孫健飛

摘要：同姓不婚是中國古代婚姻制度中長期存在的一條規(guī)則，但令人以優(yōu)生學(xué)來解釋并不成立。同姓不婚存在的原因在于“附遠(yuǎn)厚別”以及古代法律“類比的誤用”和實際中的變通。蘇力對同姓不婚所作的語境化解釋不僅脫離了真實的歷史情境，而且其本身的論證也存在問題。以同姓不婚為例，我們還可以看到古代中國在道德與法制、傳統(tǒng)與現(xiàn)實、國家法與民間法之間的糾結(jié)與平衡。

關(guān)鍵詞：同姓不婚；優(yōu)生學(xué)；語境論；蘇力

中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1674-621X（2015）01-0076-07

同姓不婚問題在蘇力《語境論——一種法律制度研究的進(jìn)路和方法》（以下簡稱《語境論》）中其實并不是一個關(guān)鍵問題，但是考慮到蘇力的學(xué)術(shù)影響，因此有必要將學(xué)界及本人的一些不同觀點(diǎn)予以介紹。此外，即便我們并不因蘇力對于同姓不婚問題的解釋存在缺陷而懷疑他的語境論研究進(jìn)路的意義，但他片面強(qiáng)調(diào)分析的“路數(shù)”，以為具體細(xì)節(jié)與結(jié)論正確與否無關(guān)大礙的研究態(tài)度卻是應(yīng)該注意和值得商榷的。對于民間法研究者而言尤其應(yīng)該注意避免因“同情”而“理解”發(fā)生偏差。在此意義上，則同姓不婚問題又可以說是一個典型且重要的問題。

一、同姓不婚的優(yōu)生學(xué)解釋及其批評

關(guān)于中國古代同姓不婚的來源最流行的解釋就是優(yōu)生學(xué)。蘇力是這樣說的：“通過長期的實踐，人們發(fā)現(xiàn)，如果近親結(jié)婚，更可能出現(xiàn)畸形、癡呆的后代，這種狀況造成極大的社會負(fù)擔(dān)，是對有限資源的極大浪費(fèi)；而且，這種孩子往往還無法承擔(dān)起贍養(yǎng)老人的社會責(zé)任。”在人口流動不大且甄別近親條件有限的情況下，“同姓不婚就是防止近親結(jié)婚的一個最為有效的制度”。蘇力的論點(diǎn)顯然是依據(jù)優(yōu)生學(xué)，只不過他從社會經(jīng)濟(jì)條件作了進(jìn)一步的解釋。

與蘇力相比，有些學(xué)者運(yùn)用優(yōu)生學(xué)對同姓不婚的解釋就走得更遠(yuǎn)了。例如，南懷瑾就認(rèn)為，“為什么中華民族發(fā)展得這么好，成為世界上優(yōu)秀民族？這和我們古代同姓不婚的制度很有關(guān)系。以現(xiàn)代優(yōu)生學(xué)的觀點(diǎn)來看，這是古代了不起的好制度。同姓結(jié)婚，只要三代以后，人種就完了”。以優(yōu)生學(xué)來解釋不同民族與文明的發(fā)展差異肯定是簡單而且危險的。因為文明的發(fā)展也依賴于地理、氣候、文化等以及諸多偶然因素，而且如此運(yùn)用優(yōu)生學(xué)可能衍生出種族主義。

優(yōu)生學(xué)解釋的重要根據(jù)是《左傳》載晉公子重耳流亡路過鄭國，鄭文公不拿他當(dāng)回事，叔詹向鄭文公陳述重耳異于常人之處，其中之一是：“男女同姓，其生不蕃，晉公子，姬出也，而至于今，一也。”對于這段話的理解，關(guān)鍵在于“蕃”字。筆者以為，“蕃”本義有茂盛的意思，這里取其象征意義表示“生命力頑強(qiáng)”“興旺”的意思，“不蕃”是“衰敗”的意思。因此，這句話的意思也即是說，同姓為婚按理說后代應(yīng)該是會衰落的，雖然重耳父母都是姬姓，卻至今未滅。不過這句話如果按優(yōu)生學(xué)來解釋也似乎說得通，即，同姓為婚所生的后代應(yīng)該孱弱癡呆，但重耳卻一直好好地活到今天。

