米卿 師法起

內(nèi)容摘要：隨著非法證據(jù)排除規(guī)則、強制措施適用條件更加嚴格等針對非法取證的法律制度不斷健全，如何在職務犯罪偵查過程中合法有效地取得證據(jù)是當前職務犯罪偵查機關(guān)亟待破解的難題。鑒于此，有必要建立職務犯罪偵查強制取證制度，增強職務犯罪偵查機關(guān)的偵查能力和取證能力，從而確保打擊職務犯罪工作更加有效和深入開展。

關(guān)鍵詞：職務犯罪 強制取證 證人 人權(quán)保障

近幾年，國家對腐敗的打擊力度不斷加大，如何有效行使職務犯罪偵查權(quán)，實現(xiàn)對職務犯罪強有力的打擊，是當前檢察機關(guān)應當著重探索的問題，其關(guān)鍵在于如何實現(xiàn)合法、有效的取證。筆者將以此為出發(fā)點，就強制取證制度在職務犯罪偵查中的運用略陳管見。

一、職務犯罪偵查強制取證權(quán)的內(nèi)涵與域外考量

（一）職務犯罪偵查強制取證權(quán)的內(nèi)涵

職務犯罪強制取證權(quán)是指法律賦予職務犯罪偵查機關(guān)的，以刑事處罰措施為后盾和保障手段，用以督促證人、犯罪嫌疑人等提供證據(jù)的特別偵查權(quán)。其具有如下特點：

第一，法定性。法定性是強制取證權(quán)最為根本的特點，強制取證權(quán)是以基本法律的形式賦予職務犯罪偵查機關(guān)，即使在判例法國家也普遍以成文法的形式對強制取證權(quán)加以規(guī)定。

第二，特定性。這包括：適用犯罪的特定性，即只適用于職務犯罪偵查;享有機關(guān)的特定性，即只屬于職務犯罪偵查機關(guān)，在我國即是由檢察機關(guān)的職務犯罪偵查部門所享有;適用對象的特定性，即適用對象主要是職務犯罪偵查過程中所涉及到的證人和犯罪嫌疑人等;適用手段的特定性，即強制取證權(quán)以刑事處罰措施為后盾，所能采取的刑事處罰措施必須是法律規(guī)定的特定的刑事處罰措施。

第三，強制性。強制性是強制取證權(quán)最為顯著的特征，尤其是在取證過程中的強制性，在證據(jù)的收集過程中以強制措施為后盾和手段，保障取證的順利性是強制取證所特有的。

（二）職務犯罪偵查強制取證權(quán)的域外考量

第一，美國的職務犯罪偵查強制取證權(quán)。在美國，偵查職務犯罪的大陪審團是行使強制取證權(quán)的法定機關(guān)，行使的方式主要是通過“大陪審團傳票”，有的地方則是將這項權(quán)力配置給檢察官。大陪審團和檢察官依照法律的規(guī)定可以強制獲取言辭證據(jù)以及實物證據(jù)，而且為了排除律師等方面的干擾，《聯(lián)邦訴訟規(guī)則》還賦予了大陪審團秘密審訊的權(quán)力。為了有效保障強制取證權(quán)的順利實行，法律規(guī)定可以對不配合取證的行為以藐視法庭的名義進行民事拘禁和刑事處罰;如果證人做出虛假證據(jù)，將面臨偽證罪的指控;同時賦予大陪審團和檢察官以特別的刑事豁免權(quán)。

第二，英國的職務犯罪偵查強制取證權(quán)。在英國，強制取證權(quán)是專門負責職務犯罪偵查的反嚴重欺詐局專屬的權(quán)力。為了打擊復雜且嚴重的欺詐和腐敗犯罪，英國《1987年刑事司法法》賦予了反嚴重欺詐局以強制取證的權(quán)力，明確其享有強制訊問和詢問的權(quán)力，可以強制調(diào)取資料等其他證據(jù)，同時法律以監(jiān)禁和罰金的處罰方式來保障強制取證權(quán)的實施，如《1987年刑事司法法》第2節(jié)第13條規(guī)定：“任何人沒有合理理由而未能按本節(jié)規(guī)定的要求提供證據(jù)的，構(gòu)成犯罪，判處6個月以下監(jiān)禁，單處或并處第五標準以下的罰金。”

