作者簡介：楊哲，西北政法大學(xué)2014級研究生。

摘要：從2008年《職工帶薪年休假條例》頒布以來，帶薪年休假制度在國企、事業(yè)單位得到一定的落實，但是私企實施效果依然不盡如人意。如此由企業(yè)性質(zhì)不同，導(dǎo)致制度實施效果的差異，進而造成勞動者休息休假權(quán)的不平等。因此，探尋帶薪年休假制度之保障，是實現(xiàn)勞動者休息休假權(quán)的重要方面。

關(guān)鍵詞：帶薪年休假；法律制度研究

一、問題意識

帶薪年休假是從縮短工時開始進一步發(fā)展而來的保障勞動者休息權(quán)的制度，把制度的發(fā)展由“簡單的工作替代”向“獨立的必要需求”轉(zhuǎn)變的觀點是休假制度踐行“以人為本”理念的具體概括。從整個社會角度出發(fā)，休息權(quán)具有社會權(quán)與自由權(quán)雙重屬性，社會權(quán)的保障不是單純的對市民社會的讓步，而是一種積極的主動的社會措施①。從域外法律的實施效果看，帶薪年休假制度的貫徹，能夠使勞動者重新回到工作崗位后保持飽滿的工作動力和最大的工作熱情，最大限度的保證職工享有年休假，體現(xiàn)社會公正和人文關(guān)懷。另一方面，帶薪年休假對旅游業(yè)的可持續(xù)發(fā)展亦有明顯的促進作用，使集中地出游人群得到分流，有效淡化淡旺季之間的界限，對部分景區(qū)、重點時段結(jié)構(gòu)性供需矛盾起到了很好的緩解作用②。我國對年休假的規(guī)定，從1991年6月國務(wù)院下發(fā)的《關(guān)于職工休假問題的通知》為起始，1995年《勞動法》第45條對帶薪年休假做出了原則性的規(guī)定。2008國務(wù)院頒布實施的《職工帶薪年休假條例》（以下簡稱“條例”）做出了細化規(guī)定。2008年人力資源和社會保障部和人事部分別頒布了《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》、《機關(guān)事業(yè)單位工作人員帶薪年休假實施辦法》進一步細化了帶薪年休假制度的實施流程。國內(nèi)學(xué)者對其研究均發(fā)現(xiàn)帶薪年休假制度在實施過程中存在“實施難、執(zhí)行差”的尷尬局面，尤其在大多數(shù)民營企業(yè)沒有很好貫徹帶薪年休假制度③。誠然，有學(xué)者提到企業(yè)員工因主觀想法沒有切實享受到帶薪年休假④是帶薪年休假實施的重要阻礙，亦有學(xué)者提到勞動力過剩的社會格局⑤是阻礙帶薪年休假難以貫徹的社會原因，但是，在既定事實很難人為改變的現(xiàn)實面前，從法律制度中尋求帶薪年休假制度設(shè)計的不足才是完善我國勞動者休息權(quán)體系的根本途徑。

