李浩民

摘 要 自從香港和澳門回歸祖國(guó)大陸后，在“一國(guó)兩制”的政策貫徹下，區(qū)際法律沖突在我國(guó)不斷凸顯，同時(shí)這樣的區(qū)際法律沖突在中國(guó)也具有中國(guó)特色，公共秩序保留制度作為國(guó)際私法常用的一項(xiàng)制度，被譽(yù)為“安全閥”，中國(guó)的區(qū)際法律沖突中的公共秩序保留制度對(duì)我國(guó)意義重大。

關(guān)鍵詞 區(qū)際法律沖突 公共秩序保留制度 適用

一、區(qū)際法律沖突概述及中國(guó)區(qū)際法律沖突的特點(diǎn)

所謂法律沖突是指：受法律支配的事實(shí)或法律關(guān)系與幾種法律制度相聯(lián)系，并且必須決定適用何種法律的制度。若這種法律沖突發(fā)生涉及選擇他國(guó)法律，則為國(guó)際法律沖突;若僅僅涉及選擇國(guó)內(nèi)法律，則為區(qū)際法律沖突。區(qū)際法律沖突和國(guó)際法律沖突雖然相似，但兩者也有明顯的區(qū)別：區(qū)際法律沖突的范圍局限在一個(gè)主權(quán)國(guó)家范圍內(nèi)的法律沖突，而國(guó)際法律沖突是超出一個(gè)主權(quán)國(guó)家范圍內(nèi)的法律沖突。除此之外，區(qū)際法律沖突還有如下一些特點(diǎn)：第一，其是一個(gè)主權(quán)國(guó)家內(nèi)不同地區(qū)之間的民商事法律沖突;第二，其是在一個(gè)主權(quán)國(guó)家內(nèi)具有各自法律制度的不同地區(qū)相互之間的法律沖突;第三，其是一個(gè)主權(quán)國(guó)家內(nèi)不同地區(qū)的民商事法律之間的橫向沖突。

隨著香港和澳門的回歸，我國(guó)形成了“一國(guó)兩制三法系四法域”的具有中國(guó)特色的獨(dú)特區(qū)際法律沖突，不同于美國(guó)、英國(guó)等國(guó)家，而是具有自己的特點(diǎn)。中國(guó)區(qū)際法律沖突的特點(diǎn)表現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：第一，我國(guó)的區(qū)際法律沖突比較特殊，其是一種單一制國(guó)家內(nèi)的區(qū)際法律沖突。我國(guó)雖然是單一制的國(guó)家，但是根據(jù)特別行政區(qū)基本法規(guī)定，香港和澳門擁有高度的自治權(quán)，其權(quán)利大于聯(lián)邦制國(guó)家內(nèi)成員國(guó)所擁有的權(quán)利，只要在立法上不與“基本法”相抵觸，就有權(quán)利制定自己的法律法規(guī)，并且他們以前的法律在不違背“基本法”的前提下也能保留，這就造成了中國(guó)內(nèi)地和這些地區(qū)的法律差別很大。另外，特別行政區(qū)擁有獨(dú)立的終審權(quán)，并不受大陸最高法院的限制，這樣，區(qū)際法律沖突的范圍就跟國(guó)際法律沖突的范圍相差不多了。第二，現(xiàn)今世界上其他地方的區(qū)際法律沖突大多數(shù)是發(fā)生在一個(gè)社會(huì)制度之下，而中國(guó)的區(qū)際法律沖突不但有同一社會(huì)制度之下的法域之間的法律沖突，也有不同社會(huì)制度之下的法域之間的沖突。第三，中國(guó)的區(qū)際法律沖突不但有不同法系之間的法律沖突，也有同一法系之間的法律沖突。其四，中國(guó)的區(qū)際法律沖突，即表現(xiàn)為各地區(qū)的本地法之間的沖突，同時(shí)還表現(xiàn)為各地區(qū)之間適用的國(guó)際條約間的沖突以及各地區(qū)本地法與其他地區(qū)適用的國(guó)際條約間的沖突。其五，由于法域之上沒(méi)有最高司法機(jī)關(guān)，因此當(dāng)發(fā)生區(qū)際法律沖突的時(shí)候，沒(méi)有一個(gè)最高司法機(jī)關(guān)進(jìn)行協(xié)調(diào)。通過(guò)分析中國(guó)區(qū)際法律的特點(diǎn)我們可以看到，我國(guó)的區(qū)際法律沖突的情況極為復(fù)雜，無(wú)先例進(jìn)行借鑒，只有依靠各地區(qū)政府機(jī)關(guān)和法律工作者不斷摸索，總結(jié)出一條解決我國(guó)區(qū)際法律沖突的路子。

