[摘要]文章結(jié)合某品牌手機(jī)“越獄”的著作權(quán)問(wèn)題重點(diǎn)對(duì)技術(shù)措施設(shè)置的目的要求進(jìn)行分析，認(rèn)為著作權(quán)法所禁止破解的技術(shù)措施應(yīng)當(dāng)與著作權(quán)保護(hù)有關(guān)，與著作權(quán)保護(hù)無(wú)關(guān)的技術(shù)措施不能受到著作權(quán)法的保護(hù)?！霸姜z”行為既沒(méi)有侵犯軟件修改權(quán)，其破解的技術(shù)措施也不屬于保護(hù)著作權(quán)的技術(shù)措施。

[關(guān)鍵詞]越獄；著作權(quán)；技術(shù)措施；著作權(quán)保護(hù)

一、手機(jī)“越獄”的概念和作用

（一）手機(jī)“越獄”的概念

要研究“越獄”的版權(quán)問(wèn)題，首先要對(duì)“越獄”行為有一個(gè)基本的認(rèn)識(shí)。“越獄”是指用于獲取ios操作系統(tǒng)最高權(quán)限的一種技術(shù)手段。1由于ios系統(tǒng)中的權(quán)限設(shè)置，即便用戶購(gòu)買了某品牌公司的設(shè)備，也不能按照其意愿對(duì)該設(shè)備進(jìn)行任意操作，其只能從事該權(quán)限下允許其操作的行為?！霸姜z”行為破解了ios系統(tǒng)中權(quán)限的設(shè)置，使得用戶可以從事更多的操作行為。

（二）手機(jī)“越獄”的版權(quán)問(wèn)題

在法律方面，“越獄”行為面臨的第一個(gè)障礙是技術(shù)措施的問(wèn)題?，F(xiàn)在大多數(shù)國(guó)家的法律都禁止破解技術(shù)措施，禁止提供主要用于破解技術(shù)措施的工具?！霸姜z”行為破解了ios對(duì)安裝未經(jīng)認(rèn)證的第三方軟件的限制，使得第三方軟件可以未經(jīng)許可的接觸到受法律保護(hù)的作品（固件程序），其行為可能構(gòu)成了對(duì)技術(shù)措施的破解。用戶進(jìn)行“越獄”有可能屬于法律禁止的破解技術(shù)措施的行為，而網(wǎng)站向用戶提供“越獄”工具的行為可能屬于法律所禁止的向他人提供用于破解技術(shù)措施的工具的行為。

“越獄”行為面臨著另一個(gè)法律上的障礙是計(jì)算機(jī)軟件的修改權(quán)問(wèn)題。ios系統(tǒng)本身作為一個(gè)計(jì)算機(jī)軟件，是受法律保護(hù)的作品。“越獄”行為必須對(duì)ios系統(tǒng)進(jìn)行一定的修改，這種修改行為有可能侵犯作者享有的軟件修改權(quán)。

二、手機(jī)“越獄”版權(quán)問(wèn)題在美國(guó)的規(guī)定

美國(guó)1998年通過(guò)的《千禧年數(shù)字版權(quán)法》將“技術(shù)措施”分為兩類：“保護(hù)版權(quán)專有權(quán)利的技術(shù)措施”和“防止未經(jīng)許可獲得作品的技術(shù)措施”。美國(guó)的立法一般性地禁止破解第二類“技術(shù)措施”的行為。2蘋果公司在iPhone手機(jī)中設(shè)置了驗(yàn)證程序，可以防止未經(jīng)許可的程序接觸到其固件程序，而該固件是受版權(quán)法保護(hù)的作品。因此這套驗(yàn)證程序就屬于版權(quán)法所規(guī)定的“防止未經(jīng)許可獲得作品的技術(shù)措施”，是版權(quán)法禁止破解的。蘋果公司還聲稱修改蘋果的操作系統(tǒng)的行為還構(gòu)成了侵權(quán)作品的創(chuàng)作。3

然而，在美國(guó)國(guó)會(huì)圖書館館2010年頒布的禁止破解第二類技術(shù)措施的例外中，經(jīng)過(guò)對(duì)“越獄”行為是否構(gòu)成合理使用的四個(gè)要素進(jìn)行分析后，美國(guó)國(guó)會(huì)圖書館最終將用戶“越獄”認(rèn)定為合理使用的行為，構(gòu)成破解控制措施的例外。第一，用戶“越獄”大多是基于私人的，非商業(yè)性的使用，其使用的目的主要是為了增加其所擁有的設(shè)備的功能。即便大多數(shù)人“越獄”后是為了安裝未經(jīng)授權(quán)的軟件，但這與蘋果公司作為操作系統(tǒng)的版權(quán)人所享有的利益無(wú)關(guān)。此外，“越獄”行為雖不構(gòu)成法律所規(guī)定的反向工程，但是其與反向工程有相似之處，都是為了提高設(shè)備的兼容性，安裝為iPhone設(shè)計(jì)的應(yīng)用。第二，在操作系統(tǒng)上兼容安裝第三方軟件是一種習(xí)慣。用戶不顧系統(tǒng)軟件版權(quán)人的反對(duì)運(yùn)行軟件并沒(méi)有侵犯版權(quán)人所享有的任何專有權(quán)利。

