李亞旗

[摘要]行政私法行為是一種以私法方式完成公法任務(wù)的行為。在給付和規(guī)制行政領(lǐng)域，它是一種兼具公法和私法屬性的復(fù)合行為，受到法律保留和合目的性原則的制約。在法律適用方面，對(duì)這種公私復(fù)合的行為，應(yīng)當(dāng)綜合適用公法、私法。

[關(guān)鍵詞]行政私法行為 給付行政公私復(fù)合行為

[中圖分類(lèi)號(hào)]DF31

[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A

[文章編號(hào)]1009-4245（2015）03-0048-05

一、行政私法行為的界定

（一）行政私法行為的概念

公私二分理論是許多國(guó)家法律制度構(gòu)建的基礎(chǔ)，是指根據(jù)需要調(diào)整法律關(guān)系的性質(zhì)，劃分出公法和私法兩種不同的法律體系。私法法律關(guān)系由民商法等私法調(diào)整，公法法律關(guān)系受行政法等公法調(diào)整。傳統(tǒng)公私二分法割斷了公法、私法之間的聯(lián)系，但是隨著福利國(guó)家的興起，行政私有化的發(fā)展，民主權(quán)利意識(shí)的增強(qiáng)，政府治理觀念和方式的轉(zhuǎn)變，催生了以私法方式完成行政任務(wù)的行政私法行為的出現(xiàn)。

行政私法的概念最早由漢斯·沃爾夫教授提出，是指運(yùn)用私法手段完成公法行政日標(biāo)的行為。德國(guó)行政法將公共行政的法律方式劃分為高權(quán)活動(dòng)方式和國(guó)庫(kù)活動(dòng)方式。高權(quán)活動(dòng)方式行政是傳統(tǒng)的行政方式，即行政機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制、命令等高權(quán)方式對(duì)相對(duì)人施加影響。國(guó)庫(kù)活動(dòng)方式是行政主體以私法人的身份進(jìn)行的活動(dòng)，包括國(guó)庫(kù)行政和以私法方式活動(dòng)。國(guó)庫(kù)行政，或私經(jīng)濟(jì)行政，是指為了滿足自身發(fā)展的需要和財(cái)政的增加，行政主體通過(guò)私法方式進(jìn)行經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)，包括行政輔助活動(dòng)、行政營(yíng)利活動(dòng)。以私法方式活動(dòng)，即行政私法行為，是行政主體為了公共利益，采用私法方式完成行政任務(wù)的行為。臺(tái)灣地區(qū)將行政私法行為定義為“以私法方式完成行政任務(wù)的行為”，與以私法方式的輔助行政行為、行政營(yíng)利行為同為私法行政的方式。

行政主體可以公法人的身份和私法人的身份活動(dòng)，而以私法人身份活動(dòng)又可以分為純私法行為和行政私法行為。以私法人的身份進(jìn)行的純私法行為，即行政輔助行為、行政營(yíng)利活動(dòng)，是以平等公民身份與相對(duì)人進(jìn)行訂立合同、交易等活動(dòng)，如采購(gòu)日常辦公用品；行政私法行為就是行政機(jī)關(guān)以私法手段直接完成行政任務(wù)的方式，如發(fā)放補(bǔ)貼。綜上，行政私法行為的定義為：行政機(jī)關(guān)為一方當(dāng)事人，以實(shí)現(xiàn)公共利益為日的，以私法方式直接完成行政任務(wù)的一種新型非權(quán)力行政方式。

（二）行政私法行為的特征

1.目的的復(fù)合性。行政私法行為是行政主體為完成行政管理任務(wù)而采取的活動(dòng)方式。社會(huì)公共利益是行政機(jī)關(guān)在行政中唯一法定的實(shí)現(xiàn)日的，福利國(guó)家和給付行政要求行政機(jī)關(guān)出于滿足公共需要，始終把公共利益放在第一位。行政主體代表的是社會(huì)公共利益，而相對(duì)人追求的是個(gè)人利益，只有通過(guò)實(shí)現(xiàn)和維護(hù)個(gè)人的利益，才能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)公共利益的維護(hù)；社會(huì)公益的維護(hù)，反過(guò)來(lái)又促進(jìn)了個(gè)人利益的保護(hù)。行政機(jī)關(guān)以行政私法行為方式活動(dòng)，必須堅(jiān)持公益和私利的統(tǒng)一，在實(shí)現(xiàn)公共利益的同時(shí)，做到對(duì)私人利益的保護(hù)。

2.主體的特定性。行政主體必須是行政私法行為中的一方當(dāng)事人。如果沒(méi)有行政主體的參與，會(huì)演化成兩個(gè)平等主體之間的普通民事行為。在行政過(guò)程中，相對(duì)人作為自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的主體，與作為公權(quán)力的代表行政主體相對(duì)峙，形成行政法上的法律關(guān)系，受行政法、行政訴訟法的規(guī)制，行政主體的參與才會(huì)形成完整的行政私法行為的結(jié)構(gòu)模式。行政私法行為還包括組織的私法化，兇此主體構(gòu)成還應(yīng)有根據(jù)法律法規(guī)授權(quán)的私法組織。行政主體通過(guò)私法組織的形式，直接完成行政任務(wù)，如設(shè)立國(guó)有公司進(jìn)行供水、供氣等滿足公眾的生存需要。

