姚夢

2013年12月25日，北京市海淀區(qū)人民法院作出優(yōu)酷訴金山獵豹瀏覽器不正當(dāng)競爭案一審判決。法院判決優(yōu)酷勝訴，金山獵豹瀏覽器被判賠30萬人民幣，并被要求道歉。法院判決認(rèn)為，金山獵豹瀏覽器非法攔截優(yōu)酷視頻貼片廣告之行為，侵犯了優(yōu)酷的合法權(quán)益，已構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

一審判決后，獵豹瀏覽器官方表示將上訴。2014年9月12日，北京市第一中級人民法院做出終審判決：駁回上訴，維持原判。

判決一出，立刻在媒體、律師和學(xué)者之中掀起了軒然大波。媒體報道稱這是目前國內(nèi)乃至全球范圍內(nèi)的首宗瀏覽器以不正當(dāng)競爭行為侵犯網(wǎng)站經(jīng)營者的合法經(jīng)營權(quán)之司法案例。該案自立案以來一直廣受關(guān)注，開創(chuàng)了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的國際司法先河，對規(guī)范信息互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的行為準(zhǔn)則起到了積極的作用且具有重要的司法指導(dǎo)意義。

視頻廣告是否為惡意廣告？

被告金山公司主張遵循《互聯(lián)網(wǎng)自律公約》規(guī)定：惡意廣告包括頻繁彈出的對用戶造成干擾的廣告類信息以及不提供關(guān)閉方式的漂浮廣告、彈窗廣告、視窗廣告等。金山網(wǎng)絡(luò)公司認(rèn)為，優(yōu)酷網(wǎng)的視頻廣告符合規(guī)定中不可關(guān)閉的廣告類別，受到眾多用戶反感，這些惡意廣告是可以過濾的，應(yīng)屬于《公約》規(guī)定的惡意廣告。

法院認(rèn)為，目前互聯(lián)網(wǎng)上充斥著各種廣告，其中不乏被行業(yè)組織及公眾認(rèn)為是帶有惡意性質(zhì)的廣告，雖然尚沒有明確權(quán)威的法律法規(guī)規(guī)定惡意廣告的內(nèi)涵和外延，但這類廣告往往具有破壞網(wǎng)站信息完整性、不恰當(dāng)?shù)馗蓴_用戶正常瀏覽網(wǎng)頁等特點?！痘ヂ?lián)網(wǎng)自律公約》列舉的惡意廣告類別包括頻繁彈出的對用戶造成干擾的廣告類信息以及不提供關(guān)閉方式的漂浮廣告、彈窗廣告、視窗廣告等。采取一定的技術(shù)措施阻止這些惡意廣告通常屬于為滿足經(jīng)營者及網(wǎng)絡(luò)用戶正常需求的行為。

我國《反不正當(dāng)競爭法》的立法目的是保障市場競爭秩序，鼓勵并保護公平競爭，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益。因此，在維護競爭秩序時，還要注重經(jīng)營者與消費者權(quán)益保護的平衡。互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)近年來發(fā)展迅速，競爭激烈，公平、自由的競爭環(huán)境有利于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獲得最大限度的發(fā)展空間。但是，這一發(fā)展空間并是非無邊界的，在不具備十分明確的特殊合法理由時，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者自身業(yè)務(wù)的開發(fā)拓展不應(yīng)當(dāng)影響其他互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者在其正當(dāng)商業(yè)模式下的經(jīng)營活動。而商業(yè)模式的優(yōu)劣要基于市場經(jīng)濟運行規(guī)則由市場選擇決定，而不能由其他經(jīng)營者以不正當(dāng)?shù)氖侄?，采取“叢林法則”的方式加以破壞。

