何懷文

《專利法》第二十六條第4款要求 “權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)以說明書為依據(jù)”，即通常所謂的“權(quán)利要求要得到說明書支持”。這一專利法基本規(guī)范由來已久，無論最高人民法院判例還是《專利審查指南》都有相當(dāng)清晰的規(guī)范解釋。然而，在新近的鹽城豪瑞達(dá)環(huán)保實(shí)業(yè)有限公司訴浙江佩潔爾醫(yī)療科技有限公司上訴案【北京市高級(jí)人民法院行政判決書（2013）高行終字第1368號(hào)，簡(jiǎn)稱“絲狀等離子反應(yīng)器案”】中，北京市高級(jí)人民法院推翻專利復(fù)審委員會(huì)意見和一審判決，改而適用新的法律標(biāo)準(zhǔn)。涉案專利名為“絲狀等離子體反應(yīng)器”（專利號(hào)200320109396.0），專利權(quán)項(xiàng)2-4所載放電金屬絲的直徑、金屬絲之間的距離以及金屬絲與電極板的間距的數(shù)值范圍比說明書所載相應(yīng)數(shù)值范圍窄。這些技術(shù)特征均不屬于對(duì)現(xiàn)有技術(shù)貢獻(xiàn)的技術(shù)特征。對(duì)這些權(quán)項(xiàng)是否得到說明書支持，北京高院適用了如下法律標(biāo)準(zhǔn)：“涉及數(shù)值范圍的實(shí)用新型專利，如果說明書記載的數(shù)值范圍小于權(quán)利要求記載的范圍，那么本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)需要可以不經(jīng)過創(chuàng)造性勞動(dòng)即可唯一確定權(quán)利要求所要求保護(hù)的數(shù)值范圍，也可以認(rèn)定說明書支持了權(quán)利要求”。這一標(biāo)準(zhǔn)可以簡(jiǎn)稱為“唯一確定”標(biāo)準(zhǔn)。本文深入討論認(rèn)為，這一新標(biāo)準(zhǔn)違反專利法法理，不僅抵觸最高人民法院已有判例，而且還自相矛盾我國法院未來對(duì)類似案例不應(yīng)再適用“唯一確定”標(biāo)準(zhǔn)。

“唯一確定”標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)只適用于權(quán)利要求中的“明顯錯(cuò)誤”

當(dāng)權(quán)利要求中存在“明顯錯(cuò)誤”時(shí)，不應(yīng)該因此而否定專利權(quán)效力。如果本領(lǐng)域普通技術(shù)人員結(jié)合說明書及附圖能夠“唯一確定”錯(cuò)誤表述相應(yīng)的正確含義，則權(quán)利要求并不違反《專利法》第二十六條第4款規(guī)定的以下規(guī)定：“權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)以說明書為依據(jù)，清楚、簡(jiǎn)要地限定要求專利保護(hù)的范圍?！?/p>

