陳洪兵

摘要：根據(jù)因果共犯論，共同正犯“部分實行全部責任”歸責原則的法理根據(jù)在于各行為與法益侵害結果之間的因果性。我國立法明確否定共同過失犯罪，故解釋論上難以肯定過失共同正犯，但司法實務中所討論的過失共同正犯的實例，常常存在回避結果發(fā)生的義務違反，因而完全可以以過失的同時犯對結果承擔責任；肇事“逃逸”的罪過形式是故意而非過失，故指使“逃逸”可以成立共犯。只要片面行為與結果之間存在物理的因果性，就應肯定片面共同正犯的成立。承繼共犯正犯否定說是因果共犯論的當然歸結，因而利用被害人不能反抗的狀態(tài)中途參與取財?shù)?，僅成立盜竊罪共同正犯，而非搶劫罪共同正犯；未參與盜竊僅事后參與暴力的，不成立事后搶劫的共犯。

關鍵詞：共同正犯部分實行全部責任過失共同正犯片面共同正犯承繼共同正犯

中圖分類號：DF611文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2015）03-0043-10

一、問題的提出

“共同射擊案”：假設甲、乙基于意思溝通同時向被害人丙射擊，丙中一彈身亡，但不能查明是誰的子彈導致丙死亡。一般認為，因為甲、乙存在共同正犯關系，故均承擔故意殺人罪既遂的責任。但若雙方缺乏意思溝通，根據(jù)同時犯理論，甲乙均僅承擔故意殺人罪未遂的責任。問題是：同樣屬于因果不明，為何前后兩種情形在處理結局上形成既遂與未遂的巨大差異？

“比賽槍法案”：雷某與孔某兩人相約在一陽臺上，選中離陽臺85米左右處一個樹干上的廢瓷瓶作為目標比賽槍法。兩人共用一支JW-20型半自動步槍，輪流各射擊子彈3發(fā)，均未打中，但其中一發(fā)子彈穿過樹林，將離陽臺100余米遠處的行人龍某打死。事后無法查明打中被害人的子彈到底由兩人中的誰所射發(fā)。重慶市九龍區(qū)法院以及重慶中院均認定兩被告人構成過失致人死亡罪，分別被判處4年有期徒刑。①問題是：在因果關系不能查明時，能否不首先認定為共同犯罪而要求各行為人均對結果負責？

“捆縛搶劫案”：假設甲明知乙（二人事先無通謀）準備入戶搶劫丙的財物，便提前趕至丙家將臭襪子塞進丙口中并將其捆綁起來扔到床底下。乙進入丙家后未遇任何抵抗而將丙家洗劫一空。此案中，由于乙事先并不知情，對其行為當然不能認定為共同搶劫，只能單獨評價為盜竊罪的既遂和搶劫罪的預備。而甲雖然對丙實施了暴力并抑制住了其反抗，但并未獲取其財物。問題是：由于我國《刑法》未規(guī)定暴行罪，加之捆縛丙的時間極短而難以非法拘禁罪立案，從被害人丙的視角看，其明顯遭受了搶劫行為，對甲做無罪處理是否合適？

“中途參與取財案”：假設甲出于入戶搶劫的意圖費了九牛二虎之力將被害人丙捆綁結實，碰巧其朋友乙路過，遂邀約乙將丙家的財物洗劫一空。甲顯然成立搶劫罪，問題是：并未參與暴力、脅迫行為的乙，是成立盜竊罪的共犯還是搶劫罪的共犯？

以上四個案例②均涉及共同正犯③的歸責原則——“部分實行全部責任”④的問題。“共同射擊案”涉及共同正犯與同時犯在歸責原則上的差異。共同射擊可能出現(xiàn)兩種情形：一是能夠查明致命子彈由其中一人所射發(fā)，如果不適用“部分實行全部責任”，就只有命中的一方成立故意殺人罪的既遂，未命中的一方僅成立故意殺人罪的未遂。也就是說，只有采用“部分實行全部責任”歸責原則，才能讓未命中的一方也承擔故意殺人罪既遂的責任。二是只能證明被害人死于二人射發(fā)的子彈，但不能證明死于二人中誰射發(fā)的子彈，如果不適用“部分實行全部責任”，結局跟沒有意思聯(lián)絡的同時犯一樣，二人均僅承擔故意殺人罪未遂的責任。從這個意義上講，認定成立共同正犯，進而適用“部分實行全部責任”歸責原則，可以減輕控方在因果關系上的證明負擔。⑤

“比賽槍法案”涉及過失共同正犯問題，爭議的焦點在于：一是我國立法論與解釋論是否肯定過失共同正犯？二是如果解釋論上否認過失共同正犯，能否在因果關系不能查明時適用共同正犯的“部分實行全部責任”的歸責原則？三是對于過失共同正犯，不適用“部分實行全部責任”歸責原則，是否就無法將法益侵害結果歸責于各行為人？

“捆縛搶劫案”涉及片面共同正犯的問題，爭議的焦點在于：雙方缺乏意思聯(lián)絡，單方利用他人的行為實現(xiàn)自己犯罪目的的，能否對利用者認定成立片面共同正犯，進而適用“部分實行全部責任”原則？

