張金矜

[摘 要]中國在對外直接投資領(lǐng)域至今沒有法律層級的立法，最高層級的立法是處于第4位階的部門規(guī)章?？v觀2002年至今中國對外投資的基本情況，結(jié)合立法傳統(tǒng)以及中外投資條約與對外投資立法關(guān)系進(jìn)行分析，列舉中國缺少國家層級境外投資立法的可能原因。當(dāng)前中國轉(zhuǎn)型為對外投資大國，實踐中需要憑國家層級的立法防范風(fēng)險，鼓勵企業(yè)“走出去”，以及在對外投資領(lǐng)域需要更高層級的法律來實現(xiàn)法治的需要兩個方面來論述對外投資立法的必要性。

[關(guān)鍵詞]對外投資立法；行政規(guī)章；“走出去”；法治

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2015.39.058

1 中國對外投資的基本情況

隨著中國經(jīng)濟(jì)政策的發(fā)展，中國的對外投資政策經(jīng)歷了六個階段：第一階段（1979—1983年），逐案審批制。此時，沒有與海外投資相關(guān)法律規(guī)定，國務(wù)院是審批海外投資的唯一機(jī)構(gòu)。第二階段（1984—1992年），審批程序標(biāo)準(zhǔn)化。審批過程向更加標(biāo)準(zhǔn)化的程序轉(zhuǎn)變，使得更多企業(yè)有機(jī)會進(jìn)行海外投資；第三階段（1993—1998年），為避免海外投機(jī)活動，政府加強(qiáng)了對海外投資項目的監(jiān)管；第四階段（1999—2002年），加工貿(mào)易海外投資的興起。2001年中國成功“入世”，政府開始鼓勵企業(yè)開展海外活動；第五階段（2002—2009年），2002年中共十六大提出“走出去”戰(zhàn)略，反映出政府對于中國企業(yè)創(chuàng)造出具有世界影響力的公司和品牌的美好期望；第六階段（2010年至今）對外投資新紀(jì)元。由中國主導(dǎo)的“新絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”和“21世紀(jì)海上絲綢之路”的構(gòu)建以及亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行的創(chuàng)立為我國企業(yè)“走出去”提供更多機(jī)遇。

2 中國至今尚無對外投資法的可能性分析

中國對外直接投資的立法體系中一直都缺少高層級立法的可能原因如下：

第一，自從中國改革開放以來，中國對外投資總量小，因此對外直接投資立法未得到足夠的重視。

第二，近些年，中國試圖通過簽訂雙邊投資保護(hù)條約來實現(xiàn)對國家、投資者利益的雙重保護(hù)，如1979年以來，中國已陸續(xù)與一百多個國家簽訂了雙邊投資協(xié)定。然而雙邊投資條約難以取代對外直接投資法的地位。首先，BIT是國際條約，根據(jù)有約必守的國際法原則，締約國對于條約義務(wù)的不遵守將引起國家責(zé)任。而海外投資法是國內(nèi)法，資本輸出國往往通過海外投資立法鼓勵海外投資，包括為本國投資者提供稅收優(yōu)惠、投資情報、資金和技術(shù)支持以及海外投資保險，并且規(guī)定監(jiān)管規(guī)則確保投資有利于本國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。由此可見，BIT對于海外投資僅起保護(hù)作用，而海外投資法則具有鼓勵、保護(hù)和管理三重功效。其次，海外投資法作為國內(nèi)法可以根據(jù)本國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和法治目標(biāo)立法并修訂，然而BIT是在與他國利益妥協(xié)的基礎(chǔ)上達(dá)成的。再次，一些發(fā)達(dá)國家通常將BIT作為實施其國內(nèi)海外投資保險的法定前提，使得BIT成為加強(qiáng)國內(nèi)海外投資保險制度的重要國際法手段。然而，我國缺乏完善的海外投資法，使得BIT難以發(fā)揮作用。

第三，從中國的立法傳統(tǒng)來看，中國以制定法作為其正式的法律淵源，立法者秉承著法律的本性是一種保守的社會力量，法律的穩(wěn)定性要求其不能“朝令夕改”。1979年至今，中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速，從投資凈流入國一舉轉(zhuǎn)變?yōu)橥顿Y凈流出國。在此期間，由于立法周期長，程序頗為煩瑣，使得對外投資的立法進(jìn)程一再拖延；并且基于法律穩(wěn)定性的考慮，全國人民代表大會遲遲沒有制定出一部國家層面的法律，僅僅利用行政規(guī)章和政府性文件來應(yīng)對日新月異的投資形勢。