如在洪亮訴國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)、宋章根實(shí)用新型專利權(quán)無效行政糾紛再審案【最高人民法院行政判決書（2011）行提字第13號(hào)】中，一種涉及熱網(wǎng)管道是有扭轉(zhuǎn)裝置的旋轉(zhuǎn)補(bǔ)償器，其權(quán)利要求1記載：“在所述的外套管的另一端與延伸管連接，兩者之間留有間隙?！碑?dāng)事人對(duì)于“兩者之間留有間隙”的“兩者”是指何物爭(zhēng)執(zhí)不下。涉案專利說明書的“背景技術(shù)”部分記載，通過旋轉(zhuǎn)補(bǔ)償器的內(nèi)外套管來吸收熱網(wǎng)管道的軸向推力和位移量，解決現(xiàn)有旋轉(zhuǎn)補(bǔ)償器同心度不精確和補(bǔ)償器本身對(duì)橫向管道位移的定位問題，同時(shí)解決內(nèi)壓力和沖擊力引起的填料外泄問題。最高人民法院因此認(rèn)為，所屬領(lǐng)域技術(shù)人員知曉外套管和延伸管之間必須無間隙連接，不允許出現(xiàn)傳輸介質(zhì)外泄。換言之，本領(lǐng)域技術(shù)人員基于其技術(shù)知識(shí)，能夠知道權(quán)利要求1的撰寫存在錯(cuò)誤，通過閱讀說明書及附圖可以直接地、毫無疑義地確定“兩者之間留有間隙”的“兩者”應(yīng)當(dāng)是指延伸管與內(nèi)管，不會(huì)誤認(rèn)為是外套管與延伸管之間留有間隙。簡(jiǎn)而言之，“兩者之間”的表述存在明顯錯(cuò)誤。最高人民法院進(jìn)一步指出：“盡管本專利的撰寫有可能使得一般讀者根據(jù)閱讀習(xí)慣，誤認(rèn)為‘兩者之間留有間隙是指所述的外套管與延伸管之間留有間隙，但是，對(duì)‘兩者之間的‘兩者的理解主體是本領(lǐng)域的技術(shù)人員，而非不具有本領(lǐng)域普通知識(shí)的一般讀者。由于本領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠清楚準(zhǔn)確地得出唯一的正確解釋，‘兩者之間留有間隙是指內(nèi)管和延伸管之間留有一定的間隙，這與說明書中公開的內(nèi)容相一致。”為此，最高人民法院認(rèn)為本專利權(quán)利要求1得到說明書支持。

本案最高人民法院強(qiáng)調(diào)本領(lǐng)域技術(shù)人員可以從說明書及附圖“直接地、毫無疑義地確定”或“清楚準(zhǔn)確地得出唯一的正確解釋”，這是因?yàn)楸緦＠麢?quán)利要求1所載“兩者之間”存在語義歧義。如果不能通過其說明書及附圖唯一確定“兩者之間”的含義，則權(quán)利要求的保護(hù)范圍不能唯一確定，違反財(cái)產(chǎn)權(quán)利對(duì)象唯一確定并應(yīng)公示的基本法理。與其說權(quán)利要求歧義會(huì)導(dǎo)致權(quán)利要求得不到說明書支持，不如說權(quán)利要求因此不能“清楚”的限定要求專利保護(hù)的范圍。

絲狀等離子反應(yīng)器案所涉專利的權(quán)項(xiàng)2-4所載數(shù)值范圍并不存在歧義或者模糊不清，不應(yīng)適用上述法律標(biāo)準(zhǔn)。比如，權(quán)利要求2的附加技術(shù)特征是放電金屬絲的直徑在0.05-0.6毫米之間，而說明書記載其范圍在0.15-0.4毫米之間?！?.05-0.6毫米之間”就是專利權(quán)利人要求保護(hù)的范圍，本領(lǐng)域普通技術(shù)人員只要“識(shí)字”就可以唯一確定權(quán)利要求2的此項(xiàng)技術(shù)特征要求保護(hù)的這一數(shù)值范圍。權(quán)項(xiàng)3-4情況完全類似。由此，盡管專利復(fù)審委員會(huì)和一審法院均指出“本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)實(shí)際需要，能夠?qū)⒎烹娊饘俳z的直徑、金屬絲的間距以及金屬絲雨電極板的間距概括到本專利權(quán)利要求2-4所限定的數(shù)值范圍內(nèi)”，北京高院也不應(yīng)當(dāng)?shù)贸鋈缦陆?jīng)不起推敲的意見：“本專利權(quán)利要求2-4要求保護(hù)的數(shù)值范圍不僅大于本專利說明書記載的數(shù)值范圍，而且本專利權(quán)利要求的上述數(shù)值范圍對(duì)本領(lǐng)域技術(shù)人員而言并不是唯一確定的”。畢竟，專利權(quán)保護(hù)范圍是以權(quán)利要求為準(zhǔn)，而不是以本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)實(shí)際需要可以從說明書概括得出的技術(shù)方案為準(zhǔn)。