究竟上述兩種解釋哪種更合理，學(xué)者常金倉對兩條材料的辨析可以作為參考。一是《左傳》載子產(chǎn)說：“內(nèi)官不及同姓，其生不殖。美先盡矣，則相生疾，君子是以惡之。”常先生認(rèn)為，其中的“疾”應(yīng)該解作“禍患”、“災(zāi)難”，這句話可以理解為：如果同姓結(jié)婚，婚姻當(dāng)事人所在家族始而因聯(lián)姻親上加親，戮力一心，繼而因恩寵日衰，寵盡而怨來。另一條材料來自《國語》，司空季子說：“異姓則異德，異類雖近，男女相及，以生民也；同姓則同德，同德則同心，同心則同志，同志雖遠(yuǎn)，男女不相及，畏瀆敬也。瀆則生怨，怨亂毓災(zāi)，災(zāi)毓滅姓，是故取妻避其同姓，畏亂災(zāi)也?！背Ｏ壬J(rèn)為這段話主旨在于說明：“因為婚姻當(dāng)事人屬于同一族姓，婚姻一旦發(fā)生不幸，必將導(dǎo)致同室操戈，以致毀族滅宗，這樣的婚姻不能保證家族人丁興旺，鞏固家族的社會地位。”所以，“男女同姓，其生不蕃”應(yīng)該從社會的、政治的利弊得失而非優(yōu)生學(xué)的角度來理解?！巴詹换椤笨梢岳没橐鰜怼敖Y(jié)兩姓之好”，從而避免同族內(nèi)部發(fā)生禍亂，并壯大家族的勢力。當(dāng)然，“同姓不婚”也涵蓋了部分的亂倫禁忌在內(nèi)，因此也存在倫理的因素。而倫理正是中國傳統(tǒng)思想認(rèn)為人之所以區(qū)別于禽獸之所在。

優(yōu)生學(xué)解釋存在的主要問題在于它無法說明古代的交表婚與母方平表婚為什么會廣泛存在。所謂交表婚就是指己身與父方姐妹的子女或母方兄弟的子女即姑、舅表兄弟姐妹間的婚姻。與交表婚相對而言的是平表婚，即已身與父方兄弟和母方姐妹的子女間的婚姻。如果從優(yōu)生學(xué)來考慮，那么交表婚應(yīng)該也是婚姻的禁忌才對。因為從血親關(guān)系遠(yuǎn)近來看，二者并無差別。舉個簡單例子，娶表妹和娶堂妹其實是一樣的，但后者卻因同姓而在禁止之列。如果說古人同姓不婚只在操作簡便，因此不夠嚴(yán)謹(jǐn)，但是測定親屬問親疏遠(yuǎn)近的服制早已有之，并且自西晉至明清一直都是封建法律的重要組成部分。所以古人并非認(rèn)識膚淺或者貪圖方便的緣故才將交表婚從優(yōu)生學(xué)的考慮中排除，而是因為他們思考的出發(fā)點(diǎn)本來就不是優(yōu)生學(xué)。這一點(diǎn)從服制的設(shè)計中也可以看出，例如，瞿同祖先生指出：“外祖父母血親關(guān)系同于祖父母，但服不過小功，等于伯叔祖父母。舅姨的血親關(guān)系同于伯叔及姑，但服同于堂伯叔父母及堂姑，只小功。母舅之子及兩姨之子則關(guān)系更疏，僅服緦麻，同于族兄弟姊妹。”可見，親屬關(guān)系的親疏遠(yuǎn)近不僅取決于血親關(guān)系，還與地緣關(guān)系有關(guān)。所謂“遠(yuǎn)親不如近鄰”，正是古人重視地緣因素的寫照。

總之，同姓不婚并非因為優(yōu)生學(xué)而存在，它的出發(fā)點(diǎn)主要在于通過婚姻聯(lián)臺異姓力量，避免內(nèi)部紛爭，壯大自身。還有就是倫理的考慮。“不過，同姓不婚在客觀上降低了來自同一祖先者通婚的概率，對優(yōu)生具有積極作用”。