3 對外投資立法的必要性

3.1 實踐中的必要性

3.1.1 中國對外投資面臨的風(fēng)險與挑戰(zhàn)

《中國對外經(jīng)濟(jì)合作發(fā)展報告（2014）》指出，當(dāng)前中國對外投資所面臨的困境與挑戰(zhàn)。其中內(nèi)部因素包括國內(nèi)企業(yè)跨國投資的經(jīng)驗不足，風(fēng)險防范意識不高，運用東道國和地區(qū)及國際通行規(guī)則維護(hù)自身權(quán)益的意識不強(qiáng)，以及對外投資法律、政策體系尚不完備，過于強(qiáng)調(diào)程序復(fù)雜的事前監(jiān)管，而明顯缺乏事中和事后監(jiān)管。外部因素主要有，美歐等發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體在金融危機(jī)后開始逐漸復(fù)蘇，部分新興經(jīng)濟(jì)體則出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)放緩。隨著美聯(lián)儲加息消息的放出，國際資本有回流發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體的趨勢，使得中國企業(yè)“走出去”的成本大大增加。此外，境外安全形勢引人擔(dān)憂，地區(qū)沖突、局部戰(zhàn)爭持續(xù)不斷，恐怖活動頻發(fā)，均對中國企業(yè)“走出去”構(gòu)成威脅。雖然，2015年由中國牽頭的“一帶一路”與亞投行的對外投資戰(zhàn)略可以應(yīng)對部分諸如國家經(jīng)濟(jì)增速放緩、國際資本回流、投資成本過高的挑戰(zhàn)，但是，無法從根本上解決體制內(nèi)部的法律問題。因此，通過完善對外投資立法，使得中國企業(yè)的利益在“一帶一路”和亞投行主導(dǎo)的海外投資中能得到更強(qiáng)的法律保護(hù)，真正實現(xiàn)依“法”治國，是實踐中的根本需求。

3.1.2 鼓勵中國企業(yè)“走出去”的需要

我國在“引進(jìn)來”上的立法是先于實踐的；然而，在對外投資的立法上卻一直滯后于實踐。通過對外投資立法來鼓勵企業(yè)“走出去”，是基于中國企業(yè)“走出去”的現(xiàn)實性和迫切性需要。在“走出去”政策的指引下，中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展從改革開放初期的以“出口勞動力賺錢”成功轉(zhuǎn)型為“錢生錢”模式，不僅使得更多的中國企業(yè)有機(jī)會參與國際市場的競爭、利用境外資源、還有利于中國文化的傳播，潛移默化中增強(qiáng)了中國在國際社會中的軟實力，同時也滿足工業(yè)化后期國情的發(fā)展需要，例如，對外投資的增加有利于對沖我國高額的外匯儲備，維持外匯市場的穩(wěn)定；對外投資的增加，可以扭轉(zhuǎn)中國作為全球第二大海外凈資產(chǎn)國家卻連年“負(fù)收益”的尷尬局面；突破“中等收入陷阱”，給予民營企業(yè)更多優(yōu)惠政策，鼓勵其加大對外投資。

3.2 實現(xiàn)法治的必要性

習(xí)主席在關(guān)于十八屆四中全會的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》說明中強(qiáng)調(diào)了法治是治國理政的基本方式及依法治國的重要性，并提出我國立法體制有待完善，這正是我國對外直接投資立法亟待解決的問題。

首先，從嚴(yán)格意義上講，對外投資領(lǐng)域國家級層面法律的缺失，不符合法治的要求。法治，是指依照法律來治理國家，以實現(xiàn)良法善治。對于法律的定義，有廣義和狹義之分。廣義上講，法律泛指一切規(guī)范性文件，即根據(jù)法的效力等級由高至低的依次是：憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行性條例、行政規(guī)章等；而從狹義上講，法律僅指全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的規(guī)范性文件。然而在中國，對外投資的規(guī)模已經(jīng)趕超了外資引入的規(guī)模，在如此重要的領(lǐng)域缺乏基本法律規(guī)定，不得不說是法律體系構(gòu)建的一大失誤，阻礙了法治國家的建設(shè)進(jìn)程。