更重要的是，本案中北京高院所要求的“本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)需要可以不經(jīng)過創(chuàng)造性勞動(dòng)即可唯一確定權(quán)利要求所要求保護(hù)的數(shù)值范圍”，違反權(quán)利要求解釋的基本原則?！皺?quán)利要求所要求保護(hù)的數(shù)值范圍”屬于權(quán)利要求解釋的范疇，應(yīng)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條如下明確規(guī)定來確定：“人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)權(quán)利要求的記載，結(jié)合本領(lǐng)域普通技術(shù)人員閱讀說明書及附圖后對(duì)權(quán)利要求的理解，確定專利法第五十九條第一款規(guī)定的權(quán)利要求的內(nèi)容。”為此，“權(quán)利要求所要求保護(hù)的數(shù)值范圍”與“根據(jù)需要”沒有關(guān)系，與本領(lǐng)域技術(shù)人員是否須要經(jīng)過“創(chuàng)造性勞動(dòng)”更沒有關(guān)系。

總之，“唯一確定”是指權(quán)利要求公示的權(quán)利邊界唯一確定。如果權(quán)利要求的解釋不唯一，則違反財(cái)產(chǎn)權(quán)公示原則，權(quán)利要求應(yīng)該認(rèn)定為不清楚，違反《專利法》第二十六條第4款后半句。

“權(quán)利要求得到說明書支持”應(yīng)是指權(quán)利要求可以“從說明書充分公開的內(nèi)容中得到或概括得出”

“權(quán)利要求應(yīng)得到說明書支持”并不要求權(quán)利要求書文字記載必須同說明書的文字記載一致。這是由權(quán)利要求書和說明書的不同法律功能所決定的。說明書的功能是充分公開技術(shù)方案，以便將發(fā)明人的私人知識(shí)轉(zhuǎn)化為大眾可以共享的公有知識(shí)，在專利保護(hù)終止后，大眾無需借助發(fā)明人就可以實(shí)施專利技術(shù)。為此，《專利法》第二十六條第3款規(guī)定：“說明書應(yīng)當(dāng)對(duì)發(fā)明或者實(shí)用新型作出清楚、完整的說明，以所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)為準(zhǔn)”。另一方面，權(quán)利要求書界定專利的保護(hù)范圍，因而《專利法》第二十六條第4款要求權(quán)利要求“清楚、簡(jiǎn)要地限定要求專利保護(hù)的范圍”。這意味著，權(quán)利要求不能簡(jiǎn)單重復(fù)說明書的文字記載，而應(yīng)進(jìn)行必要的概括。

同時(shí)，權(quán)利要求對(duì)說明書的概括不得超出說明書“公開的范圍”。否則，專利權(quán)人所獲得的專利保護(hù)必將超過其對(duì)既有科技知識(shí)的貢獻(xiàn)，而專利制度權(quán)淪為國家濫發(fā)經(jīng)濟(jì)壟斷權(quán)利的工具。如此，專利法不僅不會(huì)促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步，反而會(huì)阻礙新技術(shù)的傳播和利用。在T 49/91 Exxon案中，歐洲專利局技術(shù)上訴委員會(huì)即指出，《歐洲專利公約》第84條規(guī)定權(quán)利要求必須得到說明書的支持，這是指權(quán)利要求的保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)與說明書及附圖所載發(fā)明對(duì)現(xiàn)有技術(shù)的貢獻(xiàn)相匹配。

說明書“公開的范圍”不限于文字記載的范圍，還包括“說明書充分公開的內(nèi)容”。在美國伊萊利利公司訴專利復(fù)審委員會(huì)、哈爾濱譽(yù)衡藥業(yè)有限公司等發(fā)明專利權(quán)無效行政糾紛再審案【最高人民法院行政判決書（2009）知行字第3號(hào)】中，最高人民法院指出：“權(quán)利要求所要求保護(hù)的技術(shù)方案應(yīng)當(dāng)是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠從說明書充分公開的內(nèi)容中得到或概括得出的技術(shù)方案，并且不得超出說明書公開的范圍。如果權(quán)利要求的概括使所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員有理由懷疑該上位概括或并列概括所包含的一種或多種下位概念或選擇方式不能解決發(fā)明所要解決的技術(shù)問題，并達(dá)到相同的技術(shù)效果，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該權(quán)利要求沒有得到說明書的支持?！薄秾彶橹改稀返诙糠值诙碌?.2.1節(jié)也規(guī)定：“權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)以說明書為依據(jù)，是指權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸f明書的支持。權(quán)利要求書中的每一項(xiàng)權(quán)利要求所要求保護(hù)的技術(shù)方案應(yīng)當(dāng)是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠從說明書充分公開的內(nèi)容中得到或概括得出的技術(shù)方案，并且不得超出說明書公開的范圍。”