“中途參與取財案”涉及承繼共同正犯的問題，爭議的焦點在于：在前行為人使用暴力已經(jīng)壓制被害人反抗后，對被害人不能反抗的狀態(tài)存在認識并加以利用，參與取得被害人財物的，是僅在盜竊罪范圍內(nèi)成立共犯，還是在搶劫罪范圍內(nèi)成立共犯？

以上問題的解決，有賴于對共同正犯的歸責原則——“部分實行全部責任”的法理根據(jù)的正確把握。

二、“部分實行全部責任”的法理追問

首先必須明確，是否承認“部分實行全部責任”原則，與在共犯本質(zhì)問題上采（部分）犯罪共同說還是行為共同說無關。⑥所謂“部分”實行“全部”責任原則，是說雖然行為人僅實施了部分實行行為，也要對全部的實行行為及其產(chǎn)生的結果承擔責任。例如，甲乙基于搶劫被害人丙的財物的意思聯(lián)絡，甲實施暴力抑制被害人丙的反抗后，由乙取走丙的財物。雖然單獨看，甲僅實施了暴力行為，在規(guī)定有暴行罪的國家僅單獨成立暴行罪，在沒有規(guī)定暴行罪的我國只能宣告無罪，僅實施了獲取財物行為的乙成立盜竊罪。但因為存在共同正犯關系，甲不僅應對自己實施的暴力行為負責，也應對乙實施的盜竊行為負責；而乙也是不僅要對自己實施的盜竊行為負責，還應對甲實施的暴力行為負責，即雙方作為搶劫罪的共同正犯，均應對被害人丙所遭受的搶劫結果即人身與財產(chǎn)侵害結果負責。故而，認為“按照個人責任原則的要求，行為人也不可能僅僅因為實施了部分實行行為，而要其承擔‘全部的責任?！糠謱嵭腥控熑卧瓌t只是部分犯罪共同說之下對于共同犯罪事實形態(tài)未加分析的簡單‘素描，在行為共同說之下，此一原則必須進行某種程度的修正：沒有所謂的‘部分實行全部責任，只有‘部分行為、部分責任或‘全部行為、全部責任”，⑦顯系對共同正犯的“部分實行全部責任”歸責原則的重大誤解。

“部分實行全部責任”的法理根據(jù)，也可謂共同正犯的處罰根據(jù)。⑧國外刑法理論存在多種說明路徑。“功能性行為支配說”指出，在共同正犯中，只有共同正犯共同實施犯罪，才能實現(xiàn)犯罪計劃，如果某人從犯罪中退出，則整個犯罪計劃就會泡湯?？梢哉f，每個人都共同分擔著犯罪行為、支配著整個犯罪事實。因而，雖然每個人僅實施了整體犯罪的一部分，但也應對全部犯罪結果承擔責任。⑨“共同意思主體說”認為，異心別體的各行為人以實現(xiàn)共同的犯罪目的而一體化時，就形成了共同的意思主體，其中每個人基于共同的目的而進行的犯罪活動，就要作為共同意思主體所進行的活動，而由全體人員承擔責任。⑩因果共犯論主張，共同正犯是因為共同直接引起了法益侵害結果而受處罰，之所以采用“部分實行全部責任”歸責原則，是由于各行為的物理上的共同作用，或者因為行為人相互教唆或者幫助而在心理上相互影響，以致發(fā)生法益侵害結果的蓋然性升高。

國內(nèi)學者雖然廣泛承認“部分實行全部責任”原則，但對其法理根據(jù)進行認真探討的卻不多。有學者把“部分實行全部責任”的根據(jù)歸結為：整體的因果性、“同舟共濟，榮辱與共”及整體責任個體承擔的不可分割性。B12有學者認為，“‘部分行為全部責任原則的基礎一方面在于行為人擴張了自己行為的因果性，將他人的行為納入到自己行為的因果性當中，行為人的行為在客觀上有相互利用、補充的機能，共同導致了結果的發(fā)生，可以說客觀性為強調(diào)物理因果關系；另一方面在于行為人主觀上有意思聯(lián)絡，這種意思聯(lián)絡使得行為人之間互相支持、互相促進”。B13該學者一方面主張，共同正犯的“部分實行全部責任”歸責的基礎在于主觀上存在“意思聯(lián)絡”，另一方面又肯定欠缺意思聯(lián)絡的片面共同正犯的成立，B14顯然自相矛盾。還有學者提出，“在共同正犯的場合，由于各正犯者的行為在客觀上具有相互利用、相互補充的特點，便使自己的行為與其他人的行為成為一體導致了結果的發(fā)生。因此，即使只是分擔了一部分實行行為的正犯者，也要對共同的實行行為所導致的全部結果承擔正犯的責任”。B15

筆者贊成認為共犯的處罰根據(jù)在于直接或者間接侵害法益的因果共犯論，進而主張以因果性作為“部分實行全部責任”的歸責根據(jù)。具體而言，共同正犯之所以對法益侵害結果負責，要么是因為其行為對結果具有物理的因果性，要么是由于其行為對直接導致結果發(fā)生的人產(chǎn)生了心理性影響而與法益侵害結果之間具有心理的因果性。例如，一起實施暴力和取財?shù)墓餐瑩尳僦?，由于每個人的行為都對被害人所遭受的人身與財產(chǎn)侵害結果之間具有物理的因果性，故作為搶劫共同正犯都應對搶劫結果負責。又如，二人約定共同殺人而同時朝被害人開槍，被害人僅中一彈死亡。很顯然，打中被害人的開槍行為與被害人死亡之間存在物理的因果性，未打中被害人的開槍行為顯然對被害人死亡結果不具有直接的物理性貢獻，但由于其與另一方共同開槍的意思聯(lián)絡及開槍的實際舉動本身強化了另一方殺人的犯意，增強了其殺人的決心，即通過對另一方產(chǎn)生心理性影響而間接對法益侵害結果做出貢獻。B16

