曹麗萍

據(jù)相關(guān)咨詢機構(gòu)統(tǒng)計，2014年中國網(wǎng)絡(luò)廣告市場規(guī)模達到1540億元，同比增長40%，已經(jīng)超過電視廣告規(guī)模，成為第一大廣告媒體。創(chuàng)收可觀的同時，人們也發(fā)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)廣告似乎已無處不在，揮之不去。由此，針對互聯(lián)網(wǎng)廣告的“圍追堵截”便開始了，如從廣告過濾插件到具有廣告過濾、快進功能的瀏覽器、播放器等軟件，再到網(wǎng)頁的極速訪問模式等。

目前，市場上出現(xiàn)了五花八門的去除廣告軟件，諸如Adblock Plus這樣的知名過濾插件，用戶量已達數(shù)千萬。被過濾、快進廣告的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者也不甘示弱，紛紛采取一系列反制措施。并且，圍繞互聯(lián)網(wǎng)廣告而引發(fā)的較量已從市場競爭燃及司法裁判。筆者曾審理多起針對視頻網(wǎng)站貼片廣告的不正當(dāng)競爭糾紛案，被告均為瀏覽器、播放器等工具類軟件經(jīng)營者。在對其過濾、屏蔽或快進視頻廣告的辯解中，無一例外地強調(diào)原告投放的廣告缺乏用戶利益考慮，為謀公眾利益之善舉才實施相關(guān)行為。

筆者試圖從互聯(lián)網(wǎng)廣告的基本形態(tài)、地位出發(fā)，分析互聯(lián)網(wǎng)廣告對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的重要意義，并探討在法律視角下應(yīng)當(dāng)給視頻廣告留有生存空間的必要性，以及不給替代方案的情況下去除視頻廣告的不正當(dāng)性。

互聯(lián)網(wǎng)廣告是什么？

簡言之，互聯(lián)網(wǎng)廣告就是以互聯(lián)網(wǎng)為媒體所發(fā)布的廣告，包括利用圖片、文本鏈接、多媒體等方法在互聯(lián)網(wǎng)中展示的廣告。正是由于互聯(lián)網(wǎng)廣告具有互動性、視聽覺于一體的多元化感染效果，使這種廣告形式發(fā)揮的效用日益突出。

從法律的角度理解，廣告可以視為用戶和媒體資源持有人之間以免費內(nèi)容換取資訊的默示社會合同?；ヂ?lián)網(wǎng)的自由、便捷及互動分享模式優(yōu)化了廣告主、廣告發(fā)布者、產(chǎn)品或服務(wù)提供者以及用戶之間的關(guān)系，創(chuàng)新出了“羊毛出在狗身上，豬掏錢”的互聯(lián)網(wǎng)思維理念，使用戶有機會以非金錢代價換取所需的資訊內(nèi)容。當(dāng)前的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)主要有三類經(jīng)營模式，一是廣告模式：如視頻網(wǎng)站主要以用戶點播觀看免費視頻時展示的視頻廣告盈利;二是交易模式，如淘寶網(wǎng)等電商平臺以收取交易費用盈利，三是娛樂模式，如網(wǎng)游等通過用戶為游戲等產(chǎn)品付費盈利。后兩種模式下互聯(lián)網(wǎng)廣告收益雖然不是主要的盈利手段，但其主營業(yè)務(wù)搭載的平臺依然充斥著各類互聯(lián)網(wǎng)廣告，廣告收益是其重要營收來源。

上述三類模式涉及的互聯(lián)網(wǎng)廣告種類繁多，引發(fā)爭議的大多為展示類廣告，包括置于網(wǎng)頁中屬于網(wǎng)頁一部分的橫幅廣告（Banner）、按鈕廣告（Button）、通欄廣告（Column）、文本鏈接廣告（TextLink）等，浮于網(wǎng)頁上的彈窗廣告（Pop up）、漂浮廣告（Floating）等，還有就是與網(wǎng)站內(nèi)容相結(jié)合的視頻貼片廣告（Video ads）等。當(dāng)然，盡管存在爭議，但實際短兵相接而進入訴訟程序的廣告主要為視頻貼片廣告。

互聯(lián)網(wǎng)廣告惹誰了？

從互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)看：由于互聯(lián)網(wǎng)廣告為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟繁榮所作的巨大貢獻，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)作為廣告主，或者作為廣告發(fā)布者，亦或者為廣告經(jīng)營者，均為互聯(lián)網(wǎng)廣告的獲益者。包括那些在訴訟中作為被告的安全軟件、瀏覽器等工具類軟件經(jīng)營者在內(nèi)，無不視互聯(lián)網(wǎng)廣告為“寵兒”，使出渾身解數(shù)，盡可能在自身產(chǎn)品或服務(wù)中加載廣告。毋庸置疑，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)本身并不排斥互聯(lián)網(wǎng)廣告。

