劉雪婷

摘要：孤兒作品是指作者身份不明或者雖然作者身份明確但查找無果的作品。網(wǎng)絡(luò)與電子信息技術(shù)的蓬勃發(fā)展使得孤兒作品問題愈發(fā)突出，因此有必要確立孤兒作品保護(hù)的立法模式及保護(hù)模式，并輔之以訴訟時(shí)效備案制度。

關(guān)鍵詞：孤兒；作品；立法；模式

一、確立孤兒作品使用條件與范圍

關(guān)于使用作品的條件與范圍，應(yīng)當(dāng)規(guī)定作品的使用人在孤兒作品使用前竭盡了一切可以尋找版權(quán)人的所有可以使用途徑而無法找到版權(quán)人，并且使用人需要承擔(dān)通過勤勉義務(wù)尋找版權(quán)人而無法找到版權(quán)人的舉證責(zé)任。如若使用人無法承擔(dān)舉證責(zé)任，就必須承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。應(yīng)當(dāng)規(guī)定使用者必須在使用該類作品之前已經(jīng)盡了勤勉的努力尋找版權(quán)人而無法找到。使用者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)已盡到勤勉努力尋找版權(quán)人而無法找到的舉證責(zé)任。

二、確定標(biāo)準(zhǔn)——勤勉合理尋找

在過去，對(duì)于孤兒作品的使用問題，一般應(yīng)用財(cái)產(chǎn)法則授權(quán)。但是現(xiàn)在人民希望突破財(cái)產(chǎn)法則的這種授權(quán)困境，并盡力探求界定孤兒作品的標(biāo)準(zhǔn)以及補(bǔ)償費(fèi)用等技術(shù)問題并鉆研其精髓細(xì)致。

通常來說，以下多種工具或?qū)ο罂梢宰鳛闄?quán)利使用人對(duì)某個(gè)作品權(quán)利所有人勤勉尋找的幫助工具：公眾媒體、大眾網(wǎng)絡(luò)、數(shù)據(jù)庫信息、版權(quán)局、出版商、行業(yè)者協(xié)會(huì)或者百度百科甚至社交網(wǎng)站等都可能為使用人提供關(guān)于權(quán)利人的信息支持。而且，尋找權(quán)利人的時(shí)間也應(yīng)當(dāng)是在合理時(shí)間范圍內(nèi)，應(yīng)在使用者使用作品之前的一段合理時(shí)間內(nèi)行駛。

由此可見，網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫的建立和及時(shí)更新無論對(duì)于使用者還是權(quán)利人甚至擴(kuò)大為行業(yè)保護(hù)來說都是尤為關(guān)鍵的。建立各行業(yè)的數(shù)據(jù)庫，以便孤兒作品的檢索。當(dāng)然，不同的作品也應(yīng)建立不同的數(shù)據(jù)庫檢索功能，建立不同的勤勉檢索標(biāo)準(zhǔn)和時(shí)效。

三、孤兒作品著作權(quán)保護(hù)模式的設(shè)定

關(guān)于孤兒作品著作權(quán)保護(hù)模式的設(shè)定，筆者認(rèn)為應(yīng)根據(jù)使用人的目的不同而設(shè)定不同義務(wù)。對(duì)于孤兒作品的使用，如果使用人是以營利為目的而使用，就用事先提存的方式，使用費(fèi)用由法律指定的相關(guān)專業(yè)機(jī)構(gòu)統(tǒng)一確定，提存數(shù)額按照預(yù)期盈利比例提存，以多退少補(bǔ)的方式進(jìn)行。