無論是“說明書充分公開的內(nèi)容”還是“說明書公開的范圍”，都是指同一個(gè)可以客觀確定的技術(shù)知識(shí)范圍。最高人民法院所謂的所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員“有理由懷疑”也不是基于任何理由的懷疑。這一技術(shù)知識(shí)范圍應(yīng)該以本領(lǐng)域普通技術(shù)人員可以實(shí)施的技術(shù)內(nèi)容為準(zhǔn)。即本領(lǐng)域普通技術(shù)人員借助其知識(shí)，無需花費(fèi)創(chuàng)造性勞動(dòng)即可得到且能付諸于實(shí)施的技術(shù)知識(shí)。

但是，權(quán)利要求所要求保護(hù)的范圍可以等于或小于說明書公開的范圍。專利法承認(rèn)“捐獻(xiàn)”。《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定：“對(duì)于僅在說明書或者附圖中描述而在權(quán)利要求中未記載的技術(shù)方案，權(quán)利人在侵犯專利權(quán)糾紛案件中將其納入專利權(quán)保護(hù)范圍的，人民法院不予支持?！边@意味著，說明書及附圖中公開的技術(shù)方案如果未在權(quán)利要求中請(qǐng)求保護(hù)，視為“捐獻(xiàn)”給公眾。換言之，法律不要求專利申請(qǐng)人根據(jù)說明書及附圖撰寫“唯一確定”的權(quán)利要求。

權(quán)利要求數(shù)值范圍超過說明書記載數(shù)值范圍仍可得到說明書支持

權(quán)利要求是否能得到說明書支持，首先應(yīng)考察權(quán)利要求是否清楚。如果權(quán)利要求表述存在歧義，則需要通過權(quán)利要求解釋確定其確切含義，而后才能判定其是否得到說明書支持。其次，應(yīng)該考察說明書的“公開范圍”，而不應(yīng)限定于說明書明文記載的技術(shù)內(nèi)容?！敖z狀等離子反應(yīng)器案”所涉專利說明書記載的放電金屬絲直徑范圍是“0.15-0.4毫米”，其公開的范圍不限于此數(shù)值范圍，還應(yīng)包括本領(lǐng)域技術(shù)人員受此啟示、無需花費(fèi)創(chuàng)造性勞動(dòng)即可以實(shí)施的技術(shù)方案的數(shù)值范圍。涉案專利權(quán)利要求2所載“0.05-0.6毫米”如果落入此數(shù)值范圍之內(nèi)，則應(yīng)該認(rèn)定得到說明書支持。當(dāng)然，本領(lǐng)域技術(shù)人員完全可能由說明書記載的放電金屬絲直徑范圍得知更大范圍內(nèi)的直徑可以得到相同的技術(shù)效果，比如“0.03-0.8毫米”。但這并不妨礙專利權(quán)人只要求保護(hù)“0.05-0.6毫米”的數(shù)值范圍，且只在此范圍內(nèi)享受法律保護(hù)。

綜上所述，權(quán)利要求是否“清楚”關(guān)系到專利權(quán)對(duì)象公示，而權(quán)利要求是否得到說明書支持關(guān)系到專利保護(hù)范圍與專利權(quán)人對(duì)現(xiàn)有技術(shù)貢獻(xiàn)之間的匹配。二者雖然都受《專利法》第二十六條第4款調(diào)整，但法律標(biāo)準(zhǔn)截然不同，不應(yīng)將二者混為一談?！拔ㄒ淮_定”只應(yīng)適用于前者，而不應(yīng)當(dāng)作為權(quán)利要求是否能得到說明書支持的判斷標(biāo)準(zhǔn)。