里卡爾多卡爾迪里

摘要：在以羅馬法為基礎(chǔ)的大陸法系傳統(tǒng)中，關(guān)于土地歸屬的法律規(guī)定對(duì)俄羅斯法產(chǎn)生了一定的影響。分析在羅馬法以及中世紀(jì)法中土地歸屬法律規(guī)定的復(fù)雜性，并且就資產(chǎn)階級(jí)法典化過程中，通過個(gè)人所有權(quán)和他物權(quán)體系的構(gòu)建，對(duì)土地歸屬問題復(fù)雜性的簡化需要加以說明。此外，大陸法系傳統(tǒng)概念在蘇聯(lián)時(shí)期俄羅斯法中所遭受的阻力，而所有權(quán)結(jié)構(gòu)在俄羅斯聯(lián)邦新民法典和土地法典中的擴(kuò)張也值得重視。

關(guān)鍵詞：大陸法系土地歸屬羅馬法俄羅斯

中圖分類號(hào)：DF521文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1673-8330（2015）03-0015-06

一、大陸法系傳統(tǒng)與金磚國家

尤其值得強(qiáng)調(diào)的是，金磚國家作為新的國際實(shí)體，其自然基礎(chǔ)（人民和土地）代表并引導(dǎo)了一種動(dòng)態(tài)的新國際地緣政治。①而金磚國家的法律問題，包括其在國際法中的角色及其法律—自然基礎(chǔ)，值得我們進(jìn)一步加以討論。其次，筆者認(rèn)為，盡管在細(xì)節(jié)問題上存在顯著差異，但是，通過對(duì)一部分金磚國家（巴西、俄羅斯、南非，現(xiàn)在還包括中國）共同的羅馬法傳統(tǒng)加以深入研究，從而發(fā)現(xiàn)共同的原則，仍然具有重要的意義。②

二、大陸法系傳統(tǒng)與土地歸屬法律制度

長期以來，羅馬法與法制史學(xué)者已經(jīng)揭示了，確立于具有羅馬法傳統(tǒng)的民法典中的資產(chǎn)階級(jí)“所有權(quán)”結(jié)構(gòu)在意識(shí)形態(tài)中的價(jià)值。特別是通過概念上的重新梳理，可以發(fā)現(xiàn)羅馬法中的所有權(quán)制度，具有一種推定的“個(gè)人主義”與“一元性”的性質(zhì)。這種推定則有利于構(gòu)建一個(gè)概念框架，從而將古代社會(huì)、中世紀(jì)社會(huì)以及現(xiàn)代社會(huì)之模式置于同一語境之下。其中，關(guān)于歸屬的法律形式并不統(tǒng)一，相反，無論在其法定名稱還是法律制度的層面上，均表現(xiàn)出一定的區(qū)別與特殊性，這樣，這些相互影響的規(guī)則之間的復(fù)雜性得以突顯。③

從另一方面來說，德國國家社會(huì)主義在攻擊羅馬法作為外國法時(shí)，④將羅馬式的所有權(quán)歸結(jié)為一種極端的個(gè)人主義。盡管這種看法并非偶然，然而在事實(shí)上，極端個(gè)人主義并非來自于羅馬，反而恰恰是與中世紀(jì)的所有權(quán)（dominia）相對(duì)立的18世紀(jì)德國潘德克頓法學(xué)中所有權(quán)制度自身的特點(diǎn)。⑤

而這種批評(píng)引起了許多重要的反擊，正如Francesco De Martino教授在其1941年的一部著作中，通過嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼撟C對(duì)羅馬法中推定的“個(gè)人主義”進(jìn)行了批判。⑥

相反的是，卡爾·馬克思對(duì)于資本主義民法典中個(gè)人所有權(quán)提出的批判，并非是因?yàn)檫@種資產(chǎn)階級(jí)所有權(quán)模式反映了羅馬法中土地歸屬的制度，并且是以后者為基礎(chǔ)通過抽象加以構(gòu)建的。⑦

從1804年《法國民法典》第544條對(duì)于所有權(quán)的規(guī)定（所有權(quán)是指以完全絕對(duì)的方式，處分物的權(quán)利）可以看出，當(dāng)時(shí)尚未脫離對(duì)所有權(quán)制度二元的解釋。一方面是對(duì)中世紀(jì)法的繼承，即完全建立在以對(duì)生息物的利用為基礎(chǔ)之上；而另一方面，則是打破古老的制度，而轉(zhuǎn)向絕對(duì)所有權(quán)，從而完全迎合了資產(chǎn)階級(jí)社會(huì)對(duì)于生息物流轉(zhuǎn)，并從經(jīng)濟(jì)上對(duì)其自由地加以利用的需求。⑧

