安全軟件、瀏覽器、手機(jī)助手、輸入法等，這些工具類軟件具有用戶入口的角色性質(zhì)，已經(jīng)成為各大互聯(lián)網(wǎng)公司激烈爭(zhēng)奪的競(jìng)爭(zhēng)高地。由此引發(fā)的矛盾糾紛不僅讓用戶眼花繚亂，也為司法實(shí)務(wù)界廣為關(guān)注。

工具類軟件之所以會(huì)頻繁引發(fā)競(jìng)爭(zhēng)糾紛，與互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的大環(huán)境以及工具類軟件自身特點(diǎn)有關(guān)?；ヂ?lián)網(wǎng)時(shí)代，用戶量多少成為評(píng)判互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)成功與否的標(biāo)志。用戶要接受互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品和服務(wù)，一般是從使用安全軟件、瀏覽器、輸入法等工具類軟件開(kāi)始的，這一“前置程序”決定了工具類軟件的用戶依賴度高、粘性強(qiáng)且使用頻繁。如果將整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)比作一條河流，用戶位于最下游，那么工具類軟件則處于最接近用戶的位置，其他互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)都位于其上游，所有上游流水都需要經(jīng)過(guò)工具類軟件這個(gè)“閘口”方可到達(dá)用戶處。這時(shí)候，工具類軟件這個(gè)“閘口”能通過(guò)什么、通過(guò)多少，全看工具類軟件的“截流”意愿了。

經(jīng)營(yíng)者正是看到了這一天然優(yōu)勢(shì)，而將開(kāi)發(fā)推廣工具類軟件作為互聯(lián)網(wǎng)“三級(jí)火箭”業(yè)務(wù)模式的基礎(chǔ)，免費(fèi)提供給用戶。然后在這些工具類軟件中加載多項(xiàng)擴(kuò)展功能吸引用戶，或者接入其他業(yè)務(wù)模式實(shí)現(xiàn)盈利。例如，360的“三級(jí)火箭”策略就是通過(guò)其用戶體驗(yàn)良好的安全中心而廣泛獲得用戶量，接著通過(guò)安全中心的軟件更新，悄悄地將360瀏覽器推送給用戶，最后當(dāng)大量的人使用了360瀏覽器之后，在360瀏覽器中設(shè)置搜索應(yīng)用條，讓用戶在不知不覺(jué)中使用360的搜索服務(wù)。前兩級(jí)中，安全中心和瀏覽器都是工具類軟件，業(yè)務(wù)重點(diǎn)在于吸引用戶，拓展市場(chǎng)規(guī)模，不在于實(shí)際取得多少收益，只有第三級(jí)的搜索引擎等其他業(yè)務(wù)才是盈利重點(diǎn)。

經(jīng)初步統(tǒng)計(jì)，當(dāng)前引發(fā)爭(zhēng)議并訴訟到法院的工具類軟件競(jìng)爭(zhēng)糾紛主要為以下五類：

一是兼容性。同類軟件不兼容問(wèn)題。最典型的這類糾紛發(fā)生在安全軟件中。當(dāng)用戶電腦安裝有A軟件后，再安裝B軟件時(shí)，A軟件會(huì)主動(dòng)提示用戶正在安裝的軟件存在安全隱患，不建議安裝，或者B軟件會(huì)彈出警告，檢測(cè)到?jīng)_突軟件，是否卸載A軟件。若用戶執(zhí)意繼續(xù)安裝時(shí)，或者反復(fù)出現(xiàn)的警告提示，或者其中一款軟件將另一款軟件直接當(dāng)成病毒進(jìn)行查殺。

此外，還有因反制措施引發(fā)的兼容性問(wèn)題。工具類軟件相互之間，或者工具類軟件與諸如視頻網(wǎng)站等其他網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者之間，由于發(fā)生糾紛，一方對(duì)另一方的軟件或服務(wù)進(jìn)行針對(duì)性不兼容。

二是替代他人軟件。工具類軟件替代其他經(jīng)營(yíng)者的軟件產(chǎn)品。如用戶使用C手機(jī)助手軟件下載D手機(jī)客戶端軟件，下載過(guò)程中C軟件將自己偽裝成D軟件，其名稱、圖標(biāo)均顯示為D軟件。