二、公共秩序保留制度概述

在英美法中將公共秩序保留稱為“公共政策”，在大陸法中稱為“公共秩序”或“保留條款”，或“排除條款”，其是指在一國(guó)法院依沖突規(guī)范的指引而適用外國(guó)法，或者依外國(guó)法應(yīng)該承認(rèn)與執(zhí)行外國(guó)法院判決或仲裁裁決，或者依外國(guó)法應(yīng)當(dāng)提供司法協(xié)助，因這種適用、承認(rèn)與執(zhí)行或者提供司法協(xié)助而與法院地國(guó)的基本政策、法律的基本原則或基本的道德觀念相抵觸，從而有權(quán)排除和拒絕，這樣的制度就是公共秩序保留制度。

巴斯托斯在法則區(qū)別說(shuō)中率先提出了公共秩序保留制度，而當(dāng)時(shí)法則區(qū)別說(shuō)的提出主要是為了處理意大利不同城邦之間的法律沖突，也就是不同城邦間的區(qū)際法律沖突。對(duì)于區(qū)際法律沖突能否適用公共秩序保留制度，學(xué)界主要有三種看法：其一，否定論，持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為沒(méi)有必要在區(qū)際法律沖突中適用公共秩序保留制度，甚至態(tài)度強(qiáng)硬的認(rèn)為應(yīng)該在區(qū)際法律沖突中，完全的拒絕公共秩序保留制度，理由如下：首先，由于區(qū)際法律沖突是在一國(guó)主權(quán)范圍內(nèi)，和國(guó)際法律沖突比較起來(lái)沖突小得多，不會(huì)受到主權(quán)國(guó)家間的某些政治因素的影響。其次，公共秩序只是解決區(qū)際法律沖突的方式之一，而且多數(shù)情況下區(qū)際法律沖突的解決方式的選擇也要多于國(guó)際法律沖突。例如，奧地利學(xué)者克萊因就認(rèn)為，在區(qū)際私法中，公共秩序保留制度不能根據(jù)其它法域準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定與善良道德相沖突，或者因這樣違反法院地法的目的而加以援用，因?yàn)橹鳈?quán)國(guó)家可以在任何它以為適當(dāng)?shù)臅r(shí)候建立統(tǒng)一的法律制度。其二，同一論，持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為公共秩序保留制度可以在區(qū)際法律沖突中適用。他們認(rèn)為該制度在區(qū)際法律沖突中的作用與地位和其在國(guó)際私法上的作用與地位相同，兩者在承認(rèn)其他法域的法律效力上沒(méi)有根本性質(zhì)的差別。然而大多數(shù)學(xué)者不贊同這樣的觀點(diǎn)。其三，區(qū)別論，國(guó)際上主流都認(rèn)同這種觀點(diǎn)，即是一方面在區(qū)際法律沖突中適用公共秩序保留，另一方面又要限制公共秩序保留制度的適用，但是在具體如何限制，限制到什么程度，學(xué)界爭(zhēng)論較大，德國(guó)學(xué)者薩維尼曾經(jīng)指出，在復(fù)合法域的體系中許多因素使得公共秩序保留成為多余，或者在很大程度上限制了它的適用。英國(guó)學(xué)者卡恩·弗洛伊德把區(qū)際法律沖突分為兩種：一種是含有主權(quán)沖突的區(qū)際法律沖突，一種是不含主權(quán)沖突的法律沖突，他認(rèn)為，公共秩序保留可以在第一種情況下適用，但是不能適用第二種情形。