總之，根據(jù)因果共犯論，之所以對共同正犯采用“部分實行全部責任”歸責原則，是因為每個人的實行行為要么都對法益侵害結果具有物理性貢獻（物理的因果性），要么一方的實行行為（非教唆、幫助行為）強化了另一方的犯意、增加了犯罪的決心，而與法益侵害結果之間具有心理的因果性。所謂因果關系不能查明，不過是不能查明物理的因果性，但由于不能否認心理的因果性，故仍應對法益侵害結果負責。在片面共同正犯的場合，由于不存在心理的因果性，當不能查明物理的因果性時，就不應承擔既遂的責任。例如，乙正在舉槍射擊丙，甲為了確保丙的死亡，暗中幾乎與乙同時開槍射擊丙。丙中一彈身亡，但不能查明被誰擊中。由于不能查明甲、乙的行為與丙的死亡之間具有物理的因果性，同時因為乙并不知道暗中有甲相助，故甲的行為對乙不具有心理性影響。結果，由于既不能證明甲、乙的行為與丙的死亡結果具有物理的因果性，也不能證明存在心理的因果性，甲與乙都僅負故意殺人罪未遂的刑事責任。B17下面探討“部分實行全部責任”原則在過失共同正犯、片面共同正犯以及承繼共同正犯中的適用。

三、過失共同正犯

我國《刑法》第25條第2款明確規(guī)定：“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰。”刑法理論主流觀點認為，我國立法上雖然承認共同過失犯罪的事實，但明確否定以共同犯罪處理，也就是說，從解釋論上難以得出過失共同正犯肯定論的結論，只能通過立法加以解決。B18不過最近有個別學者在解釋論上也肯定過失共同正犯：“我國《刑法》的規(guī)定并沒有明確否定過失共同正犯的成立，相反《刑法》明確禁止過失共同犯罪的行為，并要求法律適用者對這種違反禁令的行為作出適當?shù)牟门?。在此?guī)范前提下，在解釋論上采過失共同正犯肯定說成為可能”。B19

應該說，我國立法上是明確否定過失共同正犯的，但司法實務中卻“悄悄地”肯定過失共同正犯的成立。例如，最高人民法院2000年11月10日《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《交通肇事共犯解釋》）第5條第2款規(guī)定，“交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處?！贝送庥袑W者指出，在“比賽槍法案”以及“央視大火案”中，法院在未查明各自因果關系的前提下適用共同正犯的“部分實行全部責任”歸責原則進行處理，實際上肯定了過失共同正犯的成立。

對于“比賽槍法案”，張明楷教授指出，“既然否認過失的共同正犯，就不能適用部分實行全部責任的原則。上述判決沒有承認雷某與孔某成立過失的共同正犯，卻又適用了部分實行全部責任的原則。在此意義上說，該判決存在缺陷?！辈贿^，“另一方面，我們也可以認為，該判決實際上承認了過失的共同正犯，因而適用了部分實行全部責任原則。但由于刑法明文否認過失的共同犯罪，所以，該判決沒有適用刑法總則關于共同犯罪的規(guī)定”。B21

在“央視大火案”中，徐威在任職期間，擅自決定在央視新址施工區(qū)內(nèi)燃放煙花，并指派鄧炯慧等人籌辦相關工作。2009年2月9日20時左右，王世榮在徐威授意下點火燃放煙花，結果造成重大火災。一審法院認為徐威等21人的共同過失行為均構成危險品肇事罪，應分別以危險品肇事罪處罰。該案上訴后維持原判。B22對于此案，有學者明確指出，“此案21名被告人顯然是以涉嫌危險物品肇事罪的共犯而予以審理的，因而最終的刑事責任是‘分別處罰還是‘部分行為全部責任很值得關注”。B23還有學者批評認為，“‘央視大火案中，被告人薛繼偉、張炳建使用沒有煙花爆竹運輸資質(zhì)的廂式貨車將煙花及燃放設備運至央視新址燃放地點的行為，以及被告人劉桂蘭為A級煙花及燃放設備存放提供只具備C級倉儲資質(zhì)的供銷社倉庫的行為何以成為危險品肇事罪的客觀行為，以及這些行為與危害結果的因果關系如何等問題，并沒有詳細探討。將明顯與危害結果沒有因果關系的行為也納入過失共同正犯的共同行為中，即便在承認過失共同正犯的情況下也不能被認為是妥當?shù)摹?。B24

不難看出，無論理論還是實務，之所以肯定過失共同正犯的成立，均是為了在因果關系難以查明時，與故意共同正犯同樣適用“部分實行全部責任”歸責原則，以最終將法益侵害結果歸屬于每一個人。但筆者想進一步追問：在立法已經(jīng)明確否定過失共同犯罪的情況下，不肯定過失共同正犯的成立，是否就不能妥當處理因果不明的案件？