法院認(rèn)為，要判斷本案中優(yōu)酷網(wǎng)視頻廣告的性質(zhì)，需要從合一公司經(jīng)營優(yōu)酷網(wǎng)的商業(yè)模式之整體出發(fā)進行探討，而不是單獨割裂看待視頻廣告本身。本案爭議的關(guān)鍵在于優(yōu)酷網(wǎng)的廣告加免費視頻節(jié)目這一經(jīng)營模式。合一公司通過支付相應(yīng)成本提供加載廣告的各類免費視頻節(jié)目吸引用戶訪問，廣告客戶因用戶點播觀看隨片廣告而宣傳自身產(chǎn)品或服務(wù)，合一公司再從廣告主處取得收益彌補其經(jīng)營成本。通過這一過程，廣告與視頻節(jié)目的結(jié)合提供使合一公司、網(wǎng)絡(luò)用戶與廣告客戶之間各取所需，形成有序的利益分配與循環(huán)。這也是被市場普遍接受而成為當(dāng)前視頻網(wǎng)站乃至整個互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容服務(wù)行業(yè)較多采用的經(jīng)營模式。優(yōu)酷網(wǎng)視頻廣告屬于合一公司正當(dāng)商業(yè)模式下所提供的整體服務(wù)的一部分，此種廣告形式與被行業(yè)慣常認(rèn)定的惡意廣告具有本質(zhì)上的不同，金山網(wǎng)絡(luò)公司僅從不可關(guān)閉的特點即得出優(yōu)酷網(wǎng)視頻廣告為惡意廣告的結(jié)論顯然有失偏頗。正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)模式必然產(chǎn)生受法律保護的正當(dāng)商業(yè)權(quán)益，因此，合一公司對其經(jīng)營的優(yōu)酷網(wǎng)提供廣告加免費視頻的商業(yè)模式具有受法律保護權(quán)益。

二者競爭關(guān)系如何認(rèn)定？

我國《反不正當(dāng)競爭法》第二條規(guī)定：經(jīng)營者是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。通常認(rèn)為《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)范的經(jīng)營者應(yīng)具有競爭關(guān)系。在傳統(tǒng)行業(yè)中對競爭關(guān)系的理解一般限于同業(yè)間的直接競爭關(guān)系，但當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟行業(yè)分工細(xì)化、業(yè)務(wù)交叉重合等特征日益凸顯，這要求人們對競爭關(guān)系的理解要超出同業(yè)競爭關(guān)系的限制，著重從是否存在競爭利益的角度進行考察；而競爭利益則體現(xiàn)為對客戶群體、交易機會等市場資源的爭奪中所存在的利益。

《反不正當(dāng)競爭法》中的競爭關(guān)系之所以需要符合上述要求，并具有如此寬泛的外延，主要基于以下幾個方面的考慮：首先，之所以要求具有損害其他經(jīng)營者利益的可能性，是因為《反不正當(dāng)競爭法》的立法目的在于維護合法有序的競爭秩序，而維護競爭秩序的基本要求在于使每個經(jīng)營者合法的經(jīng)營活動以及經(jīng)營利益在競爭環(huán)境下不受損害。因?qū)τ诮?jīng)營活動以及經(jīng)營利益造成損害的行為既可能來源于同業(yè)經(jīng)營者，亦可能來源于非同業(yè)經(jīng)營者，且既可能來源于現(xiàn)實經(jīng)營者，亦可能來源于潛在經(jīng)營者。因此，如果僅將競爭關(guān)系界定為同業(yè)經(jīng)營者或現(xiàn)實經(jīng)營者之間的競爭行為，必然會使得經(jīng)營者一些情況下的經(jīng)營利益無法得到保護，從而最終對整體競爭秩序的維護造成損害。因此界定競爭關(guān)系應(yīng)以是否具有損害可能性，而非經(jīng)營者的主體特性作為判斷競爭關(guān)系為要素。