三是影響他人經(jīng)營(yíng)模式。工具類軟件影響其他經(jīng)營(yíng)者的正常經(jīng)營(yíng)模式。該類糾紛主要發(fā)生在瀏覽器過(guò)濾、快進(jìn)視頻網(wǎng)站貼片廣告、提供下載在線視頻等方面，改變或破壞視頻網(wǎng)站對(duì)視頻播放服務(wù)的限制。

四是劫持流量。工具類軟件誘導(dǎo)用戶接受其關(guān)聯(lián)服務(wù)，劫持他人流量。如用戶通過(guò)瀏覽器進(jìn)入某搜索引擎網(wǎng)站搜索時(shí)，瀏覽器主動(dòng)提供熱門搜索詞，用戶點(diǎn)擊該搜索詞后進(jìn)入與瀏覽器相關(guān)的搜索引擎網(wǎng)站搜索，劫持了在先搜索引擎網(wǎng)站的流量。

五是虛假宣傳和商業(yè)詆毀。這類糾紛大多發(fā)生在工具欄軟件自身宣傳推廣的過(guò)程中，或者搭他人便車，引人誤以為A軟件與B軟件有關(guān)，或者作比較宣傳，暴露、突出他人軟件的不足，強(qiáng)調(diào)自身優(yōu)勢(shì)。目的都是為了更多吸引用戶使用自己的軟件產(chǎn)品。

一般情況下，除了第五類糾紛對(duì)行為正當(dāng)性的判斷相對(duì)清晰外，其余類型糾紛中的行為是否存在不正當(dāng)性，均存在普遍、激烈的爭(zhēng)議。工具類軟件經(jīng)營(yíng)者否認(rèn)其行為不正當(dāng)性主要有下列理由：

技術(shù)中立。司法裁判不能阻礙科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，在涉及技術(shù)本身時(shí)，技術(shù)中立原則是豁免行為人法律責(zé)任最好的理由。值得注意的是，技術(shù)是人類利用自然規(guī)律的成果，一定程度上受到技術(shù)開(kāi)發(fā)者和提供者意志的控制和影響，并反映和體現(xiàn)著技術(shù)開(kāi)發(fā)者和提供者的行為目的。因此，對(duì)技術(shù)開(kāi)發(fā)和技術(shù)提供行為尚需探求行為人目的，從而判斷能否給予中立性豁免，而工具類軟件經(jīng)營(yíng)者則是使用該技術(shù)實(shí)施經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的人，經(jīng)營(yíng)活動(dòng)本身沒(méi)有中立性可言。工具類軟件經(jīng)營(yíng)者提出該辯解意見(jiàn)，實(shí)際混淆了單純的技術(shù)開(kāi)發(fā)者、提供者與使用該技術(shù)的經(jīng)營(yíng)者概念，將前者可能享有的法律責(zé)任豁免視為后者可享有的權(quán)利。

行業(yè)慣例。強(qiáng)調(diào)行業(yè)慣例，是想通過(guò)一種行為具有普遍性而證明其正當(dāng)合理性。筆者認(rèn)為，一項(xiàng)成熟、穩(wěn)定的行業(yè)慣例，同時(shí)需要體現(xiàn)對(duì)本行業(yè)的規(guī)范指引，及對(duì)其他行業(yè)正常經(jīng)營(yíng)的尊重，此類慣例的形成必然需要經(jīng)歷出現(xiàn)、發(fā)展并被廣泛接受的過(guò)程。好比robots協(xié)議，雖然不是法律法規(guī)明文所規(guī)定，但經(jīng)過(guò)普遍實(shí)踐，已經(jīng)成為互聯(lián)網(wǎng)世界在安全和隱私方面反映契約精神的重要規(guī)則，獲得廣泛遵守。

互聯(lián)網(wǎng)世界“其興也勃焉，其亡也忽焉”。正如獵豹瀏覽器剛推出搶票軟件版，讓公眾眼前一亮，隨即有眾多互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)紛紛推出搶票功能的各類軟件。一時(shí)的普遍性，甚至僅是一定范圍內(nèi)的“從眾”行為能代表正當(dāng)性、合理性嗎？顯然不能。還是需要就該行為本身“具體問(wèn)題具體分析”。