二、我國構(gòu)建職務犯罪偵查強制取證權(quán)的意義及其原則

（一）構(gòu)建職務犯罪偵查強制取證權(quán)的意義

第一，打擊職務犯罪案件形勢日益嚴峻。當前的反腐敗形勢依然嚴峻，職務犯罪依舊多發(fā)高發(fā)。檢察機關(guān)作為打擊腐敗的職能部門，能否履行好職能，關(guān)系到反腐敗事業(yè)的成敗。然而，檢察機關(guān)要承擔起這項職責必須具備足夠的措施與手段。賦予檢察機關(guān)以強制取證權(quán)，對于解決當前職務犯罪偵查過程中較為棘手的取證問題十分必要。

第二，打擊職務犯罪手段單一且取證手段匱乏。當前，職務犯罪不斷衍生出新特點。一方面，隨著現(xiàn)代科技手段的發(fā)展以及犯罪分子反偵查能力的不斷增強，職務犯罪的表現(xiàn)形式也復雜多樣;另一方面，隨著社會管理形式復雜性的不斷加深，新型職務犯罪不斷出現(xiàn)。這給職務犯罪偵查機關(guān)帶來了越來越多的挑戰(zhàn)，以往的辦案方式和手段已遠遠不能適應當前反腐形勢的需要。雖然刑訴法賦予檢察機關(guān)使用技術(shù)偵查措施的權(quán)力，但仍然面臨諸多障礙;傳喚時間雖然也最長可以延長到24小時，但并不能從根本上改變突破口供的難題。這些都意味著檢察機關(guān)在偵查方式和手段上必須有所突破。

第三，非法證據(jù)排除規(guī)給傳統(tǒng)職務犯罪偵查取證方式帶來巨大挑戰(zhàn)。職務犯罪偵查過程中的取證不規(guī)范、甚至是違法取證的原因是多方面的，但其中一個不容忽視的原因就是，相對于職務犯罪的復雜性，職務犯罪偵查機關(guān)所擁有的取證手段太有限，遠遠不能滿足職務犯罪偵查取證的需要。因此，借鑒其他國家做法，適當采取特殊偵查行為以彌補常規(guī)偵查行為的不足在我國厲行反腐的現(xiàn)狀下非常有必要。

（二）構(gòu)建職務犯罪偵查強制取證權(quán)應當遵循的原則

第一，跨越原則。在我國構(gòu)建法律制度的過程中，較有特色的一點即是踐行群眾路線，其在刑事法律中的表現(xiàn)就是在案件的偵破過程中充分調(diào)動人民群眾的積極性，及時發(fā)動人民群眾提供線索，協(xié)助偵查機關(guān)獲取證據(jù)等，但這也使得對于證人作證的強制性難以存在，導致強制取證權(quán)一時難以為大眾接受。這就要求推進強制取證權(quán)時必須有跨越式的心態(tài)，在司法文化建設中不僅要宣揚群眾路線，也要強調(diào)責任意識。

第二，漸進原則。強制取證權(quán)作為一種特別偵查權(quán)，無論在我國的司法理論研究中，還是在我國的司法實踐中都尚處于起步階段，各方面都不成熟，必須遵循漸進式的步伐，不能走的過快，做到打擊犯罪與保障人權(quán)的權(quán)衡。

第三，重罪原則。重罪原則也稱必要性原則，即強制取證不能應用于所有案件之中，采取強制取證措施的職務犯罪案件必須是明確的，且必須是關(guān)系到國家、社會根本利益的案件或者是對重特大職務犯罪偵查認定本身具有不可逆性的實質(zhì)影響的案件。

三、構(gòu)建職務犯罪偵查強制取證權(quán)制度面臨的問題

（一）法律依據(jù)缺失

根據(jù)我國憲法的規(guī)定，作為一種涉及限制相對人人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的措施，強制取證權(quán)必須由法律作出規(guī)定，但我國尚未有法律對此有所涉及。