二、中國古代法律及實踐中的同姓不婚

近人王國維認(rèn)為：“而同姓不婚之制，實自周始?！币虼?，同姓不婚可謂源遠(yuǎn)流長。但正如瞿同祖先生所指出的，我們應(yīng)注意法律與社會問的距離。因為，即便《左傳·昭公元年》載有：“系之以姓雖百世而婚姻不通者，周道然也”，但《論語·述而》載：“君取于吳，為同姓，謂之吳孟子?！濒斦压趨菄⒘艘粋€同姓的女子做夫人，為了掩飾，改夫人姓為孟，稱吳孟子?？梢姡幢泗攪@樣與周禮親厚的禮儀之邦，統(tǒng)治者已經(jīng)在規(guī)避“同姓不婚”的規(guī)定了。而且，“自從姓氏失去原來的意義，同姓并不一定是同血統(tǒng)的標(biāo)志時，同姓不婚的禁忌也就失去原義，逐漸成為歷史上的遺跡了。法律上仍舊保留這種規(guī)定，實際上已與社會脫節(jié)，漸成具文”。所以，評判同姓不婚問題不能只看古代律法的規(guī)定，還要看實際中的情形，否則就可能先八為主的以為這一制度具有合理性，結(jié)果反而脫離了實際的歷史情境。

同姓并不代表同宗，因此血緣關(guān)系甚至有時較異姓為遠(yuǎn)，不加區(qū)分的適用“同姓不婚”就會有問題，對此古人早有認(rèn)識。無論是官方還是民間往往自有一套應(yīng)變的法子。先看兩個律法及其解釋的例子。

例一，《北史》載魏文帝詔曰：“夏、殷不嫌一族之婚，周世始絕同姓之娶，斯皆教隨時設(shè)，政因事改者也。是殷之五世為限，其法亦承于夏，殆上古之禁令皆然。至周法始定為百世不通，視古為密，然亦指受姓之同出于一祖者而言。其非同出一祖者，自不在范圍之內(nèi)?！闭沾丝磥恚纳虝r期的五世為限和我們現(xiàn)在婚姻法直系血親和三代以內(nèi)旁系血親的規(guī)定較為接近，周法同姓不婚的規(guī)定則范圍太廣，但因為周禮是儒家學(xué)說的重要來源，為后世尊崇，所以造成了成文法規(guī)定與實際生活的疏離。

例二，《唐律》一百八十二條規(guī)定：“諸同姓為婚者，各徒二年。緦麻以上，以奸論?！薄妒枇x》說：“同宗同姓，皆不得為婚，違者各徒二年。然古者受姓命氏，因彰德功，邑居官爵，事非一緒。其有祖宗遷易，年代浸遠(yuǎn)，流源析本，罕能推詳。至如魯、衛(wèi)，文王之昭，凡、蔣，周公之胤，初雖同族，后各分封，并傳國姓，以為宗本，若與姬姓為婚者，不在禁例。又如近代以來，或蒙賜姓，譜牒仍在，昭穆可知，今姓之與本枝，并不合共為婚媾。共有復(fù)姓之類，一字或同，受氏既殊，元非禁例?！笨梢姡短坡伞芬彩俏淖中问缴媳局谥芏Y，但實踐中卻有所變通。

沈家本認(rèn)為，應(yīng)該推尋古義，使得同姓不婚的規(guī)定擺脫含糊兩可的境地?！耙怨帕x而論，當(dāng)以同宗為斷，而以《唐律》為范圍。反受氏殊者，并不在禁例。娶親屬妻妾律內(nèi)既已有同宗無服之文，則同姓為婚一條，即在應(yīng)刪之列，正不必拘文牽義，游移兩可也”。雖然同姓不婚一直到晚清才廢除，但是在民間與官方一樣，一直都存在著變通做法。瞿同祖先生就指出：“從《刑案匯覽》中我們可以發(fā)現(xiàn)許多妻與夫同姓的例子，更重要的是法律所采取的不干涉主義。法律自法律，人民自人民的情形?！奔幢阋驗槠渌売缮婕斑@一問題，官員也是根據(jù)社會習(xí)俗來斟酌處理，并不拘泥于法律的明文規(guī)定。