從網(wǎng)絡(luò)用戶看：網(wǎng)絡(luò)用戶對互聯(lián)網(wǎng)廣告的喜愛程度顯然遠低于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，大量的互聯(lián)網(wǎng)廣告碎片化了用戶接受網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的注意力、時間和上網(wǎng)心情。對于一些制作水準低劣的廣告，用戶當(dāng)然希望越少越好，同時免費內(nèi)容越多越好。網(wǎng)絡(luò)用戶給予互聯(lián)網(wǎng)廣告的是可容忍度，即容忍免費獲得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的前提下所付出的時間和耐心。

正是看到了網(wǎng)絡(luò)用戶的這部分需求，一些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)認為尋到了商機，開始采取去除某些互聯(lián)網(wǎng)廣告的措施。若是過濾一些干擾用戶瀏覽網(wǎng)頁的漂浮廣告、彈窗廣告，甚至是攜帶病毒的廣告鏈接等，實踐中并未引發(fā)激烈的糾紛。主要的糾紛發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)針對視頻網(wǎng)站提供的免費視頻所加載的貼片廣告而采取過濾、屏蔽、快進等措施的情況下。該行為有三點值得注意：一是被去除的廣告具有這樣的特點，要么是加載于用戶量巨大的網(wǎng)站，要么是加載于大量用戶喜愛的節(jié)目;二是去除他人廣告的同時通常是為了推廣自身某些主營產(chǎn)品;三是去除他人廣告的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)并無意提供原本加載廣告的產(chǎn)品或服務(wù)。獵豹瀏覽器過濾優(yōu)酷網(wǎng)視頻廣告案即反映了上述特點，糾紛發(fā)生時，優(yōu)酷網(wǎng)在國內(nèi)視頻網(wǎng)站排名前列，擁有3億多用戶，而獵豹瀏覽器上線不足兩年，急需擴大影響、吸引用戶，金山公司將其可過濾優(yōu)酷網(wǎng)視頻廣告作為宣傳亮點推廣獵豹瀏覽器，金山公司在過濾優(yōu)酷網(wǎng)視頻廣告的同時，并未替代性地向用戶提供正版免費的視頻資源。

可見，從引發(fā)糾紛的情況看，讓對互聯(lián)網(wǎng)廣告持喜愛態(tài)度的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)去除互聯(lián)網(wǎng)廣告的動力，是其所去除的廣告必定是其競爭對手的廣告，通過打擊對手或者搭對手便車壯大自己。

去除視頻廣告，動了誰的奶酪？

對于網(wǎng)絡(luò)用戶而言，能看到去除廣告的免費網(wǎng)絡(luò)資源，當(dāng)然“喜大普奔”，但“免費的午餐”偶爾一頓兩頓罷了，難以持續(xù)，原因在于去除視頻廣告顯然動了視頻網(wǎng)站的“奶酪”，視頻網(wǎng)站必定采取相應(yīng)的反制措施。正如與獵豹瀏覽器過濾優(yōu)酷網(wǎng)廣告案同時期出現(xiàn)的另一案件情況，優(yōu)酷網(wǎng)通過識別用戶使用的瀏覽器User-Agent身份，對獵豹瀏覽器登錄優(yōu)酷網(wǎng)時采取黑屏等待、視頻無法播放等反制措施。有人認為，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間這樣的制約與反制約體現(xiàn)了市場競爭，但筆者認為，這恰恰應(yīng)是法律干預(yù)的不正當(dāng)競爭。

正當(dāng)?shù)氖袌龈偁幨鞘裁?？?yīng)是在確保消費者合法權(quán)益的前提下，不破壞其他行業(yè)經(jīng)營者的經(jīng)營活動的基礎(chǔ)上，經(jīng)營者提高在同行業(yè)產(chǎn)品和服務(wù)中自身產(chǎn)品和服務(wù)的水平，以此實現(xiàn)自身利益最大化的行為。正當(dāng)?shù)氖袌龈偁幱腥齻€基本條件：

一是保持并提升消費者現(xiàn)有的合法權(quán)益。就在線視頻服務(wù)而言，消費者現(xiàn)有的合法權(quán)益就是通過觀看一段時間的廣告獲得免費視頻節(jié)目，或者通過支付一定費用直接獲得視頻節(jié)目。消費者合法權(quán)益的提升需要在滿足消費者可正常獲得正版視頻節(jié)目的基礎(chǔ)上，通過縮減廣告時間、降低費用支付，甚至改變現(xiàn)有的廣告盈利模式等方式來實現(xiàn)。

二是競爭實力的提高應(yīng)以同行業(yè)產(chǎn)品和服務(wù)為標準。如獵豹瀏覽器要開發(fā)搶票功能、視頻廣告過濾功能的原因，是IE、Chrome等主流瀏覽器均不具備這些特色功能，作為后起之秀，只能與同類產(chǎn)品“找不同”，才能增強自身的吸引力。