日本大塚仁教授認為，如果兩個以上的行為人存在共同注意義務的共同違反，就可以肯定存在共同實行的事實以及共同實行的意思，而成立過失共同正犯。B25馮軍教授也指出，將過失共同犯罪作為共同犯罪處理是完全必要的。過失共同犯罪是兩個以上的行為人負有防止危害結果發(fā)生的共同注意義務，由于全體行為人共同的不注意，以致危害結果發(fā)生的一種共同犯罪形態(tài)。B26“央視大火案”的公訴人也指控，“央視新址為重點消防單位，是《北京市煙花爆竹安全管理規(guī)定》明令禁止燃放煙花爆竹的區(qū)域。相關被告人應當明知，對此具有共同注意義務”。B27如果各行為人之間存在共同的注意義務，就意味著各行為人不僅要防止自己的行為導致法益侵害結果，還有義務防止他人的行為產(chǎn)生法益侵害結果。既然如此，為何不能直接作為過失的同時犯進行處理呢？在日本著名判例“共同焊接作業(yè)案”中，鐵廠的工人A、B采用一人焊接另一人在旁邊監(jiān)視的方法交替從事焊接作業(yè)，由于未采取措施將焊接作業(yè)點與可燃物隔開，最終因輻射量及焊接火花而引起了火災，日本法院判定二人構成業(yè)務失火罪的共同正犯。B28其實，既然二人負有一人焊接時另一人在旁邊監(jiān)視的義務，故每個人均因為違反自己的注意義務而與火災結果產(chǎn)生因果聯(lián)系，因而，即使不認定為所謂的過失“共同”正犯，也完全能以過失的同時犯定罪處罰。

在人們常舉的“共同滾石案”中，甲、乙二人在山頂看到山腳下有一老人，甲對乙說：“我們一起把這塊大石頭推下去，會不會把山下的老頭砸死？”乙說：“哪會那么巧？”結果老人真被二人共同推下的巨石砸死。對于本案，有人認為，如果否定過失共同正犯的成立，會形成“處罰的空隙”，而這正是過失共同正犯否定說的致命缺陷。B29其實，既然是“共同”滾石，就意味著每個人都有防止結果發(fā)生的義務，每個人違反注意義務的行為都與結果之間具有因果關系。因此，即便不承認所謂過失共同正犯，也完全可以以過失致人死亡罪的同時犯定罪處罰。

在“共同狩獵案”中，甲誤將遠處采藥的老人當做野豬，而對一同狩獵的乙說：“前方有野豬，快開槍！”甲乙同時開槍，結果老人身中一彈死亡，但不能查明是被誰的子彈擊中。應該說，過失犯也有實行行為，行為人之間也可能存在共同實行的意思及共同實行意思的相互強化?！白鳛楣餐缸锏闹饔^要件，要求的不是‘二人以上具有共同犯罪的故意，而是‘二人以上具有共同實行的意思……在行為共同說看來，‘共同實行的意思是指‘二人以上的行為人有共同實施構成要件行為的意思”。B30在該案中，二人存在共同實行的意思，而且存在共同實行意思的相互強化，因而每個人都有防止結果發(fā)生的義務，即便各自的因果關系難以查明，各自疏于履行注意義務的行為也與結果的發(fā)生之間具有因果關系。因此，即使否定本案成立過失共同正犯，也完全能以過失致人死亡罪的同時犯處理，將被害人的死亡結果歸屬于每一個人。退一步言之，即便甲只是讓乙趕緊開槍（比如自己槍中還未上子彈），而自己不開槍，甲也應負過失致人死亡罪的責任。對甲而言，其讓乙“趕緊開槍”的言論顯然誘發(fā)了乙實施實行行為的意思，因而負有防止他人死亡結果發(fā)生的注意義務。甲不僅讓乙趕緊開槍，而且自己也開槍，故甲沒有理由不對死亡結果負責。至于乙，其應聲開槍的舉動反過來強化了甲實施實行行為的意思，因而與法益侵害結果之間存在心理的因果性，而應對被害人的死亡結果負責。

對此，張明楷教授一方面認為，“一般意義的意思聯(lián)絡（如前述“比賽槍法案”）也完全能夠起到相互促進、強化對方不履行注意義務的作用，從而使任何一方的行為與他方行為造成的結果具有因果性，因而任何一方對他方造成的事實、結果，只要具有預見可能性，就必須承擔刑事責任”，另一方面又批評認為，上述案件中，法院事先未查明各自的因果關系，就悄悄肯定過失共同正犯的成立進而適用“部分實行全部責任原則”，因而存在缺陷。B31這難免有自相矛盾之嫌。

其實，所謂過失共同正犯，與單獨犯在注意義務違反的判斷上并沒有什么不同，只要能夠肯定各自違反注意義務的行為與結果的發(fā)生之間存在因果關系，即便不認定為共同犯罪，也可以過失同時犯追究刑事責任，問題僅在于“共同注意義務違反”的認定。筆者認為以下情形不能將結果歸屬于每個行為人：（1）數(shù)十人同時在樓頂上施工，不能查明是誰不小心碰下的石塊砸傷了行人；（2）數(shù)十人同時在隧道從事焊接作業(yè)，不能查明是誰不小心引起火災；（3）數(shù)十人同時進行打靶射擊練習，不能查明是誰的子彈穿過樹林致人死亡。因為在這些情形中，各行為人相互之間不負有共同的注意義務，就不能認為各自行為違反了防止結果發(fā)生的注意義務。