例如，乾隆五十四年（1789年），湖南唐化經(jīng)娶同姓但不同宗的唐氏為妻，后來因故砍死其妻，地方官認(rèn)為同姓為婚應(yīng)離異，不承認(rèn)其夫妻名分，依照普通人問的斗毆來處理。刑部認(rèn)為應(yīng)該按夫毆妻致死律問罪。理由是：“愚民不諳例禁，窮鄉(xiāng)僻壤娶同姓不宗婦女者往往有之。固不得因無知易犯，遽廢違律之成規(guī)。尤不得困違律婚娶之輕罪而轉(zhuǎn)置夫婦名分于不論?！啪新蓱?yīng)離異之文而止科以致斃凡人之罪，似非所以重名分而整綱紀(jì)?！边@個案例耐人尋味，一是地方官與刑部在認(rèn)識上有出入，地方官是“嚴(yán)格依法辦事”，刑部卻是不拘于“律之成規(guī)”，酌情處理；二是刑部雖然嘴上說不能因為愚民無知就置法律于不顧，但是經(jīng)由對名分綱紀(jì)的強(qiáng)調(diào)也指出了律法與社會的不適應(yīng)，即同姓不婚規(guī)定本身具有缺陷。

不僅古代，現(xiàn)代一些邊遠(yuǎn)地區(qū)仍然以實際變通的法子來解決同姓不婚帶來的難題。居住在廣西高寒山區(qū)的苗族，有的寨子都是同姓，女子又不愿遠(yuǎn)嫁，加之那里的苗族又只實行本民族內(nèi)通婚。于是他們采取“拔散”的手段來走出這個困境。通過一些儀式，由村寨的頭人宣布從某年某月某日開始，實行同姓婚姻的決定。然后，來參加儀式的人們便殺一頭帶花斑的牛來聚餐。這種花斑牛象征混淆、混亂的意思。吃了花斑牛之后，就再不存在同姓不婚的禁忌問題了。凡參加“拔散”的人們都可以實行同姓婚配而不再受到社會輿論的非議。但這個儀式極其慎重和嚴(yán)肅，并不是隨便就舉行的。因為它會給寨子帶來某種災(zāi)難。顯然，他們之所以嚴(yán)守同姓不婚的禁忌，除非迫不得已才采取變通措施，是出于對一種神秘力量和災(zāi)害結(jié)果的畏懼，并沒有涉及到優(yōu)生學(xué)的知識。

總之，由于同姓不婚不能適應(yīng)人們現(xiàn)實生活的需要，如果嚴(yán)格執(zhí)行必然會產(chǎn)生背離人情的結(jié)果，因此官方與民問都采取了一種變通的方法。所以，蘇力稱同姓不婚是“在鄉(xiāng)土社會生活中長期形成的、為回答鄉(xiāng)土社會中甄別可結(jié)婚對象的一個簡單有效的規(guī)則”，至少不全對?？梢赃@么說，正因為同姓不婚的簡單化，使得它在實際生活中并非那么有效。

三、同姓不婚為什么長期存在？

既然同姓不婚并非基于優(yōu)生學(xué)的認(rèn)識，并且在實際社會生活中也并沒有得到嚴(yán)格遵守和執(zhí)行，成為具文，那么它為什么能自周代至晚清都一直存在？甚至于在現(xiàn)代社會，依然有人會提出“同姓可以結(jié)婚嗎？”“同姓結(jié)婚好嗎？”諸如此類的問題。例如，一對分別來自浙江紹興和河南洛陽的王姓戀人，家中老人據(jù)古書說“同姓結(jié)婚，其后不蕃”而反對兩人婚事。又如，重慶一對鄭姓戀人，因為女方父母認(rèn)定兩人同姓，又都是潼南人，所以在祖上可能是近親，結(jié)婚的話可能會影響后代。女方父母因此要求兩人分手，否則就會去報警。

（一）道德的原則性與實際中的變通

同姓不婚長期存在的一個原因就在于實際中的變通，這一點(diǎn)我們在前面的實例中已有分析。一方面，同姓不婚涵蓋了部分的亂倫禁忌，因此有著它的現(xiàn)實功能，和古代法律嚴(yán)厲禁止親屬相奸一道構(gòu)筑著家族倫常。可以說，就維護(hù)倫常綱紀(jì)而言，禁止親屬相奸之外再有同姓不婚似乎多余。這或許可以說明古人對于同姓不婚的考慮重在倫常綱紀(jì)，而非優(yōu)生學(xué)的知識。另一方面，由于它的范圍過大，與社會生活實際時有沖突，但通過官方和民間的變通又一直作為一項婚姻制度存在著。