其次，之所以要求經(jīng)營者能基于這一行為獲得現(xiàn)實或潛在的經(jīng)營利益，是因為并非所有造成經(jīng)營者損害的行為均屬于《反不正當(dāng)競爭法》調(diào)整的范疇，經(jīng)營者遭受的損害既可能來源于其他經(jīng)營者的“經(jīng)營行為或與之相關(guān)的行為”，亦可能來源于除此之外的其他行為（如盜竊經(jīng)營者商品的行為）；其中，受《反不正當(dāng)競爭法》調(diào)整的僅限于來源于“經(jīng)營行為或與之相關(guān)的行為”的損害，至于其他行為所造成的損害應(yīng)系其他法律關(guān)系的調(diào)整范疇。因為經(jīng)營行為或與之相關(guān)的行為原則上均具有營利目的，所以《反不正當(dāng)競爭法》所調(diào)整的對經(jīng)營者帶來損害的行為，原則上應(yīng)為行為人帶來現(xiàn)實或可預(yù)期的經(jīng)營利益。這也就意味著，如果某一行為僅對經(jīng)營者的經(jīng)營造成損害，但行為人并不因此而獲得任何現(xiàn)實或潛在的經(jīng)營利益，則通常無法認(rèn)定二者具有競爭關(guān)系，即便是同業(yè)經(jīng)營者亦是如此。

具體到本案，合一公司從事視頻網(wǎng)站的經(jīng)營行為，而金山網(wǎng)絡(luò)公司與金山安全公司從事被訴獵豹瀏覽器的開發(fā)及提供等經(jīng)營行為，就經(jīng)營內(nèi)容而言，二者并非同業(yè)經(jīng)營者。但競爭關(guān)系的認(rèn)定并不以是否為同業(yè)經(jīng)營者為判斷依據(jù)，而被訴獵豹瀏覽器所具有的視頻廣告過濾的功能不僅可能對合一公司的免費視頻加廣告這一經(jīng)營活動及其所帶來的經(jīng)營利益造成損害，同時亦可能會使金山網(wǎng)絡(luò)公司及金山安全公司由此獲得更多用戶從而獲利。因此，金山網(wǎng)絡(luò)公司及金山安全公司實施的被訴行為具有損人利己的可能性，合一公司與金山網(wǎng)絡(luò)公司、金山安全公司具有競爭關(guān)系。

瀏覽器過濾視頻廣告行為是否有正當(dāng)性？

金山網(wǎng)絡(luò)公司認(rèn)為，因瀏覽器中增加視頻廣告過濾功能屬于行業(yè)慣例，故其開發(fā)及提供被訴獵豹瀏覽器的行為具有合法性，未構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。

對此，法院認(rèn)為雖然一些瀏覽器中確具有過濾廣告的功能，但該過濾功能均非針對視頻廣告的過濾，在現(xiàn)有證據(jù)無法證明其他瀏覽器具有視頻廣告過濾功能的情況下，金山網(wǎng)絡(luò)公司認(rèn)為該功能是瀏覽器行業(yè)慣例的觀點不能成立。

此外，無論其他企業(yè)的瀏覽器是否具有視頻廣告過濾功能，該情形與被訴獵豹瀏覽器開發(fā)及提供行為是否具有合法性均無必然聯(lián)系。對于行為合法性的判斷應(yīng)以其是否違反了法律的相關(guān)規(guī)定為依據(jù)，不具有合法性的行為即便已被同行業(yè)廣泛使用，亦不能據(jù)此而使其具有合法性。

訴訟中，獵豹瀏覽器一方當(dāng)事人表示，流行的瀏覽器軟件均具有過濾廣告功能，該功能是瀏覽器軟件常用、必要的功能，并稱“網(wǎng)站為了生存添加廣告其實無可厚非，不過現(xiàn)在一些網(wǎng)站為了自身利潤最大化，在網(wǎng)頁上添加的廣告是越來越多，形式也是各種各樣……目的只有一個，就是讓訪問到該網(wǎng)站的用戶點上廣告。隨著網(wǎng)頁廣告的泛濫，用戶終于忍無可忍了，于是乎一時間幫助用戶過濾網(wǎng)頁廣告的各種軟件陸續(xù)推出”。