在“央視大火案”中，追究沒有資質(zhì)而運輸、倉儲煙花爆竹者的刑事責任，超出了因果關系認定的范圍。因為火災并非是在違規(guī)運輸、倉儲煙花爆竹過程中產(chǎn)生的。該案只能根據(jù)監(jiān)督過失或過失競合原理，追究徐威等管理、監(jiān)督人員以及現(xiàn)場具體負責燃放煙花者的直接行為人的過失責任，而不能追究與火災結果的發(fā)生之間并無刑法意義上的因果關系的負責運輸、倉儲的行為人的過失責任。

《交通肇事共犯解釋》之所以廣受詬病，是因為通說認為因交通肇事罪屬于過失犯，故而交通肇事“逃逸”的行為也屬于過失。而共犯只能由故意構成，承認交通肇事罪共犯的成立，明顯有違共犯的規(guī)定和基本原理。B32事實上，肇事逃逸是獨立于交通肇事罪的情節(jié)，不應以交通肇事罪的基本犯的成立為前提，也不應要求其主觀罪過形式必須與交通肇事罪一致而限定于過失。其實，從常理也能得出“逃逸”的罪過形式應是故意而非過失的結論。B33倘若行為人沒有認識到發(fā)生了交通事故而過失逃逸的，反而不可能認定為肇事“逃逸”。此外，從域外刑法規(guī)定及刑法理論也可以得出“逃逸”不可能是過失的結論。例如，我國臺灣地區(qū)“刑法”第185條第4項規(guī)定：“駕駛動力交通工具肇事，致人死傷而逃逸者，構成肇事逃逸罪，處6個月以上5年以下有期徒刑?！睂Υ耍稚教锝淌诿鞔_指出，肇事逃逸罪“行為人主觀上必須具備肇事逃逸故意，而為本罪的行為，始足以構成本罪。行為人對于駕駛動力交通工具肇事，致人死傷的事實有所認識，并且進而決意擅自逃離肇事現(xiàn)場的主觀心態(tài)，即具本罪的構成要件故意，包括直接故意與間接故意”。B34既然“逃逸”是故意為之，指使“逃逸”當然可以成立肇事“逃逸”的共犯。

四、片面共同正犯

是否承認片面共同正犯，既與一國刑法關于共犯的具體規(guī)定有關，也與在共犯本質(zhì)問題上采犯罪共同說還是行為共同說有聯(lián)系。倘若一國刑法未將共同犯罪的成立條件限于“共同故意”犯罪，行為共同說支持者通常會肯定片面共同正犯的成立。但如果強調(diào)相互的意思聯(lián)絡是共同實行的核心，則即便主張行為共同說，也可能否定片面共同正犯。B35

我國刑法總則未對共同正犯作出明確規(guī)定，只是在第25條第1款規(guī)定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。對此，刑法理論上有片面共同正犯肯定說，B36亦有片面共同正犯否定說。B37肯定說的理由主要有：是否承認片面共犯，關鍵在于如何認識共同犯罪的因果性，如果肯定共同犯罪的物理的因果性，就應肯定片面共犯的成立；B38從行為共同說立場來看，共同犯罪只是個人犯罪的一種類型，是各個行為人為了實現(xiàn)自己的犯罪意圖而利用他人的行為或者將他人的行為作為自己行為一部分的表現(xiàn)，因而成立共同犯罪不應要求自己與對方具有意思上的聯(lián)絡或者溝通；B39“部分行為全部責任”這一處罰原則不可能成為否定片面共同正犯的理由，意思聯(lián)絡說是將原因與結果倒置，而陷入循環(huán)論證。B40

否定說的理由主要有：共同正犯的歸責原則是“交互”歸責（部分行為全部責任），因而正犯之間在心理上、物理上相互都有引起和被引起的關系，而在片面共同正犯的情況下，不知情的一方不可能對單純有正犯意思者的行為負責；按照共同正犯的性質(zhì)，行為人之間必須有共同犯罪的認識，有意思的交換，并有相互利用對方的行為以達到犯罪目的的意思，而片面共同正犯難以符合共同正犯主觀上的這一要求，所以應否認片面共同正犯概念；B41就共同正犯而言，必須雙方具有意思上的聯(lián)絡，如果肯定片面共同正犯，則應依“所有參與者均成為正犯”而對另一方引發(fā)的結果承擔正犯之責任，從而過于擴大了共同正犯的成立范圍，而如果否定片面共同正犯的成立，則至少可以成立未遂或其他罪名，并不會放縱犯罪。B42