需要補(bǔ)充的是，這種法律規(guī)定是一回事，實地里操作卻是另外一回事，大概是中國古代政治法律制度一個通病，其根源或許就在于黃仁宇所說的“以道德代替法制”。法制是從技術(shù)與組織的層面來確立規(guī)范和解決問題的，而道德則訴諸抽象的原則來應(yīng)對實際生活中紛繁復(fù)雜的問題。如果片面強(qiáng)調(diào)道德，難免會造成兩種結(jié)果：一是道德雖然高高在上，但卻被架空，實踐中另有一套規(guī)則。也就是“道德倫理是道德倫理，做事時則另有妙法”。另一個結(jié)果則可能是道德原則不合理的擴(kuò)張使得它擠壓了人們本可以自由選擇的空間。以同姓不婚來看，沈家本、瞿同祖等人都指出了前一種情形，即由于其與現(xiàn)實生活有諸多不適應(yīng)，所以成為具文。前述王姓與鄭姓戀人的例子則說明它已成為干涉婚姻自由的理由。

中國人祟尚道德與傳統(tǒng)，但道德存在一個問題，就是“因為道德是一切意義的根源，不能分割，也不便妥協(xié)”。所以就造成雖然后人都明白真正的古義應(yīng)該是夏商時期或《唐律》的規(guī)定，但因為它是周禮，同時也是儒家思想的一個重要內(nèi)容，體現(xiàn)著儒家的家庭倫理道德觀。因此不能輕易地廢除或更改，在形式上還是要予以尊重。雖說實際中有變通的辦法，但我們不難想象，肯定有不少姻緣還是因為它的存在而沒有結(jié)成。

（二）古代法律中“類比的誤用”

梅因在《古代法》中指出：“一個特定社會從其初生時代和在其原始狀態(tài)就已經(jīng)采用的一些慣例，一般是一些在大體上最能適合于促進(jìn)其物質(zhì)和道德福利的慣例?！钡S著社會的發(fā)展，習(xí)慣雖然還為人所遵守，但它之所以存在的真正原因卻逐漸不為人知，這時人們就創(chuàng)造出迷信的理由以說明它們的永恒存在。“于是就開始著這樣一種過程，簡單地講，就是從合理地慣例產(chǎn)生出不合理的慣例”。例如，禁令和命令在開始時由于正當(dāng)理由原來只限于某一種性質(zhì)的行為，后來就被適用于屬于同一類別的一切行為、當(dāng)一種食物由于衛(wèi)生的理由被禁止，禁令就要適用于一切類似的食物，雖然類比在有的時候完全是建筑在想象的基礎(chǔ)上的。所以，“類比，這是法律學(xué)成熟時期中最有價值的工具，但在法律學(xué)的初生時代卻是最危險的陷阱”。

同姓不婚的觀念最早應(yīng)來源于原始時期的婚姻禁忌，“‘氏族內(nèi)禁止通婚與‘同姓不婚都是禁止同一社會集團(tuán)內(nèi)部的婚姻，它們有著共同的本質(zhì)”。因為，“處于蒙昧、野蠻時期的原始人群，不可能用某種理論來指導(dǎo)建立世間制度，他們的制度常常是迫于生存的壓力而制定出來的，然后再用宗教的或巫術(shù)的信條來論證這一制度的神圣性、不可觸犯性，亦使制度穩(wěn)固下來，保障部族的生存”。也就是說，同姓不婚作為禁止具有血緣關(guān)系的社會集團(tuán)內(nèi)部婚姻的規(guī)則是合理的慣例，然而后來它被適用于一切同姓婚姻則成為了一種不合理的慣例，這就是梅因所說的“類比的誤用”。

借用宗教或巫術(shù)（即梅因所說的“迷信的理由”）來論證一項制度存在的合理性其實未必只存在于人類社會早期，對少數(shù)民族“同姓不婚”禁忌的研究就說明了這一點(diǎn)。例如，屬云南臨滄市的滄源佤族自治縣東北部有一個叫班奈村的佤族自然村寨。當(dāng)?shù)刎糇宓幕橐鲋贫戎袊?yán)禁同姓男女通婚。但他們的理由并非優(yōu)生學(xué)，而是他們認(rèn)為同姓通婚會使寨落遭遇災(zāi)難，如旱災(zāi)、洪災(zāi)、風(fēng)災(zāi)、蟲災(zāi)等，并認(rèn)為這種行為會使寨子變得骯臟不堪。