三、從我國(guó)國(guó)情出發(fā)對(duì)手機(jī)“越獄”版權(quán)問(wèn)題的分析

雖然美國(guó)國(guó)會(huì)圖書館將“越獄”行為作為《千禧年數(shù)字版權(quán)法》規(guī)定的禁止破解技術(shù)措施的例外，但是這并沒(méi)有解決手機(jī)“越獄”的版權(quán)問(wèn)題。首先，該例外肯定了蘋果公司的驗(yàn)證程序?qū)儆诎鏅?quán)法所保護(hù)的“防止未經(jīng)許可獲得作品的技術(shù)措施”的措施，一般情況下是禁止破解的。另外，根據(jù)著作權(quán)獨(dú)立的原則，美國(guó)的規(guī)定可以作為我國(guó)處理類似行為的參考，不能代替我們自己對(duì)該問(wèn)題的分析。

（一）“越獄”行為是否侵犯了蘋果公司ios系統(tǒng)的修改權(quán)

蘋果手機(jī)的ios操作系統(tǒng)本身就是一個(gè)軟件。依照我國(guó)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》的規(guī)定，軟件著作權(quán)人享有修改權(quán)，他人未經(jīng)許可，不得對(duì)軟件進(jìn)行修改。但是，該條例第十六條第三項(xiàng)規(guī)定了一個(gè)例外，即軟件合法復(fù)制品所有人有權(quán)為了把該軟件用于實(shí)際的計(jì)算機(jī)應(yīng)用環(huán)境或者改進(jìn)其功能、性能而進(jìn)行必要的修改。用戶的“越獄”行為雖然對(duì)操作系統(tǒng)進(jìn)行了修改，但是，這種修改行為完全符合該條例所規(guī)定的例外情形。

首先，購(gòu)買手機(jī)的用戶是該軟件合法復(fù)制品的所有人。其次，如前文所述，對(duì)手機(jī)“越獄”后，可以使手機(jī)安裝一些在Appstore上無(wú)法購(gòu)買的兼容軟件，實(shí)現(xiàn)顯示來(lái)電歸屬地，來(lái)電短信攔截等功能，改進(jìn)了手機(jī)的功能、性能。最后，這些修改也是必要的。正是由于ios系統(tǒng)的權(quán)限設(shè)置，不進(jìn)行這些修改就無(wú)法實(shí)現(xiàn)上述功能。綜上所述，雖然用戶“越獄”時(shí)對(duì)操作系統(tǒng)軟件進(jìn)行了修改，但是這種行為同時(shí)也符合條例所規(guī)定的豁免。因此，用戶對(duì)手機(jī)“越獄”，并沒(méi)有侵犯蘋果公司作為軟件著作權(quán)人的修改權(quán)。

（二）“越獄”行為是否應(yīng)認(rèn)定為破解技術(shù)措施的行為

1.我國(guó)關(guān)于技術(shù)措施的規(guī)定。根據(jù)我國(guó)法律的規(guī)定，技術(shù)措施是指用于防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的或者通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術(shù)、裝置或者部件。4可見(jiàn)，我國(guó)也像美國(guó)一樣把技術(shù)措施分為了“保護(hù)版權(quán)專有權(quán)利的技術(shù)措施”和“防止未經(jīng)許可獲得作品的技術(shù)措施”兩類。與美國(guó)不同的是，破解這兩類技術(shù)措施在我國(guó)都是受到著作權(quán)法禁止的。我國(guó)《著作權(quán)法》第四十八條第六項(xiàng)規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開(kāi)或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，將會(huì)構(gòu)成侵權(quán)行為。國(guó)務(wù)院頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第十八條也規(guī)定了違反條例避開(kāi)或者破壞技術(shù)措施的行為是侵權(quán)行為。同時(shí)，該條例的第十二條也規(guī)定了可以避開(kāi)技術(shù)措施的例外。