（二）程序缺失

由于強制取證必然涉及到對相關(guān)證人采取包括限制人身自由、剝奪某些權(quán)力、給予經(jīng)濟處罰等在內(nèi)而現(xiàn)行法律尚未規(guī)定的措施，因此，強制取證的適用必然要遵守嚴格的法定程序。但目前有關(guān)強制取證如何啟動、哪些機構(gòu)享有強制取證的啟動權(quán)、審批權(quán)以及啟動程序和審批程序如何設置等問題都是空白。同時，強制取證程序啟動后，對于不配合強制取證的行為應當采取何種處罰措施也沒有相應規(guī)定。

（三）監(jiān)督保障缺失

由于強制取證適用于證人等，如果不能給予嚴格監(jiān)督，很容易淪為職務犯罪偵查的附庸，成為隨意侵害證人合法權(quán)益的理由。因此，強制取證必須有健全的監(jiān)督體系，才能保障強制取證措施的適用在尊重和保障人權(quán)的前提下進行。此外，證人被采取強制取證措施后，如何有效保障其本人及相關(guān)人員的人身和財產(chǎn)安全都需要加以考慮。同時，強制取證的監(jiān)督由誰負責也存在爭議。如果由檢察機關(guān)進行監(jiān)督，可能會因?qū)儆趦?nèi)部監(jiān)督受到詬病;如果采取內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督相結(jié)合的方式，則如何協(xié)調(diào)內(nèi)外部監(jiān)督以及外部監(jiān)督主體的確定等都需要進一步考慮。

四、構(gòu)建職務犯罪偵查強制取證制度的建議

（一）明確賦予檢察機關(guān)職務犯罪偵查強制取證權(quán)

考慮到強制取證權(quán)是在證人權(quán)益對偵查權(quán)讓渡的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，是在合法前提下對證人部分權(quán)益的剝奪和限制，因此，有必要在作為刑事基本法律的刑事訴訟法中對職務犯罪偵查強制取證權(quán)加以明確規(guī)定?？紤]到《刑事訴訟法》第二章第十一節(jié)專門對人民檢察院管轄案件的偵查進行了規(guī)定，因此，可以考慮將有關(guān)職務犯罪偵查強制取證權(quán)的規(guī)定設置在該節(jié)內(nèi)，即在第166條增加一款：“人民檢察院對直接受理的案件中的證人等人員，在涉及到國家利益、有重大社會影響或可能產(chǎn)生嚴重后果的情況下，可以對不予配合的證人或相關(guān)人員等采取強制取證措施?！蓖瑫r，考慮到刑事訴訟法只對相關(guān)刑事訴訟權(quán)力進行原則性規(guī)定，最高人民檢察院可以通過司法解釋對職務犯罪偵查強制取證權(quán)的相關(guān)內(nèi)容進行具體規(guī)定。

（二）合理構(gòu)建職務犯罪偵查強制取證程序

一是可以啟動職務犯罪偵查強制取證程序的職務犯罪案件范圍。由于強制取證權(quán)是對證人等權(quán)力的限制和剝奪，因此必須嚴格控制，明確對以下三類案件，檢察機關(guān)可以啟動強制取證權(quán)：（1）涉及重大國家利益的職務犯罪案件，主要是與國家安全、保密項目等有關(guān)聯(lián)的職務犯罪案件;（2）具有重大社會影響的職務犯罪案件，主要是造成重大事故的瀆職類犯罪、正處級及以上地方負責人或部門負責人涉案的重大疑難復雜案件等;（3）重特大職務犯罪案件中的關(guān)鍵證據(jù)無法取得可能導致案件無法認定的，且有證據(jù)證明證人等相關(guān)人員知悉或掌握該證據(jù)的。

二是職務犯罪偵查強制取證的主體及其審批程序。我國職務犯罪偵查強制取證權(quán)的主體及其審批者應該是檢察機關(guān)。對于符合強制取證條件的職務犯罪案件，應當由檢察機關(guān)職務犯罪偵查部門提起，經(jīng)檢察委員會討論之后提交檢察長批準?？紤]到監(jiān)督問題，一個地區(qū)內(nèi)（以地級市為單位）職務犯罪偵查強制取證程序的啟動均應當由市級檢察機關(guān)職務犯罪偵查部門或基層檢察機關(guān)向市級檢察機關(guān)提出，經(jīng)市級檢察機關(guān)檢察委員會討論通過并報市級檢察機關(guān)檢察長批準，并報省級檢察機關(guān)備案。