如前所述，夏商時期采取“五世為限”，而同姓不婚之制則始于周代。為什么婚姻禁忌的范圍在周代反而會擴(kuò)大呢？筆者以為，這跟那時的歷史背景有關(guān)。在周的發(fā)展中，與外族通婚始終起著不可忽視的作用，這是在夏商時期很少看到的。例如，周的季歷娶了商女太任，還去朝見了商王。商王賜給他一些土地和玉、馬等物，并派他做管理畜牧的官職。后來武王伐紂時曾指責(zé)紂王不信任親族。而周王朝確立統(tǒng)治地位后，建立很多封國，其中包含了周的同姓之國和異姓之國。一方面，周王利用血緣紐帶跟分封國制度相配合來團(tuán)結(jié)同姓的貴族?！巴瑫r，王室又跟異姓封國結(jié)為婚姻，使王室跟異姓貴族都成為親家?！薄斑@種宗法關(guān)系和姻親關(guān)系加強(qiáng)了王朝和封國間的聯(lián)系”。所以，王國維也說：“周人一統(tǒng)之策實存于是?！笨梢?，無論是在奪取政權(quán)的過程中，還是在鞏固自身統(tǒng)治地位的過程中，周人一直都很重視與異姓通婚的重要作用，或許正因為如此，周人才在夏商“五世為限”的基礎(chǔ)上提出了“同姓不婚”。一方面既有亂倫禁忌的功能，另一方面又有了政治的考慮。《禮記》載：“夫婚禮，萬世之始也，取于異姓，所以附遠(yuǎn)厚別也?！逼渲校昂駝e”可以看作族外婚的殘余，而重點(diǎn)是在“附遠(yuǎn)”。

至此，我們或許可以解釋為什么后世會在禁止親屬相奸之外還要加上同姓不婚。正是因為“氏族內(nèi)禁止通婚”的原則未能及時調(diào)適，且周人同姓不婚中基于政治聯(lián)盟的考慮逐漸為后人所不知，于是他們就以同姓不婚會帶來災(zāi)害等迷信的原因來解釋這一制度的存在?！澳信眨渖晦?，“蕃”本是“興旺”“壯大”的意思，卻被今人誤解為優(yōu)生學(xué)的證據(jù)。

四、蘇力《語境論》中的同姓不婚問題

同姓不婚問題只是蘇力用以分析中國傳統(tǒng)社會的婚姻制度，從而展示自己語境論研究進(jìn)路和方法的一個例子，是蘇力所選擇的幾個例子中論述最簡單的一個。但筆者之所以要在探討同姓不婚問題之中將蘇力牽扯進(jìn)來，因為正是蘇力的解釋讓我對這一問題產(chǎn)生了疑問，而且他在材料的運(yùn)用和論證的邏輯上存在的一些問題，讓我覺得這個問題其實具有典型性。

首先，語境論的進(jìn)路使得蘇力有些先入為主地判定同姓不婚存在的正當(dāng)性，并在材料的取舍上不夠客觀全面。語境論的分析進(jìn)路隱含著同情理解，用蘇力的話說，就是“善意地力求重構(gòu)這一制度或規(guī)則所針對的社會常規(guī)問題”。而所謂“善意”，就是“一般說來，當(dāng)一個制度或規(guī)則能夠在歷史上或某一特定時期內(nèi)比較長期地存在，應(yīng)當(dāng)說，這一制度和規(guī)則都必定滿足了接受這一制度或規(guī)則的人們的特定需要，否則這一制度就不可能比較長期的存在和延續(xù)，除非是長期地運(yùn)用暴力強(qiáng)制人們接受；而這幾乎是不可能的，因為即使是使用暴力也是需要代價的?！痹诠P者看來，蘇力這里所表述的語境論其實就是功能論。用費(fèi)孝通先生的話來說，“就是文化是為了滿足其需要而產(chǎn)生的，所以都是有用的手段，文化中各個要素，從器物和信仰對人的生活來說都是有功能的，功能就是滿足需要的能力，簡單說就是有用的?！钡琴M(fèi)孝通先生也指出，功能論如果走到極端，就會“認(rèn)為文化中一切要素都是有用的，又會給人以存在就是合理的印象”。蘇力說：“只有當(dāng)充分且顯然的證據(jù)表明同姓者不可能是近親時，這一規(guī)則才不再適用?！眴栴}在于，由于有禁止親屬相奸的律法存在，并且同姓不婚實際上與社會脫節(jié)，所以它的適用幾乎不成為問題，而只是法律上作為具文的一種規(guī)定而已。盡管它的存在對于現(xiàn)實中人們婚姻的選擇可能有一定的影響，但并不具有蘇力所描述的那種“有效”性。蘇力認(rèn)為語境論強(qiáng)調(diào)“細(xì)致、具體地考察和發(fā)現(xiàn)社會生產(chǎn)方式以及受社會生產(chǎn)方式制約的社會生活各個方面對法律制度的塑造和制約”，然而在他對同姓不婚的解釋中我們卻沒有看到他對這一問題應(yīng)有的，至少是對相關(guān)研究的細(xì)致考察，所看到的只是他近乎憑空的然而又看似縝密的推理。