其次，關(guān)于行政規(guī)章的法律地位。在中國，由于當(dāng)前并沒有關(guān)于對外投資的法律、行政法規(guī)、或地方性法規(guī)出臺，在這一領(lǐng)域最高層級的立法是國務(wù)院下屬部門制定的行政規(guī)章。在中國，對于行政規(guī)章法律地位的界定是很微妙的，雖然《立法法》規(guī)定了行政規(guī)章是正式法律淵源的一種，但是，在行政訴訟法中僅將行政規(guī)章作為判案的“參照”；在民事、刑事裁判文書中也并未提及可以引用行政規(guī)章。此外，諸如《中華人民共和國合同法》中對于合同法基本原則的規(guī)定，合同訂立的形式，合同的效力等，均要求遵守法律、法規(guī)的規(guī)定，即否定了行政規(guī)章的法律屬性；同樣見于《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第2條“合營企業(yè)的一切活動應(yīng)遵守中華人民共和國法律、法規(guī)的規(guī)定”。由此可見，在民商事領(lǐng)域中，行政規(guī)章的法律地位往往受到排斥。

再次，行政規(guī)章并行的缺陷。雖然在對外投資領(lǐng)域缺乏立法的情形下，相關(guān)行政規(guī)章的不斷涌現(xiàn)既為行政機(jī)關(guān)審批、核準(zhǔn)海外投資企業(yè)的行政行為提供了合法性依據(jù)；同時，行政規(guī)章的制定周期短，可以針對不同的經(jīng)濟(jì)情勢作出及時的調(diào)整。但是，客觀情況表明規(guī)章的適用面失之過寬，且只能是一個權(quán)宜之計；加之，行政規(guī)章的法律位階過低，處于中國法律體制中第四層級的立法。此外，對外投資領(lǐng)域的立法現(xiàn)狀正因為缺少更高層級法律統(tǒng)領(lǐng)，而導(dǎo)致各部門制定的行政規(guī)章處于分散的、各行其是的、重復(fù)管轄甚至相互沖突、不成體系的碎片化狀態(tài)。因此，對外投資法律層面立法的必要性在于規(guī)范、理清彼此矛盾的同級規(guī)章制度，為后續(xù)立法提供統(tǒng)一的原則和方針。

最后，有助于解決多頭管理問題。從中國海外投資立法的現(xiàn)狀可以看出，商務(wù)部、國家發(fā)改委、國資委、外交部、保監(jiān)會、中國人民銀行、外匯管理局等國務(wù)院下屬部門均參與對外投資行政規(guī)章的制定。對于境外投資企業(yè)的管理制度就有國家發(fā)改委、商務(wù)部、國資委、對外經(jīng)貿(mào)合作部和外匯管理局等機(jī)構(gòu)同時從不同方面予以規(guī)定，難免出現(xiàn)重復(fù)監(jiān)管的狀況。此外，行政規(guī)章的實施需要各部門之間的配合，單獨的部門規(guī)章無法獨當(dāng)一面，上位法的缺失無法從根本上解決部門之間的暗中博弈，降低職能部門之間過高的協(xié)調(diào)成本；再者，各部委之間的職能重合易導(dǎo)致重復(fù)監(jiān)管或責(zé)任推諉的后果，而通過全國人大及其常委會制定對外投資法的好處在于其較強(qiáng)的權(quán)威性，有助于多頭管理問題的解決。

4 結(jié) 論

中國對外直接投資立法的長期缺失是由中國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段決定的，在過去，中國的經(jīng)濟(jì)比較落后，其主要經(jīng)濟(jì)政策是吸引外資、發(fā)展國內(nèi)經(jīng)濟(jì)，企業(yè)走出去的需求比較小。同時，中國經(jīng)濟(jì)一直在蓬勃發(fā)展，呈現(xiàn)出日新月異的變化，此時立法很難維持法律的穩(wěn)定性。但是當(dāng)前，中國經(jīng)濟(jì)成功轉(zhuǎn)型，不僅處于東道國與投資者雙重身份，還躍身成為資本凈出口國。因此，當(dāng)前有必要在國家對外投資領(lǐng)域制定國家層面的立法，既可以滿足法律穩(wěn)定性的要求，又得以實現(xiàn)社會的法治需求、解決多頭管理的困境，使國家機(jī)關(guān)對“走出去”企業(yè)實施的監(jiān)管、保護(hù)、鼓勵行為有法可依。

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