獵豹瀏覽器一方強調(diào)，惡意廣告是可以過濾的，獵豹瀏覽器不是針對特定網(wǎng)站進行針對性開發(fā)，只要符合視頻廣告特征的就可以過濾，獵豹瀏覽器并非針對優(yōu)酷網(wǎng)一家進行廣告過濾。金山網(wǎng)絡(luò)公司據(jù)此主張其獵豹瀏覽器的視頻廣告過濾軟件僅是工具，具有技術(shù)中立特點，并未代替用戶選擇過濾視頻廣告，不應(yīng)認(rèn)定該技術(shù)提供行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，否則有違技術(shù)中立原則的可能性，且阻礙技術(shù)創(chuàng)新。

通常認(rèn)為，技術(shù)作為工具手段應(yīng)當(dāng)具有價值中立性。技術(shù)不是自然物，而是人類利用自然規(guī)律的成果，一定程度上受到技術(shù)開發(fā)者和提供者意志的控制和影響，并反映和體現(xiàn)著技術(shù)開發(fā)者和提供者的行為與目的。對于技術(shù)中立原則正確理解的核心在于區(qū)分“技術(shù)本身”與對技術(shù)的“使用行為”的差別。技術(shù)中立原則的“中立”指的是“技術(shù)本身”的中立，而非對技術(shù)的“使用行為”的中立。也就是說，僅僅依據(jù)技術(shù)中立原則，是不能認(rèn)定某個特定的技術(shù)本身屬于違法技術(shù)，但對于該技術(shù)的使用行為則不受此限。這也就意味著，如果該使用行為違反了相關(guān)法律規(guī)定，則其依然可能構(gòu)成侵權(quán)或不正當(dāng)競爭行為。對于同一項技術(shù)可能會有多種使用行為，而對于侵權(quán)或不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定僅是針對其中某一特定的使用行為，并不會影響對該技術(shù)的其他合法使用行為。因此，對該特定行為的侵權(quán)或不正當(dāng)競爭的認(rèn)定不會阻礙技術(shù)的發(fā)展。

具體到本案，這一區(qū)分意味著具有中立性的是被訴獵豹瀏覽器為達到視頻廣告過濾功功能而采用的具體技術(shù)手段，而非對使用上述技術(shù)的被訴獵豹瀏覽器的開發(fā)及其提供行為。依據(jù)技術(shù)中立原則，無法認(rèn)定上述技術(shù)具有違法性，但卻并不妨礙對使用上述技術(shù)手段的被訴瀏覽器的開發(fā)及提供行為是否具有違法性的認(rèn)定。由此，法院認(rèn)定被訴獵豹瀏覽器的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，該認(rèn)定并未違反技術(shù)中立原則。

此外，法院指出技術(shù)中立原則中的“中立性”亦非指向該技術(shù)所實現(xiàn)的“功能效果”。對于同一技術(shù)而言，基于不同的使用方式及使用環(huán)境等，其體現(xiàn)出的功能效果可能會有所不同，因此，金山網(wǎng)絡(luò)公司認(rèn)為被訴獵豹瀏覽器的視頻廣告過濾功能應(yīng)適用于技術(shù)中立原則，系屬于對技術(shù)中立原則的錯誤理解。因被訴瀏覽器中所使用的過濾技術(shù)除可用于本案被訴獵豹瀏覽器用以過濾視頻廣告外，仍可以其他合法方式使用并實現(xiàn)相應(yīng)功能，因此，這一認(rèn)定對于技術(shù)發(fā)展不會造成阻礙，金山網(wǎng)絡(luò)公司認(rèn)為這一認(rèn)定會阻礙技術(shù)發(fā)展的主張不能成立。