筆者認(rèn)為區(qū)別論的觀點(diǎn)較為合理，一方面各法域之間雖然在一個(gè)主權(quán)國(guó)家之類，但法律的差異性還是存在的，毫無(wú)保留地適用其他法域的法律或者提供其他法域司法協(xié)助，會(huì)造成本法域內(nèi)的司法不穩(wěn)定;另一方面，一個(gè)主權(quán)國(guó)家之內(nèi)的各法域，其在各方面都有相互融合的傾向，并且各法域之間的差異性遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于主權(quán)國(guó)家的差異，反過(guò)來(lái)，限制使用公共秩序制度對(duì)各法域的融合，消減各法域之間的沖突起到促進(jìn)作用。

三、在中國(guó)區(qū)際法律沖突中適用公共秩序保留制度的意義

我認(rèn)為現(xiàn)階段中國(guó)的各個(gè)法域應(yīng)繼續(xù)適用公共秩序保留制度，從本質(zhì)的角度來(lái)看，公共秩序保留是各法域間法律沖突的一個(gè)折射，法律沖突隨著各法域之間法律差異的增大而增大，而公共秩序保留制度則可以起到最后安全閥的作用。我國(guó)的區(qū)際法律沖突十分復(fù)雜，因此在我國(guó)保留公共秩序制度是必要的。例如，在澳門賭博是合法的，而在其他法域是非法的;同樣，賭馬、賭球在香港是合法的，而在其他領(lǐng)域是非法的。

1、法律意義。我國(guó)的區(qū)際法律沖突表現(xiàn)出復(fù)雜多樣的特性，沖突的激烈程度比其他國(guó)家的區(qū)際法律沖突更深刻、更全面、更復(fù)雜，甚至接近主權(quán)國(guó)家之間的法律沖突。包括存在兩種不同的社會(huì)制度，三種不同的法系，比如，大陸是社會(huì)主義法律制度，澳門和臺(tái)灣屬于大陸法系，而香港以英國(guó)的習(xí)慣法為基礎(chǔ)，屬于普通法系。階級(jí)制度的不同，從而區(qū)域法律制度在概念、價(jià)值觀等方面也會(huì)存在一些差異，因此當(dāng)不同階級(jí)性質(zhì)的法律發(fā)生沖突時(shí)，涉及社會(huì)制度根本利益的法律沖突是對(duì)立、不可調(diào)和的。法系的不同導(dǎo)致了各區(qū)域缺乏共同的法律傳統(tǒng)和歷史淵源，這更加劇了我國(guó)區(qū)際法律沖突的復(fù)雜性和激烈性。此外，我國(guó)區(qū)際法律沖突還存在各法域的本地法和其他法域適用的國(guó)際條約之間以及各法域的不同國(guó)際條約之間的沖突?？偟膩?lái)說(shuō)，我國(guó)各區(qū)域間法律制度不同，法律沖突類型十分復(fù)雜，并且大量的法律沖突不可調(diào)和。因此，適用公共秩序保留制度作為“安全閥”是必要的，它能夠很大程度上的緩解不同法律體系之間的沖擊，進(jìn)而穩(wěn)定各法域的法律秩序。

2、政治意義?！耙粐?guó)兩制”是我國(guó)解決香港問(wèn)題、澳門問(wèn)題以及將來(lái)臺(tái)灣問(wèn)題的基石，而公共秩序保留制度正好符合我國(guó)“一國(guó)兩制”政策的基本精神?！耙粐?guó)兩制”政策的實(shí)行，賦予了香港、澳門高度的自治權(quán)，包括法律方面的自治權(quán)，如果貿(mào)然改變，就會(huì)造成社會(huì)的動(dòng)亂，甚至摧毀澳門和香港百年的發(fā)展成果。另外，香港、澳門特別行政區(qū)的一些居民對(duì)大陸政府的態(tài)度還有所不信任，因此，保持其現(xiàn)有社會(huì)制度和風(fēng)俗習(xí)慣實(shí)屬必要，之后才慢慢進(jìn)行平穩(wěn)過(guò)渡。公共秩序保留制度作為最后的“安全閥”可以給港澳居民吃一劑定心丸，這對(duì)穩(wěn)定社會(huì)秩序，消除港澳居民戒心都是有很大幫助的，也為未來(lái)解決臺(tái)灣問(wèn)題奠定了基礎(chǔ)。

