薛夢(mèng)潔

[摘要]原本諸多詬病的勞動(dòng)教養(yǎng)制度被廢除之后，卻留下了許多值得為之深思的問題。尤其是關(guān)于原有勞教制度與現(xiàn)實(shí)處罰的銜接問題，以及被勞教主體主體的規(guī)制問題?，F(xiàn)行的主流觀點(diǎn)為按照社會(huì)危險(xiǎn)性的評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)，將之進(jìn)行分流，但此種說法無疑有諸多爭(zhēng)議。保安處分性質(zhì)的人身危險(xiǎn)性評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)與社會(huì)危險(xiǎn)性評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合，無疑會(huì)使我國(guó)的犯罪評(píng)價(jià)體系更顯多元化和科學(xué)性。

[關(guān)鍵詞]保安處分；人身危險(xiǎn)性；社會(huì)危險(xiǎn)性；銜接

勞動(dòng)教養(yǎng)制度被廢除的關(guān)鍵性原因在于其侵害人權(quán)的積弊，廢除勞動(dòng)教養(yǎng)，人權(quán)無疑得到了更多的保障，但卻遺留下了許多值得探討的問題。例如被勞教主體廢除后的歸置問題？劃分歸置的標(biāo)準(zhǔn)如何確定？就現(xiàn)過渡階段而言，采取的是直接將勞動(dòng)教養(yǎng)的違法行為分別情況，吸收合并到《刑法》和《治安管理處罰法》之中。

但這種做法卻存在兩個(gè)不可忽視的問題，第一便是現(xiàn)階段的分流標(biāo)準(zhǔn)的合理性之爭(zhēng)；第二便是在分流實(shí)踐過程中出現(xiàn)的部分勞教違法行為無法同《治安管理處罰法》進(jìn)行對(duì)接的現(xiàn)實(shí)問題，例如《治安管理處罰法》中較嚴(yán)重的采取行政拘留15日的處罰，卻并不適用勞動(dòng)教養(yǎng)中較為嚴(yán)重的限制人身自由的處罰等。

如何解決這些問題，不少學(xué)者提出施行“保安處分”來進(jìn)行原勞教制度與現(xiàn)實(shí)處罰的銜接。但單單就保安處分這個(gè)概念而言，許多學(xué)者認(rèn)為它“名不正，言不順”①，缺乏合理性與實(shí)踐性。問題的關(guān)鍵在于保安處分強(qiáng)調(diào)的是預(yù)防潛在人身危險(xiǎn)性，而潛在的人身危險(xiǎn)性往往難以正確的評(píng)估，更甚至有侵犯人權(quán)的可能，因而許多學(xué)者極力否定此種制度。

一、以保安處分銜接的可實(shí)踐性

然而從現(xiàn)實(shí)來看，保安處分已有相當(dāng)?shù)膬?nèi)容在司法中得到實(shí)際的運(yùn)用，并且在《刑事訴訟法》中，社會(huì)危險(xiǎn)性的程度是決定是否采取強(qiáng)制措施，亦或是限制人身自由的關(guān)鍵。雖然不可否認(rèn)的是它本身的確有一定的不確定性，例如患有精神病的患者在有所危險(xiǎn)行為之前，往往不能確定其危險(xiǎn)程度是否需要采取強(qiáng)制措施，但其本身卻也更具有相對(duì)的合理性與實(shí)踐性。

首先，保安處分作為一種以人身危險(xiǎn)性為核心的預(yù)防措施，在勞教制度被廢除的大環(huán)境下，具有承接起《治安管理處罰法》和《刑法》所不能的防害作用。原勞動(dòng)教養(yǎng)制度系為保安處分的一部分，而我國(guó)的保安處分制度大多散見于行政法之中，并沒有形成體系，這也就造成了在勞教制度被廢除之后，類似常習(xí)性犯罪等違法行為由于被排除在《刑法》之外，而使用《治安管理處罰法》則無法滿足罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，使得存在許多處罰與違法行為比例不相適應(yīng)的問題，違法行為人再犯的情況突出。

而保安處分可以靈活地根據(jù)案件情況，決定對(duì)行為人具體的處罰措施和強(qiáng)制教育改造，降低再犯的可能性。但是學(xué)界也正是因?yàn)檫@一份靈活性，認(rèn)為此極有可能成為濫用權(quán)力、侵犯人權(quán)的導(dǎo)火索而一再反對(duì)。但是，不可否認(rèn)的是，例如我國(guó)現(xiàn)行的的取保候?qū)徶贫鹊染哂斜０蔡幏中再|(zhì)的強(qiáng)制措施，存在一些被濫用的現(xiàn)象，如果我國(guó)效仿臺(tái)灣頒布《保安處分執(zhí)行法》②規(guī)范執(zhí)行，則可以很好的解決這一問題。