更大程度上的抽象和絕對(duì)化則是潘德克頓法學(xué)對(duì)所有權(quán)的規(guī)定。這一規(guī)定體現(xiàn)在1900年《德國民法典》第903條中（物的所有人，以不違反法律或第三人的權(quán)利為限，可以隨意處分物，并排除他人的任何干涉）。

相反的是，在關(guān)于歸屬的法律問題上，羅馬法無論在術(shù)語上還是在制度上都表現(xiàn)出一種區(qū)別的態(tài)度：例如，對(duì)于公田的占有，根據(jù)奎里蒂法物是我的（奎里蒂法所有權(quán)），善意享有，他物權(quán)，對(duì)于行省土地的用益占有，永佃權(quán)，地上權(quán)。此外，羅馬法學(xué)家還論及雙重所有權(quán)，所有權(quán)以及占有。

中世紀(jì)的羅馬法傳統(tǒng)還增加了新的“歸屬 ”方式，例如封地，在這種調(diào)整土地新的歸屬方式中，并沒有破壞羅馬法傳統(tǒng)中的概念體系，⑨而是通過區(qū)分直接所有權(quán)（dominium directum）和用益所有權(quán)（dominium utile），或者對(duì)他物權(quán)的種類加以擴(kuò)張的方式，在這一體系內(nèi)部加以更新。這實(shí)際上是一種及其豐富的概念構(gòu)建，通過這些概念，具有羅馬法基礎(chǔ)的大陸法系法學(xué)家并不總是從同一視角進(jìn)行研究。他們有時(shí)候從物的性質(zhì)出發(fā)，也就是說使用物所帶來的經(jīng)濟(jì)功能（例如，用以伐木的森林、用以耕作的田地、用以放牧的草場(chǎng)、用以開采的礦坑等等），強(qiáng)調(diào)物之用途的多樣性；其他時(shí)候，則從人享有物上權(quán)利這種主觀的角度出發(fā)，通過權(quán)利的強(qiáng)弱不同，而體現(xiàn)使用物的不同目的。對(duì)此，我們可以說，前一種看法體現(xiàn)了一種“物的模式”，而第二種則是“權(quán)利的模式”。

18世紀(jì)后的民法典，首先是1804年《法國民法典》和1900年《德國民法典》，對(duì)于紛繁復(fù)雜的傳統(tǒng)概念做出了強(qiáng)有力的簡化，最終形成了一種在將來具有示范性作用的個(gè)人所有權(quán)模式。并且，在此基礎(chǔ)上重新審視了先前大陸法系的傳統(tǒng)，就關(guān)于歸屬的法律規(guī)定，將可以與這種個(gè)人主義所有權(quán)模式相協(xié)調(diào)的部分保留了下來，同時(shí)刪除了那些因性質(zhì)上無法簡化為一種對(duì)物的絕對(duì)的權(quán)利，從而與新模式相沖突且無法解決的規(guī)定。

然而，這并不意味著這些法律制度消失了，而不被納入上述民法典中，或者為其所忽略。其原因則在于，法典化以后的民法中，由于來自于習(xí)慣法層面的阻力，即便在實(shí)證主義法學(xué)家看來很難將其納入現(xiàn)有法律框架，它們的有效性在現(xiàn)行法中仍然得以保留——或?qū)⑵渲糜谒袡?quán)結(jié)構(gòu)之外，或通過特定的解釋，對(duì)所有權(quán)體系進(jìn)行重新整理。⑩我們的法律傳統(tǒng)常常需要考慮到這些實(shí)際情況，對(duì)此并非從“所有權(quán)”的角度加以考量，而是更為通俗地說“是我的”。舉例來說，如古羅馬的氏族土地以及共同放牧地；B11 在今天，則可以想到市民用益權(quán)的問題。B12