其他軟件作用的結(jié)果。查明真正的行為人，是判斷該行為責(zé)任承擔(dān)者的前提。若是同一設(shè)備終端同時(shí)存在瀏覽器、安全衛(wèi)士等多款軟件，這些軟件都能實(shí)現(xiàn)過(guò)濾視頻廣告功能，一旦瀏覽器經(jīng)營(yíng)者被訴不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，其可能否認(rèn)瀏覽器起作用，而將責(zé)任推到安全衛(wèi)士經(jīng)營(yíng)者身上。當(dāng)然，這一理由是否成立，并非難以驗(yàn)證。比如，該設(shè)備終端在使用其他瀏覽器的情況下，視頻廣告未被過(guò)濾，則基本可以認(rèn)定過(guò)濾視頻廣告與安全衛(wèi)士軟件無(wú)關(guān)。

用戶選擇才啟用。工具類軟件的一些特色功能，默認(rèn)狀態(tài)是關(guān)閉的，需要用戶主動(dòng)選擇后方可啟用。因此，工具類軟件經(jīng)營(yíng)者在不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案件中會(huì)辯稱，被訴行為的效果需要用戶主動(dòng)選擇，與其無(wú)關(guān)。這一理由乍一聽(tīng)很有道理，但仔細(xì)分析就會(huì)發(fā)現(xiàn)，這一辯解站不住腳。原因在于工具類軟件要實(shí)現(xiàn)某項(xiàng)特色功能，比如通過(guò)瀏覽器過(guò)濾視頻廣告，經(jīng)營(yíng)者首先需要在瀏覽器中加載過(guò)濾插件，而在用戶端展示視頻廣告是否被過(guò)濾時(shí)，瀏覽器經(jīng)營(yíng)者把“鑰匙”留給了用戶，用戶主動(dòng)使用“鑰匙”的行為，僅是經(jīng)營(yíng)者的行為后果得以外化的必要步驟，與廣告被過(guò)濾的實(shí)質(zhì)行為無(wú)關(guān)。

而且，筆者認(rèn)為，工具類軟件經(jīng)營(yíng)者開(kāi)發(fā)特色功能的目的，一定是為了吸引用戶使用，經(jīng)營(yíng)者就不能把自身行為可能涉嫌的違法性歸咎于用戶。

滿足用戶需求，符合公眾利益。工具類軟件針對(duì)非同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者拓展的一些特色功能，往往打著滿足用戶需求為旗號(hào)。筆者認(rèn)為，市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者都是以營(yíng)利為目的的商事主體，非公益機(jī)構(gòu)代表，必定存在“有利可圖”的事情才愿意投入。盡管理論上不排除既符合用戶利益，又能幫助經(jīng)營(yíng)者實(shí)現(xiàn)自身利益最大化的情形，但事實(shí)上更多的情形是工具類軟件經(jīng)營(yíng)者的行為僅符合部分用戶某階段的需求。

比如通過(guò)瀏覽器實(shí)現(xiàn)視頻廣告快進(jìn)的行為。雖然當(dāng)前的視頻網(wǎng)站確實(shí)存在廣告過(guò)多、過(guò)長(zhǎng)、無(wú)法跳過(guò)等較差的用戶體驗(yàn)，但視頻廣告多為幾秒或幾十秒，相較于數(shù)十分鐘的視頻正片，一旦允許廣告快進(jìn)，實(shí)際與過(guò)濾或屏蔽視頻廣告無(wú)異。在這種情況下，視頻網(wǎng)站的反應(yīng)有兩種，或者是廣告收益受損，“廣告+免費(fèi)視頻”模式遭遇嚴(yán)重挑戰(zhàn)，甚至持續(xù)經(jīng)營(yíng)困難；或者對(duì)瀏覽器采取反制措施，限制該瀏覽器的訪問(wèn)。不論何種結(jié)果，對(duì)于全體用戶的長(zhǎng)期利益而言，都不利，也就難以得出通過(guò)瀏覽器快進(jìn)視頻廣告的行為滿足用戶需求，符合公眾利益的結(jié)論。