若使用人是以非營利為目的進(jìn)行使用，保護(hù)該作品的模式應(yīng)當(dāng)是事后補(bǔ)償?shù)哪Ｊ竭M(jìn)行。而這里的難題就在于補(bǔ)償金的確定，以美國為例：美國在非營利使用者事后補(bǔ)償模式上采用的是限制救濟(jì)的方式，也就是救濟(jì)的數(shù)額僅限于權(quán)利人實(shí)際的損失而不包括預(yù)期損失。所謂實(shí)際的損失，事實(shí)上就是指在當(dāng)時(shí)的時(shí)間里著作權(quán)使用人與著作權(quán)人可能形成的合理的交易價(jià)格。[1]雖然美國已明確出臺(tái)法案確立了補(bǔ)償金價(jià)格確定方式，但是此種方式對(duì)于我國仍然是一個(gè)難題。因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛對(duì)于我國普通法院來說是一個(gè)新題難題，即便是新成立的專門的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院的法官也并沒有這方面充足的經(jīng)驗(yàn)，因此在法案中確立知識(shí)產(chǎn)權(quán)市場(chǎng)中雙方應(yīng)當(dāng)確立的當(dāng)時(shí)的價(jià)格對(duì)于法官來說的確困難。

因此對(duì)于我國來說，在確立孤兒作品使用費(fèi)的時(shí)候，相關(guān)機(jī)構(gòu)暫時(shí)可以根據(jù)作品種類、性質(zhì)等比照類似同價(jià)值作品的當(dāng)下市場(chǎng)價(jià)格來確立其相應(yīng)費(fèi)用。不僅如此，還要參照權(quán)利人的實(shí)際損失以及使用人的實(shí)際收益（在去除作品使用人盡合理勤勉義務(wù)尋找權(quán)利人所需要支付的費(fèi)用后所獲得的收益為準(zhǔn)）。[2]

如果是未發(fā)表的孤兒作品被使用，孤兒作品的權(quán)利人可以向相關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行申訴，作品使用人可以通過這個(gè)途徑尋找到作品權(quán)利人，并進(jìn)行上述補(bǔ)償或是賠償。但若是在未發(fā)表的孤兒作品被使用后一段期間內(nèi)，權(quán)利人并沒有進(jìn)行申訴，作品多年后進(jìn)入公共領(lǐng)域，那么權(quán)利人的作品權(quán)利將不再享有著作權(quán)保護(hù)。

四、孤兒作品著作權(quán)立法模式的設(shè)定

與使用那些權(quán)利人清楚的作品相比，孤兒作品的使用人需要付出更多的交易成本。因?yàn)樵谑褂谜咝枰褂迷摴聝鹤髌窌r(shí)可能面臨兩個(gè)困難：一是使用者在通過合理勤勉的方式尋找權(quán)利人時(shí)需要耗時(shí)耗錢耗力，如果盡力之后無法找到權(quán)利人，可能會(huì)因擔(dān)心承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任而不敢使用該作品，因而使得之前的努力付諸一炬。二是如果盡力之后無法找到權(quán)利人，使用者使用作品后，如果權(quán)利人一旦出現(xiàn)，使用者必將承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，增加侵權(quán)訴訟成本。不僅是作品的使用者需要付出多方周折和辛勞，作品權(quán)利人如果要保護(hù)自己的權(quán)利也要經(jīng)過繁雜的訴訟控訴程序才能取得合法的補(bǔ)償，而這種補(bǔ)償一般也是基于所受損失或者實(shí)際應(yīng)得利益之下的。

因此，關(guān)于如何減少孤兒作品交易雙方履行義務(wù)的成本的立法模式設(shè)定及其選擇，筆者認(rèn)為英國的法定許可制度對(duì)于孤兒作品的保護(hù)也同樣較為適用我國實(shí)際情況，可得借鑒。

法率規(guī)定許可制度將沒有經(jīng)過授權(quán)使用作品的行為合法化，對(duì)孤兒作品使用這一制度可以消除使用人對(duì)將來遭遇侵權(quán)訴訟的顧慮。但是目前《著作權(quán)法》的這些規(guī)定都不能將孤兒作品使用的范圍涵蓋完，因此孤兒作品的法定許可制度立法還需要另外規(guī)定。法定許可制度之外，還需要配之于強(qiáng)制許可制度。在這一制度下孤兒作品的商業(yè)使用得到了很好的解決辦法，在許可操作上，可以是使用人進(jìn)行申請(qǐng)，由國家行政機(jī)構(gòu)（如國家版權(quán)局）頒發(fā)許可證，并規(guī)定許可的政策與費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)等。