蘇力并非是毫無根據(jù)地提出同姓不婚，然而由于心懷“善意”，抱著一種同情之理解，因此他在對相關(guān)材料的取舍上對反面證據(jù)不夠重視。蘇力在這一段的腳注中這樣說：“有關(guān)中國古代社會允許同姓結(jié)婚的一些個案，可參看，瞿同祖，同前?！彼傅氖泅耐嫦壬吨袊膳c中國社會》一書。然而正是在瞿同組先生這本著作中，如我前面所引述的，他強(qiáng)調(diào)應(yīng)注意法律與社會的距離，同姓不婚雖然為法律規(guī)定所保留，但由于它與社會脫節(jié)，實際上已成為具文。例如，在《刑案匯覽》中沒有一個個案是單純?yōu)橥詹换槎嬖A的。而且，從篇幅來看，瞿同祖先生3/4左右的篇幅都是在試圖“除了告訴我們當(dāng)時社會風(fēng)俗已不以同姓為婚為嫌，在民問的普遍外，同時也可以看出法律與社會的失調(diào)即適應(yīng)的企圖”?？上K力忽略了這些內(nèi)容。瞿同祖先生“有關(guān)中國古代社會允許同姓結(jié)婚的一些個案”實際上不是規(guī)則中的特例，相反，瞿同祖先生的目的正在于說明它的普遍性。史學(xué)家嚴(yán)耕望先生曾指出：“有些問題，史料很豐富，若只留意有利于自己意見的史料，那么幾乎任何問題都可以照自己意見的方向去證明，這可說是抽樣作證?！碧K力在材料的取舍上顯然就存在這樣的問題。

筆者并非是說蘇力故意避重就輕，實際上他也注意到了這個問題，并做了解釋。他說：“當(dāng)然，也正是在從這種歷史和社會語境中，我們也可以理解與這一婚姻制度的基本特點(diǎn)相違的許多司法特例，例如，一些允許同姓結(jié)婚或無需媒妁之言父母包辦的特例是在什么條件下發(fā)生的?！憋@然，蘇力是將那些“個案”作為特例看待的。他這樣解釋：“事實上，瞿同祖先生的研究（《中國法律與中國社會》，同前）發(fā)現(xiàn)的情況一般都比較晚近，同姓已不具有原來的意義了。其次，這些案件都可以比較容易甄別是否親屬的。第三，這些案件往往是發(fā)生在城市或城鎮(zhèn)，這里的同姓已不像在鄉(xiāng)村中的同姓，后者明顯是近親屬的痕跡?！边@幾條理由都是站不住腳的。首先，瞿同祖先生所舉例子雖然是晚近的史實，但筆者在前面所引《北史》和《唐律》的例子都足以說明同姓的意義并非是在晚近時候才為人們所認(rèn)識并發(fā)生改變的。其次，同姓并不是甄別親屬的簡便辦法，相反，它不僅有遺漏而且還經(jīng)常造成不必要的麻煩。最后，鄉(xiāng)村和城鎮(zhèn)在這一點(diǎn)上并無實質(zhì)區(qū)別，更多的材料表明不拘守同姓不婚的例子就是發(fā)生在鄉(xiāng)村。用前引唐化經(jīng)一案中刑部的說法：“但愚民不諳例禁，窮鄉(xiāng)僻壤娶同姓不宗婦女者往往有之。”況且，所謂“這些案件往往是發(fā)生在城市或城鎮(zhèn)”也并沒有足夠的材料支持。