我們姑且不論意思聯(lián)絡是否為共同正犯成立的必要條件，僅從最終責任追究這一點上，片面共同正犯否定說就存在明顯的認識誤區(qū)?！凹热皇瞧婀卜?，當然僅對知情的一方適用共同犯罪的處罰原則，對不知情的一方不適用共同犯罪的處罰原則。”B43故而，完全沒有必要擔心承認片面共同正犯會違背責任主義、不當擴大處罰范圍。至于相互的意思聯(lián)絡是否為共同正犯成立的必要條件，的確值得研究。“共犯論的核心問題是歸責，而歸責的前提在于確定哪些行為是可以評價為本人行為的‘共同行為，這也是解決所有共犯問題的不變前提。”B44從因果共犯論角度而言，就是能將哪些結果歸責于自己。很顯然，肯定說與否定說爭議的關鍵在于，如果不承認片面共同正犯，是否導致無人對結果承擔責任，而不利于法益的保護？

例如，在“捆縛搶劫案”中，由于我國《刑法》未規(guī)定暴行罪，加之捆縛時間很短而難以評價為非法拘禁罪，如果否定甲成立片面共同正犯則對甲的行為只能宣告無罪。可見，并非如否定說所言，否定片面共同正犯不會形成處罰漏洞。有片面共同正犯否定說論者辯稱，雖然不成立片面共同正犯，但完全可以片面幫助犯論處。B45可是，行為人明明實施了搶劫罪的實行行為，其行為不僅使被害人遭受了人身侵害，而且方便了乙獲取被害人的財物，也就是說，甲的行為與被害人所遭受的人身及財產(chǎn)損害之間均具有因果關系，若將其降格評價為幫助犯，則通常只能被認定為從犯，導致罪刑不相適應。這恐怕是否定說難以說明的。再則，甲是成立盜竊罪的幫助犯還是搶劫罪的幫助犯，也是幫助犯論難以回答的。事實上，本案中無論甲乙共謀實施，還是甲基于單方面的意思實施，從被害人的視角而言，被害人實實在在地遭受了搶劫，故沒有理由將犯罪事實僅評價為盜竊而不是搶劫。因而，本案中甲成立搶劫罪的片面共同正犯。B46

又如，當甲正對丙實施搶劫而尚未抑制住丙的反抗時，乙暗中用槍對準丙，致使丙不敢反抗，甲因此順利劫取了被害人的財物。B47如果單獨評價甲的行為，則因為甲的行為未能抑制住被害人的反抗，其獲取財物與其實施的暴力、脅迫行為之間沒有因果關系，故而只能評價為搶劫未遂或者敲詐勒索既遂。B48倘若否認片面共同正犯的成立，則乙的行為屬于脅迫，在我國只能是無罪，因而否定說明顯導致處罰漏洞。事實上，被害人丙遭受了搶劫，沒有理由不將犯罪事實評價為搶劫既遂。根據(jù)片面共同正犯肯定說，應認為甲成立搶劫未遂或者敲詐勒索罪的既遂，而乙成立搶劫罪既遂的片面共同正犯。B49

五、承繼共同正犯

所謂承繼共同正犯，是指前行為人已經(jīng)著手實行犯罪后，在實行行為尚未完成，或者實行行為尚在持續(xù)過程中（如繼續(xù)犯），后行為人參與進來，與前行為人基于意思溝通單獨或者共同實行犯罪的情形。承繼共同正犯問題的實質(zhì)在于，后行為人在什么范圍內(nèi)對前行為人所實施的行為及其產(chǎn)生的結果承擔責任。B50關于承繼共同正犯，國內(nèi)外存在（全面）肯定說、修正否定說與（全面）否定說三種學說。全面肯定說基本上是犯罪共同說的觀點，如今已很少有支持者，修正否定說基本上屬于多數(shù)說，否定說因為得到羅克辛、山口厚、山中敬一等學者的支持而日益成為有力說?？梢哉f，目前基本上處于修正否定說與否定說之間的對壘。B51國內(nèi)有不少學者贊成修正否定說，認為在“中途參與取財案”中，后行為人認識并利用被害人不能反抗的狀態(tài)或者效果，基于與前行為人的意思聯(lián)絡而單獨或者共同取走被害人財物的，后行為人成立搶劫罪的承繼共同正犯。B52修正否定說的理由是，“由于后行者積極利用了被害人不能反抗或者不敢反抗的狀態(tài)，將其作為了自己劫取行為的一部分，因此，后行者的行為符合搶劫罪的成立條件，構成搶劫罪”。B53筆者對此不敢茍同，因為后行為不可能對參與之前的行為及其已經(jīng)產(chǎn)生的結果或者形成的狀態(tài)（效果）具有原因力；根據(jù)因果共犯論，后行為人只應對參與之后的行為及能夠證明是其參與之后所產(chǎn)生的結果負責，所以，否定說應是當然的結論。B54

修正否定說與否定說的共識在于，后行為人不應對前行為已經(jīng)造成的明顯的結果（如搶劫中暴力行為造成的被害人死傷結果）承擔責任。分歧主要在于以下兩種情形：一是在前行為已經(jīng)造成被害人不能反抗的狀態(tài)下，后行為人參與進來，基于與前行為人的意思聯(lián)絡，利用被害人不能反抗的狀態(tài)單獨或者共同取走被害人財物（修正否定說認為后行為人成立搶劫的共同正犯，而否定說認為后行為人僅在盜竊罪范圍內(nèi)與前行為人成立共同正犯）；B55二是在前行為人實施的欺騙、敲詐勒索行為已經(jīng)使被害人陷入認識錯誤或者恐懼心理，后行為人基于意思聯(lián)絡單獨或者共同從陷入認識錯誤或者恐懼心理的被害人處接收財物（修正否定說認為后行為人成立詐騙罪、敲詐勒索罪的共同正犯，而否定說一般否定成立詐騙罪、敲詐勒索罪的共犯，但往往沒有說明該如何評價后行為人的行為性質(zhì)）。