在上述情況或者其他不同的結(jié)構(gòu)與功能中，從另一方面來看，我們可以從實(shí)施于單個(gè)物之上的非常廣泛的權(quán)力之中（如人民或市政賦稅田，或者對(duì)于行省土地的用益占有），分離出一種法律上的所有權(quán)。因而，有必要賦予個(gè)人在物上的權(quán)利以特定內(nèi)容。針對(duì)這一法律沒有規(guī)定的問題，唯一有效的解決方式則是列明于物上可以行使的不同權(quán)能。為此，可以想到的例證則是對(duì)行省土地的占有、使用和收益，盡管在蓋尤斯看來，這仍是一種占有權(quán)或用益權(quán)（蓋尤斯，《法學(xué)階梯》2，7）。

三、土地歸屬的大陸法系傳統(tǒng)——以巴西法與俄羅斯法為例

關(guān)于土地歸屬這樣一個(gè)紛繁復(fù)雜的傳統(tǒng)法律概念體系，也被強(qiáng)行滲入巴西、俄羅斯以及中國的法律史中，并在其中得到自我發(fā)展。在與土地的關(guān)系上，羅馬土地歸屬的法律制度以及羅馬法傳統(tǒng)成為了一種重要的解釋工具。據(jù)此，在新世界中，所有權(quán)的取得方式（發(fā)現(xiàn)和先占）B14以及歸屬形式，以土著居民的實(shí)際情況以及新的土地用途和利用方式（個(gè)人或集體的）為基礎(chǔ)，受到批判性地重新考量；而在俄羅斯帝國，農(nóng)奴制和沙皇土地所有權(quán)帶來的阻力，使得問題的解決方法和形式必須適應(yīng)封建帝國土地授予方式的特殊性。

在羅馬—盧西法尼亞的傳統(tǒng)中，我們可以考慮中世紀(jì)對(duì)于“直接所有權(quán)”和“用益所有權(quán)”的區(qū)分，以及巴西通過份地制（sesmarias）B15對(duì)土地進(jìn)行的分配；而在俄羅斯傳統(tǒng)中，形式所有權(quán)和使用權(quán)（polzovaniya）的區(qū)分，以及1861年俄國農(nóng)村改革中引入的農(nóng)民集體所有制與對(duì)農(nóng)奴制的廢除。B16

四、大陸法系傳統(tǒng)與后蘇聯(lián)時(shí)期的俄羅斯法

人們可能錯(cuò)誤地認(rèn)為，社會(huì)主義國家，尤其是俄羅斯，開始資本主義經(jīng)濟(jì)模式后，B17就決定了其在新的聯(lián)邦民法典中，明確地突破社會(huì)主義時(shí)期關(guān)于歸屬的法律規(guī)定，同時(shí)，教條地繼受了即存法典中所確定的歸屬模式。而這種模式中許多法律規(guī)定或來自于羅馬法體系或來自于普通法，恰恰表現(xiàn)為通過個(gè)人所有權(quán)的模式來規(guī)范土地作為生息物的利用。B18

事實(shí)上，如果回顧關(guān)于蘇俄時(shí)期法律制度的廣泛爭議，我們并不難發(fā)現(xiàn)羅馬法傳統(tǒng)概念的阻力，以及在與所謂的新“社會(huì)主義所有權(quán)”模式的對(duì)比中，對(duì)羅馬法傳統(tǒng)批判性地重新考量。B19特別是，以“蘇聯(lián)內(nèi)部人民”為主體就生息物所享有的專屬所有權(quán)，蘇聯(lián)民事權(quán)利的集中性以及所謂的社會(huì)主義財(cái)產(chǎn)所帶來的緊張局面，引發(fā)了一場(chǎng)關(guān)于蘇聯(lián)法律中所有權(quán)概念的激烈討論。這一討論的目的在于深入研究這一制度的特殊性，從而使得新的歸屬方式無法與改革之前的傳統(tǒng)所有權(quán)結(jié)構(gòu)相協(xié)調(diào)。俄羅斯在改革之后的五十年間就這一問題的爭議，對(duì)于大陸法系傳統(tǒng)的學(xué)術(shù)發(fā)展具有深刻的意義，盡管其法學(xué)學(xué)理的意圖恰恰是為了通過這場(chǎng)爭論實(shí)現(xiàn)對(duì)這一法律傳統(tǒng)徹底的顛覆。