3、社會(huì)意義。香港、澳門作為資本主義社會(huì)，其社會(huì)的價(jià)值觀、居民的生活習(xí)慣、民風(fēng)名俗跟內(nèi)地肯定會(huì)有沖突?，F(xiàn)階段，我們應(yīng)該承認(rèn)并尊重這種差異性，允許各法域根據(jù)自己的情況，合理運(yùn)用公共秩序保留制度，。

4、其他意義。公共秩序保留制度對(duì)于各個(gè)地區(qū)的人口流動(dòng)和商業(yè)交流具有促進(jìn)作用，同時(shí)能加強(qiáng)我國(guó)各個(gè)法域之間的司法協(xié)助和法律適用。我國(guó)的各個(gè)法域都是在中華文明的孕育下熏陶和發(fā)展的，秉持著基本的道德信仰與儒家傳統(tǒng)，從根本上來(lái)講個(gè)法域之間的公共秩序是相同的。因此，適用公共秩序保留制度一方面促進(jìn)了中國(guó)各法域之間的不斷融合，另一方面能增進(jìn)了雙方的貿(mào)易往來(lái)與交流，促進(jìn)各法域之間的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

四、對(duì)中國(guó)區(qū)際法律沖突中運(yùn)用公共秩序保留制度的思考

雖然現(xiàn)階段我國(guó)各法域?qū)仓刃虮Ａ糁贫鹊膽B(tài)度都是肯定的，但是我們?cè)谶\(yùn)用公共秩序保留制度的時(shí)候也要給予其一定限制。因此，一方面我國(guó)各法域可以援引公共秩序保留制度，拒絕適用其他法域的法律，從而維護(hù)了各個(gè)法域的相對(duì)獨(dú)立;另一方面防止濫用公共秩序保留制度，從而保證司法的正義，并且促進(jìn)中國(guó)各法域的不斷融合?？傊?，要實(shí)現(xiàn)對(duì)公共秩序保留制度的限制使用，我認(rèn)為要做到以下幾個(gè)方面：

1、明確各法域適用公共秩序的指導(dǎo)思想。雖然我國(guó)存在多個(gè)不同的法域，但是各法域必須認(rèn)識(shí)到大家同屬一國(guó)，促進(jìn)司法領(lǐng)域的不斷融合、維護(hù)法律的權(quán)威是我們不斷追求的目標(biāo)，因此各法域不能假借公共秩序保留制度妨害國(guó)家的統(tǒng)一和安全。同時(shí)為了更好的促進(jìn)區(qū)際內(nèi)的民商事交往，各法域應(yīng)謹(jǐn)慎的援引公共秩序保留制度，不能為了保護(hù)地方利益而濫用公共秩序保留制度。

2、明確各法域適用公共秩序保留制度的標(biāo)準(zhǔn)。各法域在援引公共秩序保留制度的時(shí)候，只能依據(jù)適用該法律后的判決結(jié)果是否會(huì)危及本法域的公共利益和安全，而不能僅僅因?yàn)檫m用的法律內(nèi)容與本法域的公共秩序不相符，就祭出公共秩序保留制度，同理，在司法協(xié)助方面，比如執(zhí)行或承認(rèn)其他法域的判決時(shí)，應(yīng)依據(jù)執(zhí)行或承認(rèn)該判決而導(dǎo)致的法律后果是否危害了本法域的公共秩序。

3、明確各法域公共秩序保留制度的適用程度。公共秩序保留制度是一把雙刃劍，只有明確了公共秩序保留制度的適用程度，才能既維護(hù)各法域的相對(duì)獨(dú)立性，又能保留各法域相互融合的趨勢(shì)。因此，只有在“明顯違背”本法域公共秩序的情況下，才能祭出公共秩序保留制度，同時(shí)明確適用程度也能在一定程度上限制法官的自由裁量權(quán)。

五、總結(jié)

綜上所述，目前我國(guó)區(qū)際法律沖突復(fù)雜多變，實(shí)行公共秩序保留制度十分必要，它對(duì)于保護(hù)各法域自身特點(diǎn)，貫徹“一國(guó)兩制”政策，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，促進(jìn)我國(guó)法律融合等方面發(fā)揮著重要作用，所以，公共秩序保留制度在解決我國(guó)區(qū)際法律沖突中應(yīng)繼續(xù)保留和適用。

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