修正否定說面臨如下質(zhì)疑：一是“即便事后認識并容認某一行為和結果，也不應把先行為人已經(jīng)實施完畢的行為解釋成后行為人的行為。只要有事后認識、容認，即便行為人無法左右的結果也要負刑事責任，這是在肯定心情刑法”。B57質(zhì)言之，即便能夠利用前行為所形成的狀態(tài)或者效果，也不可能將前行為評價為自己的行為，不能認為后行為與前行為及其形成的狀態(tài)或者效果之間具有因果關系。“如果認為利用暴力、脅迫行為所形成的狀態(tài)就相當于實施了暴力、脅迫行為，那就意味著，躲在暗處窺看他人實施暴力，抑制被害人反抗劫取財物離開后，溜出來利用被害人不能反抗的狀態(tài)取走財物的，也能成立搶劫罪”。B58總之，利用他人不能反抗的狀態(tài)參與取得財物的，由于后行為與暴力、脅迫行為及其所形成的效果之間不可能具有因果關系，故后行為人僅應在盜竊罪范圍內(nèi)承擔承繼共同正犯的責任。B59二是“對于后行為人來說，雖可利用前行為所造成的被害人不能反抗的狀態(tài)，但暴力、脅迫行為本身是不可能加以利用的。倘若認為暴力、脅迫行為及其結果可以加以利用，那么，利用由于殺人而引起的被害人不能反抗的狀態(tài)，就可能成立搶劫殺人罪的共犯了”。B60質(zhì)言之，若徹底堅持因果共犯論，就應否定利用前行為所形成的效果也能成立搶劫共同正犯的修正否定說。

否定說的“硬傷”在于對詐騙、敲詐勒索罪承繼共犯的處理。修正否定說指出，后行為人因為沒有參與詐騙、敲詐勒索行為而僅僅中途參與接受陷入認識錯誤或者恐懼心理的被害人所交付的財物，若否認成立承繼的共同正犯，就只能作無罪處理，這顯然不利于法益的保護。筆者認為，對此有兩種解決路徑：一是由于后行為人使被害人維持了認識錯誤或者恐懼心理，因而可以將單純從陷入認識錯誤或者恐懼心理的被害人處接受財物的行為，評價為不作為形式的詐騙罪或者敲詐勒索罪。二是認為盜竊罪是所有占有轉移型財產(chǎn)罪的基本犯，而詐騙罪與敲詐勒索罪實質(zhì)上也是違反被害人的真實意志的，因而，從陷入認識錯誤或者恐懼心理的被害人處接受財物，也屬于以非法占有為目的，將他人占有下的財物轉移為自己或者第三人占有，符合盜竊罪的構成要件，后行為人與前行為人在盜竊罪范圍內(nèi)成立共犯。

最高人民法院公布了一個綁架后參與勒索財物的指導性案例：章浩為勒索財物，伙同王敏綁架了被害人吳某（7歲），之后要求章娟給被害人家里打電話勒索50萬人民幣。章娟按要求打了三次電話勒索財物未果，后被抓獲，被害人得救。江蘇宿遷市中院判定章娟與章浩成立綁架罪共犯。B61有觀點認為，“對于綁架被害人，被告人章娟主觀并無犯意，客觀上也不是其實施的，自然不應承擔共同實行犯的刑事責任。她電話索取財物的行為，屬于幫助行為……因此，章娟應當成立綁架罪的幫助犯”。B62筆者認為，根據(jù)形式客觀說，是成立共同正犯還是幫助犯，不是取決于作用的大小，而是取決于實施的是否系實行行為。由于綁架罪屬于繼續(xù)犯（理論上有分歧），既遂后其實行行為也就是構成要件符合性在持續(xù)；由于勒索財物不是綁架罪的實行行為，故而參與勒索財物的，不能評價為綁架罪的共同正犯，也不宜評價為綁架罪的幫助犯，因為其并未促進綁架實行行為（即非法控制人質(zhì)的行為），而應在敲詐勒索罪范圍內(nèi)成立承繼的共同正犯。當然，如果后行為人知悉他人勒索財物的目的而參與看管人質(zhì)，則可能成立綁架罪或者非法拘禁罪的承繼共同正犯。

對于綁架后中途參與殺人的，有觀點認為，后行為人雖未參與綁架行為，但也應對殺人結果負責，卻并未對后行為人的行為是否認定為綁架殺人，進而適用《刑法》第239條第2款“殺害被綁架人的，處死刑”的規(guī)定進行說明。B63筆者認為，雖然可以認為綁架罪是繼續(xù)犯，但應限制《刑法》第239條第2款絕對確定的死刑的適用，故不宜將未參與綁架僅參與殺人的行為評價為綁架殺人，而應認定成立故意殺人罪的承繼共同正犯，以避免絕對確定死刑的適用。B64