從學(xué)理上看，非常明顯的是，這一爭論意義最豐富的領(lǐng)域在于企業(yè)對(duì)生息物歸屬的法律形式。首先是相對(duì)于國家所有權(quán)而享有的對(duì)土地的權(quán)利。針對(duì)這一復(fù)雜問題，幾種具有說明性的不同觀點(diǎn)較為突出：或訴諸于公共所有權(quán)（也就是國家所有權(quán)）和（企業(yè)）使用權(quán)的區(qū)分，或者國家公共所有權(quán)和企業(yè)為主體行使的管理權(quán)，或者是英國法上的信托[而蘇聯(lián)法中信托的特殊性表現(xiàn)為，在面對(duì)國家時(shí)該制度的不穩(wěn)定性和從屬性（Martynov）]，或是雙重所有權(quán)，即表現(xiàn)為國家所有權(quán)和用益的企業(yè)所有權(quán)（Martynov，Magaziner），或自成一體的所有權(quán)（Gincburg， Pasukanis），抑或是占有。B20

從歷史的角度來看，筆者認(rèn)為，比較有意義的是，在這場(chǎng)爭論內(nèi)部成熟起來的對(duì)于資產(chǎn)階級(jí)民法典中的個(gè)人所有權(quán)模式的激烈批判。這種批判概念前提則是，“國家的社會(huì)主義所有權(quán)不能解釋為占有、使用和處分的權(quán)能，因?yàn)檫@種權(quán)利是不可分裂的、不可變化的（Karass）” 。B21

正如前文所述，這些問題在法律史中非常常見，長期以來，在所有權(quán)的問題上獲得了更為寬廣的視角。從一元的、抽象的所有權(quán)模式與其他相互聯(lián)系的法定歸屬形式之間的關(guān)系出發(fā)，有時(shí)它們被視為所有權(quán)，而其他無法納入這種所有權(quán)的則歸于他物權(quán)或者占有的范疇中。這種構(gòu)想的三元結(jié)構(gòu)，除了相對(duì)應(yīng)的所有權(quán)和他物權(quán)，在關(guān)于歸屬問題的歷史爭議中，我們還可以發(fā)現(xiàn)那種不包含任何處分權(quán)能而集體利用土地的方式。在這里，還同樣值得討論的是，“集體所有權(quán)”所代表的所有權(quán)模式的擴(kuò)張，其原因在于，這是對(duì)主觀主義觀點(diǎn)的顛覆（我是所有權(quán)人因?yàn)檫@個(gè)東西是我的），反而傾向于因?yàn)閷儆谀骋患w內(nèi)部成員而給予其生息物的觀點(diǎn)（我是羅馬市民，因此根據(jù)奎里蒂法，我主張一份羅馬土地歸我所有）。而這一點(diǎn)事實(shí)上已經(jīng)為卡爾·馬克思所注意。B22

正如我們已經(jīng)討論過的那樣，關(guān)于歸屬的法律方式以及企業(yè)對(duì)國有生息物的管理，問題在于這是否構(gòu)成一種內(nèi)涵小于所有權(quán)，而無法簡單地將其納入羅馬法分類體系中新的法律結(jié)構(gòu)，或者不構(gòu)成他物權(quán)的一種新形式。這則是蘇聯(lián)法律中最有意義的一點(diǎn)。

因此，從歷史的角度來說，蘇聯(lián)的解體以及俄羅斯聯(lián)邦新民法典（1994年—2009年）和新土地法典（2002年）的頒布似乎并沒有實(shí)現(xiàn)概念爭論上的完全終止，從而消除在蘇聯(lián)時(shí)期關(guān)于歸屬的法律規(guī)定，盡管在這段歷史中，毫無疑問，相對(duì)于公共和市政所有權(quán)，“個(gè)人所有權(quán)”被賦予新的生命力。

根據(jù)新的《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第209條，人們可以意識(shí)到其政治選擇并非是將“個(gè)人所有權(quán)”模式置于歸屬制度之核心，而是相對(duì)于公共所有權(quán)（即國家所有權(quán)）和市政所有權(quán)而言，將其重新置于重要的，至少是平等的位置上。因而，在歸屬的問題上，從所有權(quán)結(jié)構(gòu)的層面來看，盡管存在一種強(qiáng)烈的統(tǒng)一性的解釋，但是，卻沒有據(jù)此消除其他那些不同的歸屬方式。在今天的俄羅斯社會(huì)中，歸屬的法律制度并不以一元性為特征。