其次，“去行政化”的保安處分性質(zhì)措施將更為合理。我國(guó)現(xiàn)行的大多是處罰性的法律制度，對(duì)于犯罪人的矯正這一方面卻始終是弱項(xiàng)，很大程度上只是單一的進(jìn)行勞動(dòng)改造和思想教育。雖然現(xiàn)行也有一部分保安處分性質(zhì)的強(qiáng)制措施，但我國(guó)注重的是其隔離排害的功能，并沒有十分重視其中的感化預(yù)防。然而現(xiàn)在處于勞教制度被廢除的大環(huán)境之下，大部分原由勞教制度管理的對(duì)象歸于行政部門，許多規(guī)定零碎散亂、相互之間界限模糊，急需要出臺(tái)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。除此之外，結(jié)合現(xiàn)行國(guó)家所倡導(dǎo)的“去行政化”司法執(zhí)法的理念，應(yīng)該為保安處分正名、設(shè)立合理的程序，讓其發(fā)揮應(yīng)有的刑罰多元化的作用。

二、勞教制度被廢除后主體規(guī)制的標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于勞教制度被廢除后主體規(guī)制的標(biāo)準(zhǔn)，有一部分學(xué)者認(rèn)為，將原有的受勞教主體按照對(duì)應(yīng)的社會(huì)危險(xiǎn)性進(jìn)行，社會(huì)危險(xiǎn)性較大的歸于《刑法》，危險(xiǎn)性較小的則歸于行政法，并不贊成確立保安處分，但這種說法還是存在一些弊端的。首先保安處分本身就是以人身危險(xiǎn)性為適用基礎(chǔ)，而人身危險(xiǎn)性從廣義上講不正是社會(huì)危險(xiǎn)性的一部分。其次，憑借社會(huì)危險(xiǎn)性進(jìn)行劃分同樣會(huì)受到多種因素的干擾，因而也會(huì)衍生出一系列問題。

（一）人身危險(xiǎn)性與社會(huì)危險(xiǎn)性概念之辨析

“人身危險(xiǎn)性”和“社會(huì)危險(xiǎn)性”這兩個(gè)概念，從不同的角度理解，應(yīng)用于劃分主體的標(biāo)準(zhǔn)，則很容易產(chǎn)生混淆。目前我國(guó)學(xué)界對(duì)于“人身危險(xiǎn)性”和“社會(huì)危險(xiǎn)性”的關(guān)系主要有三種不同的看法，即“包含說”、“區(qū)別說”和“并列說”。③但從客觀辯證的角度理解，二者是既有聯(lián)系又有區(qū)別。二者的聯(lián)系簡(jiǎn)而言之就是具有一定的相互轉(zhuǎn)化性，即人身危險(xiǎn)性可能會(huì)演變成社會(huì)危險(xiǎn)性，社會(huì)危險(xiǎn)性同樣可由已發(fā)生的人身危險(xiǎn)性轉(zhuǎn)化。但是值得注意的是，人身危險(xiǎn)性是一個(gè)變量，是人所特有的；而社會(huì)危險(xiǎn)性是已然的，是行為的存在而產(chǎn)生的。由于人身危險(xiǎn)性是未然的，故在進(jìn)行甄別的時(shí)候存在很大的難度進(jìn)行判斷，因此也得到了一眾學(xué)者的反對(duì)。但二者之間的界限的確是令人混淆，而且現(xiàn)在也并沒有建立起完全準(zhǔn)確的社會(huì)危險(xiǎn)性評(píng)估機(jī)制，如何進(jìn)行完善也是需要商討的。

（二）社會(huì)危險(xiǎn)性的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)

如何在現(xiàn)行的刑罰體制之下兼顧預(yù)防，是繼保安處分二元論被提出之后一個(gè)為學(xué)界所爭(zhēng)論多年的問題。但現(xiàn)代的刑罰需要穩(wěn)定性，故而筆者的觀點(diǎn)將人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危險(xiǎn)性的兩種評(píng)估合并到一個(gè)評(píng)價(jià)體系之中，而人身危險(xiǎn)性的評(píng)價(jià)需要在社會(huì)危險(xiǎn)性的基礎(chǔ)上進(jìn)行。例如兩人犯了殺人罪，一人出于錢財(cái)，另一人是出于正義，則需要比較二人的人身危險(xiǎn)性判處不同的刑罰。值得注意的是，社會(huì)危險(xiǎn)性的現(xiàn)行法律規(guī)定并不能完全滿足現(xiàn)實(shí)參照的需要。例如我國(guó)《刑訴法》第65條中規(guī)定，患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生“社會(huì)危險(xiǎn)性”的可以采取取保候?qū)?。這里社會(huì)危險(xiǎn)性的標(biāo)準(zhǔn)無法確定，但可以預(yù)想到的的是在現(xiàn)實(shí)中執(zhí)法機(jī)關(guān)必然會(huì)考慮犯罪嫌疑人的犯罪目的。