二、帶薪年休假法律規(guī)定的思考

（一）帶薪年休假的請求權(quán)。帶薪年休假在理論上被認定為勞動者的休息休假權(quán)。根據(jù)《勞動法》的規(guī)定，第45條有關(guān)帶薪年休假的規(guī)定屬于第四章工作時間和休息休假的范圍內(nèi)。再根據(jù)《勞動合同法》第17條第5款的規(guī)定，工作時間和休息休假是勞動合同的必備條款，被認為是法律的強制性規(guī)定，所以在個別勞動合同中未規(guī)定帶薪年休假會引起勞動合同的部分無效，從而有可能引發(fā)過錯方即用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任。按照以上邏輯，帶薪年休假被硬性的規(guī)定為勞動合同的必備條款能夠保障帶薪年休假的實施。然而，遺憾的是我們不難發(fā)現(xiàn)《條例》里的另一種邏輯，該規(guī)定弱化了帶薪年休假作為必備條款的性質(zhì)。《條例》第7條規(guī)定，用人單位不安排職工休年休假又不依照條例及本辦法規(guī)定支付未休年休假工資報酬的，由縣級以上地方人民政府勞動行政部門依據(jù)職權(quán)責(zé)令限期改正。勞動合同并非私法上的合同關(guān)系，公力干預(yù)性較強，確認勞動合同無效的“不告不理”模式，本身已被諸多學(xué)者認為不利于規(guī)范勞動合同⑥，《條例》“改正”的前置程序也使得勞動者主張帶薪年休假的權(quán)利困難重重。不同的立法態(tài)度使勞動者帶薪年休假的請求權(quán)模糊。更值得注意的是，從法律實踐中⑦，通常只有出現(xiàn)因其他勞動糾紛產(chǎn)生的解除勞動合同的訴訟中，才會出現(xiàn)帶薪年休假賠償權(quán)的主張，這就造成了勞動者帶薪年休假權(quán)利主張的被動。

（二）帶薪年休假權(quán)利的放棄。根據(jù)《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》第10條第二款的規(guī)定“用人單位安排職工休年休假，但是職工因本人原因且書面提出不休年休假的，用人單位可以只支付其正常工作期間的工資收入”這一規(guī)定可以看做是勞動者主動放棄權(quán)利的行為。從理論上看，勞動關(guān)系存在隸屬性德特點，勞動者存在人身及財產(chǎn)的依附性，這一屬性客觀上使用人單位對勞動者變相、柔性要挾勞動者放棄權(quán)利成為可能；在實踐中，“員工自愿加班”產(chǎn)生的過勞死現(xiàn)象已經(jīng)頻繁見諸報端⑧，而“員工自愿加班”是相對“企業(yè)安排加班”而言的，企業(yè)完全可以通過制度設(shè)計規(guī)避勞動法對“企業(yè)安排加班”的“圍追堵截”⑨。因此，在現(xiàn)行勞動法環(huán)境下，保障勞動者帶薪年休假到底是采用立法的合意原則，還是采用強制性原則是值得商榷的。

（三）帶薪年休假集體合同的約定。前文已經(jīng)提到，帶薪年休假本應(yīng)屬于勞動合同中工作時間和休息休假的一部分，但由于不同法律表現(xiàn)出的不同法律邏輯，帶薪年休假似乎成為一個可選擇性條款。這樣的尷尬局面同時出現(xiàn)在集體合同的約定中。盡管《集體合同規(guī)定》第11條，將年休假算入了休息休假，且不討論集體協(xié)議的履行效果如何，單就第8條而言，也僅僅將“休息休假”作為集體協(xié)商的選擇性內(nèi)容。通過集體合同保障帶薪年休假的實施還有一段路要走。

三、帶薪年休假制度的良性模式

（一）帶薪年休假的價值選擇。上文提到的不同法律的不同邏輯歸根結(jié)底是對帶薪年休假價值選擇的不同，根據(jù)2015年4月9日中共中央國務(wù)院《關(guān)于構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的意見》（以下簡稱“意見”）提到的“切實保障職工休息休假的權(quán)利，完善并落實國家關(guān)于職工工作時間、全國年節(jié)及紀(jì)念日假期、帶薪年休假等規(guī)定”。結(jié)合當(dāng)前經(jīng)濟高速發(fā)展的大背景，勞動者休息權(quán)訴求的不斷增加，帶薪年休假的強制性規(guī)定無疑是我國勞動力市場健康有序發(fā)展的重要保障。結(jié)合用人單位的法律責(zé)任，未安排帶薪年休假也未支付補償金，一旦產(chǎn)生解除勞動合同的糾紛，帶薪年休假的3倍經(jīng)濟補償都是用人單位的隱形負擔(dān)，倘若出現(xiàn)大規(guī)模的解除合同糾紛，那后果更是不堪設(shè)想。結(jié)合不同法域的立法，有不少學(xué)者通過各國法律對比，發(fā)現(xiàn)帶薪年休假最低天數(shù)除美國未規(guī)定外，中國是天數(shù)規(guī)定最少的國家，美國因社會意識中普遍有較強休假意識，企業(yè)也會安排帶薪休假⑩。所以，單純從功利的經(jīng)濟學(xué)考慮，我國的帶薪年休假制度在世界范圍內(nèi)也是對企業(yè)生產(chǎn)成本代價最小的法律制度。