俄羅斯關(guān)于歸屬問題的法典化過程開始于1994年，其中不僅僅涉及個(gè)人所有權(quán)的基本法律制度，還包括另一項(xiàng)基本制度，也就是他物權(quán)。B23事實(shí)上，我們必須指出，對(duì)于數(shù)量眾多的他物權(quán)法律體系的利用，則可以以權(quán)利的方式規(guī)范關(guān)于俄羅斯城市以及農(nóng)村土地的關(guān)系。對(duì)此，可以聯(lián)想到的是：對(duì)于公共或者市政所有土地的部分永久性的繼承（《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第267條），然而，這一制度根據(jù)2002年《土地法典》第21條的規(guī)定，受到土地法典之前既有形式的保護(hù)，但是隨著國家所有權(quán)的重新擴(kuò)張，其將來的情況并不能得到保障。此外，根據(jù)《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第268—269條的規(guī)定，對(duì)于部分土地的永久使用權(quán)，以及土地之上建筑物所有人對(duì)于該部分土地的使用權(quán)（《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第271條），也難說其將來的保障情況。

這些關(guān)于土地歸屬的規(guī)定被納入他物權(quán)體系，它們共同的特征在于排除土地的所有權(quán)人任何處分該部分土地的權(quán)能（《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第264條第3款）。這種操作不僅僅帶來純粹的適格化和形式化的結(jié)果，還包含實(shí)質(zhì)性的效果。其解決的不僅是學(xué)理上的問題，更加將這一體系根植于實(shí)際需求中。

通過列舉來描述主體在物上所享有的權(quán)利內(nèi)容，使得那些習(xí)慣于大陸法系傳統(tǒng)分類的法官，回想起一種由俄羅斯的立法者所做出的選擇，而這種選擇恰恰是益于所有權(quán)和他物權(quán)的法律結(jié)構(gòu)。B24

首先，值得強(qiáng)調(diào)的是，這一視角違背了規(guī)定于俄羅斯憲法、新聯(lián)邦民法典和土地法典中所有權(quán)（國家所有權(quán)、市政所有權(quán)或者個(gè)人所有權(quán)）的觀點(diǎn)。在這些法律中，可以找到唯一一種關(guān)于所有權(quán)內(nèi)容的表述，則是通過列舉其權(quán)能（占有、使用、收益和處分的權(quán)利）。因而，在后蘇聯(lián)時(shí)期的俄羅斯法中，其所有權(quán)結(jié)構(gòu)似乎傾向于一種符合1804年《拿破侖民法典》第544條規(guī)定的模式。

如果在俄羅斯法與羅馬法之間構(gòu)建一種建設(shè)性的對(duì)話關(guān)系，并且將俄羅斯法解釋為這種對(duì)話關(guān)系的產(chǎn)物，那么論至此處，似乎是對(duì)這種解釋的意義和努力的背離。其原因首先在于，這種相對(duì)于土地所有權(quán)而言，就部分土地所享有的使用權(quán)與在他人之物上享有的其他權(quán)利之間存在顯著的區(qū)別，因而我們必須警惕，從而避免輕易且危險(xiǎn)地將這兩種制度相提并論。

因此，筆者認(rèn)為，對(duì)于俄羅斯關(guān)于歸屬的一些制度有必要進(jìn)行審慎的思考，以便突出這些制度的框架，從而幫助我們更正確地掌握這些權(quán)利的結(jié)構(gòu)和功能。通過這種方式，我們則可以在更大程度上，從現(xiàn)實(shí)主義的角度理解俄羅斯立法者所預(yù)先選擇的那種法律結(jié)構(gòu)的適當(dāng)性，并且意識(shí)到在他們的選擇中對(duì)于現(xiàn)象的觀察不僅僅通過一元的所有權(quán)結(jié)構(gòu)。

Abstract：In the Civil Law System based on Roman laws， rules on land ownership have certain impacts on Russian laws. It is suggested to analyze the complexity of rules on land ownership in Roman and Medieval times. Moreover， during the codification of bourgeoisie， as the system of individual ownership and jura in re alina are established， the simplification requirement of land ownership should be explicated. Besides， it is necessary to notice that the traditional concept in the Civil Law System has suffered resistance in Russian laws， as well as the ownership structure has been expanded in Russian New Federal Civil Code and the Land Code.

Key words：the Civil Law Systemland ownershipRoman lawsRussia