蘇力論證中存在的第二個問題是他片面強(qiáng)調(diào)研究進(jìn)路和方法的重要性，對于具體的分析結(jié)論和細(xì)節(jié)不大注重。在文章的第一部分，蘇力說：“由于本文的中心論題是法律制度研究的進(jìn)路和方法，因此我又必須提醒讀者，不要過分注重本文對中國傳統(tǒng)婚姻制度的分析結(jié)論，而是這種分析的‘路數(shù)?！辈⑶艺J(rèn)為，“讀者完全可以根據(jù)自己掌握的史料對這一‘理想型的某些細(xì)節(jié)提出質(zhì)疑，但是一般說來（注：原文如此），這既不影響這一理想型的構(gòu)建，因此并不影響本文的方法論討論的意義?！睆倪壿嬌现v，蘇力的話并沒有錯。因為，“在一個論證中，論據(jù)是虛假的，并不因此論題也一定是虛假的”。不過也要注意，“論據(jù)虛假，卻表明了論證是不正確的，卻表明了論題沒有得到證明”。由于蘇力并沒有為同姓不婚提供有力論據(jù)，所以依我對此問題的研究看來，他對同姓不婚的正當(dāng)性說明并不成立。而同姓不婚又是作為他論證中國古代婚姻制度的論據(jù)，進(jìn)而他的整篇文章都因為論據(jù)與論證上的問題使得語境化論題的說服力也受到影響。當(dāng)然，我的目的并不在于質(zhì)疑語境論。正如蘇力所說的，就我個人而言，我并不因?qū)ν詹换榈馁|(zhì)疑而否定他的中心論題。不過，借用他在《語境論》一文中的一句話：“但如果從知識上看，它無法滿足智識的要求。”因此，我對于蘇力一開始就以提出細(xì)節(jié)無關(guān)大礙的方式來預(yù)先為自身研究可能有的缺陷做說明，并對可能的批評以如此方式來應(yīng)對，感到不滿意。蘇力自己在文章中講到，語境論的進(jìn)路，“要求聆聽，要求一種充滿博愛之心的理解，要求細(xì)致的調(diào)查、對大量相關(guān)細(xì)節(jié)的辨識和把握，它要求耐心，‘要求無情的淵博學(xué)識。”然而我們從他對同姓不婚問題的解釋上并沒有看到足夠的細(xì)致，從他對讀者預(yù)先的提醒中似乎也沒有看到聆聽批評的開放性態(tài)度。

蘇力在《語境論》一文中提醒讀者：“本文對這一進(jìn)路所作的方法論概括，只是試圖幫助讀者在其他法律制度問題研究上運(yùn)用這一進(jìn)路，是為了獲取這種研究能力的一種練習(xí)或訓(xùn)練，而并非獲得恰當(dāng)或真確結(jié)論的保證?！币虼俗x者應(yīng)該注重的是分析的“路數(shù)”，而非具體的分析結(jié)論。在大致同一時期寫作的《送法下鄉(xiāng)》一書的導(dǎo)論中，蘇力同樣希望讀者“注重本書的分析論證，而不是僅僅關(guān)注本書的一些結(jié)論”，并表明自己較長時期以來在研究和寫作中一直潛心努力的另一個追求就是“對于方法的思考，對于思維方式的訓(xùn)練，以及在研究過程中對于研究者自身的考察和反詰”。然而，恰恰是在分析論證上，無論是蘇力對可能的批評的預(yù)先應(yīng)對，還是他在《語境論》一文中對同姓不婚問題的處理，都并沒有達(dá)到自己預(yù)期的目的。

蘇力坦承，語境論的一個學(xué)術(shù)弱點(diǎn)在于“它對于其他學(xué)科乃至社會的知識的高度依賴，它要求‘無情的淵博知識，而這對任何時代的任何人都是一個太高的要求，因此，它實際是一個無法徹底貫徹的方法，尤其對于從事實務(wù)的律師而言?！边@一點(diǎn)他說得很對。與此同時，我也贊同他說的：“但是，存在這個弱點(diǎn)并不是放棄這一進(jìn)路的理由，而只是對我們運(yùn)用它時的一個警示。”正是通過同姓不婚的問題的考察，我們注意到在運(yùn)用語境論的方法時應(yīng)該避免功能主義走向極端，否則“善意的重構(gòu)”可能反而難以探尋到這一現(xiàn)象存在的真正原因。