三是不破壞其他行業(yè)經(jīng)營者的經(jīng)營活動。這種情況在傳統(tǒng)行業(yè)市場競爭中不多見，原因在于傳統(tǒng)行業(yè)重點經(jīng)營產(chǎn)品，一般會嚴格考慮成本收益核算問題，進軍其他行業(yè)并非易事，不同行業(yè)產(chǎn)品的協(xié)同效應(yīng)不明顯。而互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)重點經(jīng)營用戶，且網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和服務(wù)交叉、融合的成本低、協(xié)同效應(yīng)強，為了更多地吸引用戶，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)跨界經(jīng)營的現(xiàn)象普遍。另外，作為信息傳播媒介，傳統(tǒng)媒體是封閉平臺，缺乏互動性，而互聯(lián)網(wǎng)平臺相對自由開放，大多具有互動性特點?；谝陨蟽牲c，就能初步解釋為何公眾同樣討厭電視臺中鋪天蓋地的廣告，卻沒有市場競爭者能夠干涉這些廣告的現(xiàn)象了。筆者認為，不論互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)對市場競爭的理念作出何種顛覆，尊重其他經(jīng)營者正常經(jīng)營的基本原則不會改變，不能因為A修理廠對B百貨商店柜臺設(shè)計不合理，就以提升用戶體驗為名越俎代庖將B百貨商店的柜臺拆除，或因為A修理廠產(chǎn)生大量噪音的機器設(shè)備擾民嚴重而遭C包裝制品廠強拆。

去除視頻廣告，對于現(xiàn)階段的視頻網(wǎng)站而言，實際是破壞了其主要業(yè)務(wù)模式，即視頻網(wǎng)站通過展示視頻廣告向廣告主收取廣告費，彌補向用戶免費提供的視頻節(jié)目所花費的版權(quán)采購等經(jīng)營成本，所以，這樣的去除切斷了視頻網(wǎng)站經(jīng)營模式鏈條中可獲得廣告收益的重要環(huán)節(jié)，顯然不符合上述第三個條件。

去除視頻廣告，能保持并提升用戶權(quán)益嗎？答案依然是否定的?？墒芊杀Ｗo的用戶權(quán)益應(yīng)當(dāng)是全體用戶長期、穩(wěn)定的合法權(quán)益，部分用戶不用觀看廣告的代價是視頻網(wǎng)站憤而反擊，這樣將最終導(dǎo)致更多用戶無法穩(wěn)定獲得免費視頻，損害用戶權(quán)益。這種“惡性競爭”無非出現(xiàn)以下結(jié)果：視頻網(wǎng)站技術(shù)實力更強，導(dǎo)致使用去除廣告軟件的用戶無法正常獲取視頻網(wǎng)站的服務(wù);或者雙方技術(shù)實力相當(dāng)，視頻廣告在過濾有效與無效中反復(fù);或者視頻網(wǎng)站技術(shù)實力弱，廣告主投放廣告熱情減低，影響視頻網(wǎng)站“廣告+免費視頻”業(yè)務(wù)模式的生存，最終導(dǎo)致視頻網(wǎng)站無法向用戶提供大量免費視頻。無論何種結(jié)果，希望長久穩(wěn)定地獲取免費視頻的用戶合法權(quán)益都將受到損害。

除非去除廣告的行為人，如瀏覽器經(jīng)營者，能提供視頻網(wǎng)站的替代性業(yè)務(wù)，比如其在去除視頻廣告的同時，也能向用戶提供大量正版免費視頻。有人將360免費殺毒顛覆收費殺毒軟件市場與瀏覽器過濾視頻廣告相比，筆者認為這種比較正好印證了“無法代之，不可棄之”的理念。360提供免費殺毒軟件確實破壞了收費殺毒軟件的經(jīng)營模式，但這是同行業(yè)的競爭，這種競爭是建立在360殺毒軟件向消費者提供更優(yōu)越的產(chǎn)品和服務(wù)方案的基礎(chǔ)上，消費者在360軟件挑起的安全軟件革命中可以保持并維護自己的合法權(quán)益，而且這些行為不干涉其他行業(yè)經(jīng)營者的正常競爭活動，屬于正當(dāng)?shù)氖袌龈偁帯?/p>

去除互聯(lián)網(wǎng)廣告，真能減少廣告嗎？

在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)未找到優(yōu)于當(dāng)前主要以廣告盈利的模式前，去除互聯(lián)網(wǎng)廣告不會減少廣告。正如前文提到的互聯(lián)網(wǎng)廣告對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的重要意義，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)為推廣自身主營業(yè)務(wù)和產(chǎn)品，即使涉及去除廣告行為，也必然是去除他人廣告，增加并保留自己的廣告?；ヂ?lián)網(wǎng)依然充斥著廣告，司法裁判在肯定視頻廣告作為視頻網(wǎng)站當(dāng)前經(jīng)營模式重要組成部分，并尊重該模式完整性不受侵害的同時，也明確指出其缺乏對消費者利益的充分考量，應(yīng)盡可能提供多樣的用戶選擇，提升用戶體驗。當(dāng)然，司法裁判中該表態(tài)僅是倡導(dǎo)性的，有待視頻行業(yè)自身良性競爭秩序的建立。行業(yè)的發(fā)展成熟必然有其過程，筆者也注意到，互聯(lián)網(wǎng)廣告的形態(tài)和投放形式也在不斷發(fā)生變化，許多網(wǎng)站已使用更多對用戶獲取服務(wù)影響更小的植入式廣告替代漂浮廣告、彈窗廣告或視頻廣告等。