一般情況下，工具類軟件的上述抗辯主張，無(wú)法得到法院支持。那么，何種辯稱才可能得到支持呢？筆者注意到，除了指出對(duì)方主張證據(jù)不足等技術(shù)性抗辯理由外，現(xiàn)有生效裁判將工具類軟件經(jīng)營(yíng)者應(yīng)遵循的行為原則提煉為“非公益不必要”或“最小特權(quán)”，給出了工具類軟件經(jīng)營(yíng)者行為的約束要求。

曾經(jīng)還有工具類軟件經(jīng)營(yíng)者在訴訟中表示，其他經(jīng)營(yíng)者要是不滿意其軟件功能，應(yīng)該主動(dòng)與其溝通協(xié)商，開(kāi)放一些代碼設(shè)置，達(dá)到該軟件功能不起作用的效果。筆者認(rèn)為，這種思想無(wú)疑具有“強(qiáng)權(quán)”色彩。雖然工具類軟件具有用戶登錄入口的角色性質(zhì)，但不代表其有比其他經(jīng)營(yíng)者更優(yōu)越的市場(chǎng)地位，作為平等的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)主體的工具類軟件經(jīng)營(yíng)者，更應(yīng)該約束自己的行為以滿足必要功能為主，在經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的擴(kuò)展中嚴(yán)格自律，尊重其他經(jīng)營(yíng)者按自主意愿提供完整的經(jīng)營(yíng)模式。工具類軟件經(jīng)營(yíng)者更不應(yīng)當(dāng)以用戶需要為借口，利用自己的角色優(yōu)勢(shì)，任意評(píng)判其他經(jīng)營(yíng)者經(jīng)營(yíng)模式的優(yōu)劣，改變或破壞其他經(jīng)營(yíng)者的正常經(jīng)營(yíng)模式，損害他人的合法權(quán)益。

當(dāng)然，筆者亦認(rèn)為，工具類軟件經(jīng)營(yíng)者并非不能進(jìn)行業(yè)務(wù)拓展，更多地開(kāi)發(fā)出新穎、實(shí)用的特色功能吸引用戶，這些行為的目的可能不滿足“公益”條件，也無(wú)所謂“特權(quán)”，但應(yīng)遵循的原則是不改變或破壞其他經(jīng)營(yíng)者的正常經(jīng)營(yíng)。

比如UC瀏覽器加載播放器實(shí)現(xiàn)對(duì)視頻網(wǎng)站內(nèi)容的小窗播放行為。小窗播放模式可在不影響視頻播放的情況下，播放框脫離原網(wǎng)頁(yè)播放位置置于網(wǎng)頁(yè)頂層，播放器大小、位置可由用戶自主選擇；小窗播放模式下，用戶還可瀏覽視頻所在網(wǎng)頁(yè)的其他內(nèi)容，或?yàn)g覽愛(ài)奇藝網(wǎng)站的其他網(wǎng)頁(yè)，甚至離開(kāi)愛(ài)奇藝網(wǎng)站瀏覽其他網(wǎng)站。該行為不會(huì)替代視頻網(wǎng)站向用戶提供視頻播放服務(wù)，也不會(huì)影響視頻網(wǎng)站內(nèi)容的正常展示，對(duì)視頻網(wǎng)站的影響僅在于可能提高網(wǎng)站跳出率。網(wǎng)站跳出率指標(biāo)顯然不屬于應(yīng)受法律保護(hù)的合法權(quán)益范疇。正常的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)也會(huì)帶來(lái)網(wǎng)站跳出率的波動(dòng)，這是需要網(wǎng)站通過(guò)主動(dòng)提高服務(wù)質(zhì)量、提升自身吸引力、提高網(wǎng)站用戶粘性來(lái)優(yōu)化的，這是對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)能力和競(jìng)爭(zhēng)實(shí)力的考驗(yàn)。

總之，工具類軟件需要明確自己的“本分”，或者充分還原其他經(jīng)營(yíng)者的產(chǎn)品和服務(wù)，尊重其他經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)成果，或者謹(jǐn)慎擴(kuò)展業(yè)務(wù)，不改變或破壞其他經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。