（二）帶薪年休假的保障制度銜接。前文已提到學(xué)者異議的勞動合同“不告不理”模式，不能保證公力干預(yù)性較強的勞動合同，過分討論勞動合同確認無效的機關(guān)以及勞動合同的監(jiān)察不是本文的重點，但不可否認的是，2004年頒布的《勞動保障監(jiān)察條例》早于2008年集中頒布的有關(guān)帶薪年休假的條例及辦法，這勢必會造成制度保障的不利，所以加強法律實施過程的銜接也是落實帶薪年休假制度的重要方面。

（三）集體合同的保障。國務(wù)院《意見》中第9條提到了推行集體協(xié)商和集體合同制度。通過“北大法寶”搜索出的16個省級地方性規(guī)章中，這些地方性法規(guī)、規(guī)章均以“工資集體協(xié)商”為主要立法模式，而在法規(guī)、規(guī)章中出現(xiàn)“帶薪休假”、“年休假”規(guī)定的僅有天津市、吉林省、江西省、云南省、廣東省五省的規(guī)定。倘若在下一步政府積極推進集體協(xié)商的背景下，帶薪年休假沒有引起足夠的重視，對于勞動者、用人單位、整個社會都將是長遠的損失。（作者單位：西北政法大學(xué)）

參考文獻：

[1]我國企業(yè)帶薪休假制度存在的問題與對策 周東蓮 合作經(jīng)濟與科技 2015/04

[2]帶薪年休假制度域內(nèi)外研究 江南燕 法制與經(jīng)濟 2015/01

[3]法國帶薪年休假制度及啟示 鄭愛青 比較法研究 2014/06

[4]年休假制度實施困境淺析 顏燚 法制與社會 2014/12

[5]帶新年休假制度實施現(xiàn)狀及問題探析 康宇杰 法制與社會 2014/12

[6]帶薪年休假制度芻議 張怡然 法制與社會 2014/04

[7]《勞動法》 王全興 （第三版）法律出版社

注解：

①大須賀明：《生存權(quán)論》 法律出版社 第15頁

②馮小偉：《以帶薪休假促進旅游業(yè)可持續(xù)發(fā)展》 遼寧經(jīng)濟職業(yè)技術(shù)學(xué)院 2008年1月

③黃平：《帶薪年休假制度實施現(xiàn)狀研究——以上海市調(diào)研為例》華東政法大學(xué)碩士研究生論文 2012年4月 第31頁

④程曉冬； 楊海峰：《關(guān)于規(guī)范企業(yè)帶薪休假制度的思考》工會論壇（山東省工會管理干部學(xué)院學(xué)報） 2011年6月

⑤馮京政； 解占彩《芻議<職工帶薪年休假條例>淪為“紙上權(quán)利”》 商場現(xiàn)代化 2008年10月

⑥郭捷，馮彥君，鄭尚元，謝德成：《勞動法學(xué)》 高等教育出版社 第231頁

⑦上海市第二中院2015年有關(guān)于“帶薪年休假”的裁判文書

⑧新華網(wǎng) 《清華IT男坐馬桶上猝死：誰為過勞死的生命埋單》 2015年4月8日

⑨董保華：《“過勞死”的法律探索》 法治研究 2012年2月

⑩鄭雅妮：《國內(nèi)外帶薪休假制度之比較研究》 工會論壇（山東省公會管理干部學(xué)院學(xué)報） 2008年7月