三是建立職務犯罪偵查強制取證的證據(jù)規(guī)則。檢察機關(guān)根據(jù)法律授權(quán)啟動職務犯罪偵查強制取證程序的，只要強制取證程序符合法律規(guī)定，所取得的證據(jù)即屬于合法有效的證據(jù)，法庭應予以采信。反之，則屬于非法證據(jù)，在不能通過相應手段補救的情況下，法庭可以依據(jù)非法證據(jù)排除規(guī)則予以排除。被強制取證人提供的證言在庭前會議中被法院認可的，法庭上被強制取證人無合理理由做相反證言的，法庭不予采信，并根據(jù)實際情況追究被強制取證人的法律責任。

（三）建立職務犯罪偵查強制取證保障機制

一是完善證人保障機制。對于重要證人出庭作證的，應當全方位保障其個人及親屬等的人身和財產(chǎn)安全;對于人身安全可能受到嚴重危害的證人或者不宜暴露身份的秘密線人類證人，可以不出庭作證，改為在庭前會議中解決證據(jù)證明力和作證問題;對于賄賂案件中屬于污點證人的行賄人等，可以明確只要其如實作證且符合相關(guān)法律規(guī)定，不追究其行賄責任。

二是建立證人處罰制度。被強制取證人如果不予配合或者做虛假供述的，可以對其采取相應的制裁措施。對于故意做虛假供述的證人，可以追究其偽證罪的責任，單位故意不提供或銷毀相關(guān)證據(jù)，可以追究其主要負責人的刑事責任，并對單位進行處罰。強制取證對象的家人或近親屬阻礙取證的，可以根據(jù)需要采取相應的行政處罰措施，情節(jié)惡劣的可以妨害公務罪追究責任。對于不予配合情節(jié)較重的，還可以根據(jù)實際情況采取單處罰金等經(jīng)濟處罰措施。

三是限制律師會見。對相關(guān)證人進行強制取證并采取相應強制措施的，應當限制律師會見，律師需要會見被強制取證對象的，需要征得辦案機關(guān)的同意。

（四）建立職務犯罪偵查強制取證監(jiān)督及救濟機制

一是建立強制取證監(jiān)督機制。首先，建立內(nèi)部監(jiān)督機制。地級市級檢察機關(guān)享有對本地區(qū)內(nèi)強制取證措施的監(jiān)督權(quán)。該權(quán)力由市一級檢察機關(guān)的偵查監(jiān)督部門行使，對于強制取證違法違規(guī)啟動或執(zhí)行中出現(xiàn)違法違規(guī)行為的，偵查監(jiān)督部門可以《糾正違法通知書》的形式予以糾正，對于違法違規(guī)的偵查人員則由檢察機關(guān)的紀檢監(jiān)察部門依據(jù)相關(guān)規(guī)定作出處理。同時，省一級檢察機關(guān)對下級檢察機關(guān)提交備案的強制取證案件有權(quán)進行檢查，對發(fā)現(xiàn)的問題有權(quán)進行相應處理。其次，法院在審理職務犯罪案件中，發(fā)現(xiàn)強制取證措施違法違規(guī)的，可以向檢察機關(guān)提出司法建議，排除有關(guān)證據(jù)。最后，強制取證措施的法律文書也應由檢察機關(guān)向社會公開，接受社會公眾的監(jiān)督。

二是建立被強制取證人救濟制度。對于相關(guān)人員或單位與案件具有關(guān)聯(lián)且不愿作證的，檢察機關(guān)必須提供必要的證據(jù)予以證明，并采取強制取證措施后，告知被強制取證人有權(quán)進行復議，并在二十四小時內(nèi)通知被強制取證人的配偶、近親屬或代理律師;被強制取證人及其聘請的律師、近親屬認為采取強制取證措施違法或者不合理的，在檢察機關(guān)強制取證措施結(jié)束前，有權(quán)向采取強制取證措施的檢察機關(guān)提起復議，檢察機關(guān)應當在接到復議要求后及時（一般不超過3日）作出復議決定。當事人如對復議不服，可以向該檢察機關(guān)的上級機關(guān)提出復核，復核決定也應在3日內(nèi)作出，復核決定為終局決定。對于采取強制取證措施確系違法或不合理的，應當立即予以解除。