現(xiàn)今學(xué)界有很大一部分人認(rèn)為，關(guān)于社會(huì)危險(xiǎn)性是固定標(biāo)準(zhǔn)與一定的變量結(jié)合而成的。同時(shí)這一標(biāo)準(zhǔn)需要從醫(yī)學(xué)、心理學(xué)等不同反面完善才會(huì)臻于全面。通常固定的標(biāo)準(zhǔn)有：第一，犯罪嫌疑人的生理因素，即是否患有嚴(yán)重疾病、是否對(duì)某種藥物有依賴性，亦或是未成年人；第二為其犯罪行為對(duì)社會(huì)的影響程度亦或是所犯罪行的輕重程度及其可能所被判處的刑罰；第三，則是其是否有多次犯罪記錄亦或是有從寬處罰的情節(jié)。④而一定的變量則包含心理因素、家庭狀況、成長(zhǎng)經(jīng)歷、行為習(xí)慣等因素作為輔助標(biāo)準(zhǔn)予以在實(shí)務(wù)中進(jìn)行運(yùn)用。雖然說心理因素的證明具有較大的困難性和復(fù)雜性，但如果是借助于在客觀行為的基礎(chǔ)上也不是不能分析出來的。

（三）保安處分人身危險(xiǎn)性的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)

值得注意的是，盡管有關(guān)人身危險(xiǎn)性的詬病有許多，但實(shí)踐中評(píng)定社會(huì)危險(xiǎn)性時(shí)一定繞不開人身危險(xiǎn)性，二者有很多部分是重合的，很大的區(qū)別只是在于保安處分人身危險(xiǎn)性標(biāo)準(zhǔn)更為重視犯罪行為人的人格標(biāo)準(zhǔn)。所謂人格標(biāo)準(zhǔn)，是根據(jù)犯罪嫌疑人的家庭環(huán)境、社會(huì)環(huán)境、文化程度等各方面的特殊狀況，進(jìn)行犯罪的預(yù)防。從長(zhǎng)遠(yuǎn)角度來看，選擇一個(gè)重視感化、教育、糾正的標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)優(yōu)于一個(gè)注重懲罰排害性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)。

其次保安處分人身危險(xiǎn)性的評(píng)估如果完全加以運(yùn)用的話，從某種程度而言是一種“理想主義”。但用長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展的眼觀來看，其和現(xiàn)行的社會(huì)危險(xiǎn)性評(píng)估相結(jié)合必然利大于弊。陳偉教授說過人身危險(xiǎn)性評(píng)估的漸進(jìn)發(fā)展和逐步完善說明了其有一個(gè)成長(zhǎng)的過程，標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合意味著給兩邊同樣的完善機(jī)會(huì)。保安處分性質(zhì)的人身危險(xiǎn)性在現(xiàn)行規(guī)制原被勞教主體時(shí)可以很好地彌補(bǔ)因勞教制度被廢除而造成的罪責(zé)刑不相適應(yīng)的問題，也更注重感化。另外社會(huì)危險(xiǎn)性評(píng)價(jià)現(xiàn)今已被愈來愈多的運(yùn)用，其改善的突破點(diǎn)也正是人身危險(xiǎn)性性質(zhì)的因素，隨著時(shí)代與科技的不斷演進(jìn)，一味地追求穩(wěn)定性勢(shì)必阻礙整個(gè)刑法體系的不斷革新，保安處分性質(zhì)的人身危險(xiǎn)性標(biāo)準(zhǔn)需要實(shí)踐來發(fā)展。

三、結(jié)語

在勞動(dòng)教養(yǎng)制度被廢除的大背景之下，應(yīng)該貼合司法改革的大方向充分認(rèn)識(shí)刑事政策的積極意義而不是簡(jiǎn)單的加以制裁的觀念和作法，以促進(jìn)刑罰人文關(guān)懷的發(fā)展，重視犯罪行為人的“個(gè)性”。社會(huì)危險(xiǎn)性和人身危險(xiǎn)性從來不是相互對(duì)立的概念，社會(huì)危險(xiǎn)性的評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)需要人身危險(xiǎn)性的因素加以完善，而保安處分性質(zhì)的人身危險(xiǎn)性可以使我國(guó)的犯罪評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)更富多元化和科學(xué)性。保安處分完全的中國(guó)化是不具有實(shí)踐性的，但不論是中國(guó)臺(tái)灣、澳門還是西方國(guó)家對(duì)于保安處分都是包容的態(tài)度，我國(guó)應(yīng)該為保安處分正名，積極采用富有保安處分性質(zhì)的措施，以為中國(guó)的刑事變革提供新鮮血液。

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