上文中已經(jīng)分析，“越獄”行為構(gòu)成了對(duì)權(quán)利保護(hù)措施的破解。雖然條例中規(guī)定了例外，但是手機(jī)“越獄”的行為明顯不屬于該條例中所規(guī)定的例外情形，因此如果嚴(yán)格按照條例的規(guī)定，手機(jī)“越獄”行為在我國(guó)也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法行為。而且即便是在條例中規(guī)定的例外情況下，也不得向他人提供避開(kāi)技術(shù)措施的技術(shù)裝置或者部件，因此在大多數(shù)用戶不具備技術(shù)能力的情況下也很難自己進(jìn)行“越獄”。

2.“越獄”行為所破解的技術(shù)措施的性質(zhì)。雖然從表面上看，ios系統(tǒng)中的驗(yàn)證程序?qū)儆谑馨鏅?quán)法保護(hù)的技術(shù)措施，“越獄”行為屬于破解技術(shù)措施的行為，但是筆者認(rèn)為不能僅僅按照字面的含義對(duì)ios系統(tǒng)中的驗(yàn)證程序是否屬于著作權(quán)法禁止規(guī)避的技術(shù)措施進(jìn)行認(rèn)定。

如前文所述，蘋果公司在iphone手機(jī)中設(shè)置了驗(yàn)證程序，可以防止未經(jīng)驗(yàn)證的程序接觸其受版權(quán)保護(hù)的固件程序。但是，驗(yàn)證程序阻止第三方軟件與固件程序進(jìn)行接觸，起到的是阻止第三方軟件運(yùn)行的效果，并不是為了防止第三方軟件的復(fù)制、傳播等侵犯蘋果公司軟件著作權(quán)的行為?！霸姜z”行為使得第三方軟件未經(jīng)授權(quán)的接觸受著作權(quán)法保護(hù)的作品（操作系統(tǒng)），也是為了實(shí)現(xiàn)技術(shù)上的兼容效果，并不是為了侵犯著作權(quán)人所享有的著作權(quán)。因此，這套驗(yàn)證程序并不是蘋果公司用來(lái)保護(hù)著作權(quán)的，而是用來(lái)進(jìn)行壟斷的。正是由于這套驗(yàn)證程序的存在，才使得用戶必須在裝有ios的設(shè)備上安裝從Appstore上購(gòu)買的軟件。該驗(yàn)證程序與保護(hù)著作權(quán)并沒(méi)有什么關(guān)聯(lián)，因此，不能將其認(rèn)為是著作權(quán)法所禁止破解的技術(shù)措施。

至于大多數(shù)人破解這套驗(yàn)證程序是為了安裝第三方軟件（其中大部分為盜版軟件）的情況。首先，用戶安裝盜版軟件可能使得Appstore上的軟件銷量減少，但是這與蘋果公司作為系統(tǒng)固件版權(quán)人的利益無(wú)關(guān)。第二，“越獄”行為還具有其他的合法用途，而且“越獄”行為與安裝第三方應(yīng)用并無(wú)直接關(guān)系。用戶要安裝第三方的應(yīng)用，還要另外安裝插件。第三，從作家維權(quán)聯(lián)盟訴蘋果案中可以看出，雖然在大多數(shù)情況下Appstore上銷售的軟件均為正版，但是不排除Appstore上有銷售侵權(quán)軟件的情況。因此ios系統(tǒng)中的這套驗(yàn)證程序與保護(hù)正版軟件之間也并沒(méi)有什么必然的聯(lián)系。

四、結(jié)論

通過(guò)以上分析，筆者認(rèn)為手機(jī)“越獄”行為并沒(méi)有著作權(quán)法上的障礙。但是從“越獄”行為是否違反了著作權(quán)法的分析中可以看出，著作權(quán)法中對(duì)于技術(shù)措施的規(guī)定仍有不完善之處，有可能過(guò)于偏向?qū)?quán)利人的保護(hù)。比如中美兩國(guó)都禁止破解技術(shù)措施，但是對(duì)技術(shù)措施的定義中并沒(méi)有考慮權(quán)利人設(shè)置技術(shù)措施的目的。我國(guó)只有在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中規(guī)定了幾項(xiàng)例外，這完全不能滿足公眾進(jìn)行合理使用的需求。因此，筆者建議在將來(lái)的著作權(quán)法修改時(shí)加強(qiáng)對(duì)技術(shù)措施的限制，并且規(guī)定技術(shù)措施只能用于保護(hù)著作權(quán)的目的，以平衡著作權(quán)人與社會(huì)公眾的利益。

注釋

1參見(jiàn)百度百科，http：//baike.baidu.com/view/6946876.htm，最后訪問(wèn)2013年4月21日。

2參見(jiàn)王遷著，《著作權(quán)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2007年7月第1版，275頁(yè)。

3同上。

4《中華人民共和國(guó)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》，第26條。

[作者簡(jiǎn)介]周寶金，上海政法學(xué)院2013級(jí)研究生。