關于結果加重犯，有觀點認為，在搶劫致死傷、傷害致死傷、強奸致死傷的場合，“如果不能查明是先前行為還是共同行為造成了加重結果，則后行為人應負共同正犯罪責，畢竟他主觀上有共同實行犯罪的故意，客觀上其行為加速了侵害風險的實現(xiàn)基本可以認定，這樣處理對被害人和先行為人均比較公平，不能僅對后行為人一人適用所謂‘存疑時有利于被告人原則”。B65與此相反，筆者認為，在因果關系不能查明時，應當做出有利于被告人的推定（日本刑法第207條同時傷害的規(guī)定屬于特例）。因而，中途參與搶劫、傷害、強奸等暴力犯罪，若不能證明死傷結果產(chǎn)生于參與之后，就只能由前行為人獨自對死傷結果負責，否則，就有違“存疑有利于被告人原則”。

非法拘禁罪屬于公認的繼續(xù)犯，在前行為已經(jīng)非法拘禁被害人后中途參與看管被害人的，根據(jù)承繼共犯否定說，后行為人只對其參與之后發(fā)生的結果承擔責任。例如，前行為人已經(jīng)非法拘禁被害人12小時，后行為人基于意思溝通參與進來看管被害人達12小時。根據(jù)最高人民檢察院2006年7月26日《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規(guī)定》中關于國家機關工作人員利用職權非法拘禁他人24小時以上方能立案的規(guī)定，只能對前行為人以非法拘禁罪予以立案（前后加起來正好是24小時），對后行為人不能立案，因為其非法拘禁被害人時間僅12小時。

目前學界關于承繼共同正犯爭議較大的是事后搶劫的承繼問題。張明楷教授一方面認為事后搶劫的實行行為包括盜竊行為，另一方面又認為未實施盜竊行為的后行為人乙，基于與盜竊行為人甲（前行為人）的意思溝通，僅參與暴力、脅迫行為的，乙也能成立事后搶劫的共犯。理由是，“乙在外表上參與的是暴力行為。但是，該行為是甲事后搶劫的一部分，故乙參與的是事后搶劫行為的一部分，而不是獨立的行為。另一方面，乙是在知情后與甲共同對A實施暴力的，而其中的‘知情包括明知甲是為了窩藏贓物，故乙具有事后搶劫的故意與特定目的”。張教授還指出，從罪刑相適應的角度出發(fā)，如果后行為人不成立事后搶劫的共犯，而我國《刑法》又未規(guī)定暴行、脅迫罪，按照否定說得出無罪的結論顯然不合理。相反，即便承認后行為人成立事后搶劫的共犯，也僅成立事后搶劫的從犯，故不至于懲罰過重。

既然認為事后搶劫的實行行為包括盜竊行為與暴力、脅迫行為，對于未實施盜竊行為的后行為人，就不能承繼盜竊行為，即其只能在暴力行為范圍內(nèi)成立承繼共同正犯。B67我國未規(guī)定暴行罪，不應成為承繼盜竊行為的理由，否則不利于人權保障。有學者撰文指出，“一是在參與時，前行為（即盜竊行為——引者注）既遂的，中途參與進來之后的行為成立搶劫罪。當然，后行為人要成立搶劫罪，應當認識到前行為人已經(jīng)拿到了財物，并且具有幫助前行為人防止財產(chǎn)返還的故意。二是在參與時，前行為未遂的，因為中途參與進來之后行為人并未引起侵犯財產(chǎn)犯罪的法益侵害，從而只能夠視情況而成立窩藏罪，掩飾、隱瞞犯罪所得罪，幫助毀滅證據(jù)罪，故意傷害罪等”。B68筆者同意此結論。因為在盜竊行為既遂的情況下，中途參與進來為窩藏贓物而使用暴力的，侵害了被害人的財產(chǎn)返還請求權法益，單獨成立搶劫（財產(chǎn)性利益）罪，不成立事后搶劫，而在盜竊未遂時，由于不存在侵害被害人財產(chǎn)法益的問題，故不可能成立作為財產(chǎn)犯罪的搶劫或者事后搶劫，只可能單獨成立妨害司法罪，或者成立人身犯罪的承繼共同正犯。

Abstract： In accordance with the causation theory on joint principal offenders， these offenders should partially assume the whole liabilities according to such legal principle that there is causality between individual conducts and infringement of legal interests. Since the joint negligent offenders are specifically negated by legislation in China， the joint negligent principal offenders are hard to understand by interpretive theory. However， in practice due to violating obligations to avoid damage from occurring， the concurrent negligent offenders can be definitely convicted to assume liabilities. The mentality of “escaping” from traffic accidents is deliberate rather than negligent， so the conduct of instructing “escaping” can be convicted as joint offenders. Therefore， the partially joint principal offenders should be convicted so long as the partial conduct has physical causality with damages. The negation of successive joint principal offenders is a natural conclusion reached by causation theory of joint offenders， thus in case the victim cannot resist， the offender who participates in obtaining property can be only convicted as the joint principal offender of theft rather than of robbery. Accordingly， offenders participating violence afterwards rather than stealing cannot be convicted as joint offenders for afterwards robbery.

Key words：joint principal offenderspartially assumption of whole liabilitiesjoint negligent principal offenderspartially joint principal offenderssuccessive joint principal offenders