五、設(shè)立訴訟時(shí)效備案

訴訟時(shí)效備案制度是筆者在比對(duì)當(dāng)前的備案制度從而創(chuàng)設(shè)的一套制度，這套制度的新穎之處在于：作品使用者通過強(qiáng)制許可的方式或者法定許可的方式獲得對(duì)孤兒作品的正式使用權(quán)，并在獲得法律許可的同時(shí)向法律指定的相關(guān)部門進(jìn)行備案登記。

這一制度的創(chuàng)設(shè)主要是針對(duì)那些從未發(fā)表并且作品權(quán)利人尚不明，而且竭盡合理勤勉義務(wù)無法查實(shí)其是否已進(jìn)入公共領(lǐng)域的孤兒作品所創(chuàng)設(shè)。該備案方式，可以形成一個(gè)完整的孤兒作品的數(shù)據(jù)庫，不僅便于大家對(duì)某一作品的使用狀態(tài)進(jìn)行檢索查詢，同時(shí)更方便權(quán)利人與使用人取得聯(lián)系。

訴訟時(shí)效備案與備案制度的不同是在對(duì)年限的設(shè)定以及對(duì)相關(guān)權(quán)利人和使用人的確權(quán)上。筆者認(rèn)為應(yīng)該設(shè)定一定年限，即年限內(nèi)外權(quán)利人擁有權(quán)力不盡相同。同時(shí)應(yīng)該設(shè)定孤兒作品在公共領(lǐng)域與商業(yè)領(lǐng)域中使用對(duì)權(quán)利人的補(bǔ)償區(qū)分。具體來說有以下幾種情形：

（1）在一定年限之內(nèi)如果權(quán)利人復(fù)出了，獲得法定許可方式而使用作品的使用人需要對(duì)權(quán)利人進(jìn)行相關(guān)費(fèi)用的付費(fèi)。但因在在公共領(lǐng)域獲得，因此使用人費(fèi)用的付出也僅限于權(quán)利人出現(xiàn)后的使用費(fèi)。在商業(yè)領(lǐng)域通過法定許可方式使用作品的使用人不僅要對(duì)其進(jìn)行付費(fèi)，而且要補(bǔ)償權(quán)利人出現(xiàn)前而使用者用于商業(yè)領(lǐng)域進(jìn)行獲利的費(fèi)用，法律可以制定其獲利的比例來分配給權(quán)利人。

（2）權(quán)利人超出規(guī)定的年限復(fù)出的，通過公共領(lǐng)域不以盈利為目的使用的使用人無須對(duì)權(quán)利人交付任何費(fèi)用。在商業(yè)領(lǐng)域通過法定許可方式以盈利為目的使用作品的使用人僅對(duì)其出現(xiàn)后獲得的利益進(jìn)行付費(fèi)。

（3）付費(fèi)程序無需啟動(dòng)的情況——權(quán)利人一直沒有出現(xiàn)。那么不以營利為目的的使用人可以申請(qǐng)?jiān)撟髌愤M(jìn)入公共領(lǐng)域。一旦作品被確定進(jìn)入公共領(lǐng)域，使用人如果之前是在強(qiáng)制許可的情況下使用該作品，那么此時(shí)使用者可以申請(qǐng)?jiān)S可部門返還其支付的許可費(fèi)用。當(dāng)然雖然作品進(jìn)入公共領(lǐng)域，但當(dāng)使用者準(zhǔn)備將其使用到商業(yè)領(lǐng)域進(jìn)行牟利時(shí)，要每年將一定比例的贏額交付給相關(guān)管理機(jī)構(gòu)以用來作為公共領(lǐng)域孤兒作品使用的運(yùn)轉(zhuǎn)減輕無盈利項(xiàng)目的公共機(jī)構(gòu)的運(yùn)營壓力。（作者單位：南京理工大學(xué)公共事務(wù)學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

[1]Orphan Works Act of 2008，at § 2（cited in note 107）.

[2]金潞，劉青.推進(jìn)孤兒作品公共獲取的解決之道[J]，圖書情報(bào)工作，2010，5（54，9）：17.