3.手段的私法性。為了能夠保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利，私法注重的是平等、公平、自由等觀念，尤其是意思自治原則備受推崇，合同方式是私法當(dāng)事人在私法領(lǐng)域主要的活動(dòng)方式。在行政領(lǐng)域，行政主體更多的是通過(guò)單方性、強(qiáng)制性的行政行為對(duì)相對(duì)人施加影響，以完成行政管理的任務(wù)，如行政強(qiáng)制、行政命令等。公法、私法的融合，行政方式的多樣化，行政私法行為的出現(xiàn)與給付行政的發(fā)展趨勢(shì)更加切合。行政私法行為手段的私法性主要體現(xiàn)在方式的私法性和組織的私法化，將更多的私法觀念引進(jìn)行政管理領(lǐng)域，用協(xié)商取代強(qiáng)制，用合作取代處罰。

4.內(nèi)容的復(fù)合性。行政私法行為中既包含公法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，又包含有私法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。行政主體在選擇以何種方式進(jìn)行行政的時(shí)候，必須嚴(yán)格按照行政法等公法上的權(quán)限、程序規(guī)定；在行政過(guò)程中以合同、給付、規(guī)制等方式進(jìn)行活動(dòng)，用“合作一治理”模式取代“命令一控制”模式。

（三）行政私法行為的性質(zhì)

對(duì)于行政私法行為性質(zhì)的界定，主要有以下觀點(diǎn)：

1.私法行為。判斷一個(gè)法律性質(zhì)的主要標(biāo)準(zhǔn)是當(dāng)事人之間地位的平等與否。高權(quán)行政行為是行政主體基于管理關(guān)系對(duì)處于從屬地位的相對(duì)人進(jìn)行的單方強(qiáng)制的行為，而行政私法行為中的雙方當(dāng)事人地位是平等的，不存在隸屬關(guān)系，只能是私法行為。同時(shí)行為的最終目的不會(huì)影響行為性質(zhì)的認(rèn)定，不能兇為行政私法行為目的的公益性，就否定行為中的私法權(quán)力義務(wù)內(nèi)容，應(yīng)看到行政私法行為實(shí)現(xiàn)公益的同時(shí)對(duì)公益的保護(hù)。

2.公法行為。行政私法行為是行政主體實(shí)行公法上行政任務(wù)的一種方式，公法上的目的才是判斷行為性質(zhì)的關(guān)鍵。行政私法行為是與高權(quán)行政一樣，同為公共行政的法律形式，不能兇為手段的私法形式而否定其公法的屬性。德國(guó)有學(xué)者將行政私法行為解釋為公法契約，認(rèn)為行政私法行為是行政主體實(shí)現(xiàn)公共利益的方式，應(yīng)該受到公法規(guī)范的約束。

3.公私復(fù)合行為。根據(jù)“二階段理論”，將給付領(lǐng)域的行為劃分為兩個(gè)階段：第一個(gè)階段是行政機(jī)關(guān)根據(jù)公法的規(guī)定對(duì)是否做出決定進(jìn)行取舍，如是否發(fā)放補(bǔ)貼、是否締結(jié)行政私法合同等，此階段行政機(jī)關(guān)的行為受公法的規(guī)制；第二階段是在決定做出后，采取何種方式履行決定，履行過(guò)程中要受到一般私法原則的約束。行政機(jī)關(guān)在以行政私法行為活動(dòng)時(shí)，由于內(nèi)容的復(fù)合性，既要堅(jiān)持依法行政，又要將私法公平、平等的原則體現(xiàn)出來(lái)。兇此，行政私法行為是一種公私復(fù)合的行為，應(yīng)通過(guò)公法、私法進(jìn)行規(guī)制。

“在行政法中，存在著私法和公法并列適用的法律關(guān)系。這種首先符合所謂的二級(jí)法律關(guān)系。二級(jí)法律關(guān)系由兩個(gè)相互分離的法律程序段組成，其中第一個(gè)法律程序段（是否的問(wèn)題）始終屬于公法，第二個(gè)程序段（如何的問(wèn)題）既可以具有公法的性質(zhì)，也可以體現(xiàn)為私法的特征”。行政私法行為內(nèi)容的復(fù)合型、主體的特定性、目的的復(fù)合性，一定程度上反映了其公法、私法的雙重屬性。法律行為性質(zhì)的判斷標(biāo)準(zhǔn)有主體說(shuō)、內(nèi)容說(shuō)、目的說(shuō)等，是通過(guò)行為的一個(gè)表現(xiàn)方式對(duì)行為的性質(zhì)進(jìn)行界定。行政私法行為的出現(xiàn)，對(duì)以公私二分理論為構(gòu)建基礎(chǔ)的法律制度造成了沖擊，甚至不承認(rèn)行政私法行為這一概念的成立：兇為在傳統(tǒng)的公私法中找不到其法律歸屬和法律救濟(jì)的途徑，公法私法化和私法公法化愈演愈烈的融合趨勢(shì)，公法內(nèi)容對(duì)私法理念、原則的吸收，私法方式進(jìn)入非專(zhuān)屬的高權(quán)行政領(lǐng)域，使得對(duì)行政私法行為的法律救濟(jì)成為可能。

（四）相關(guān)概念的比較

行政私法行為是一種公私復(fù)合的行為，不同于普通的行政行為，通過(guò)與行政合同、行政行為的比較分析，能更加全面的認(rèn)識(shí)行政私法行為。

1.與行政合同的比較。行政合同是作為當(dāng)事人的行政機(jī)關(guān)，與行政機(jī)關(guān)或者相對(duì)人，就完成特定的行政任務(wù)在平等何意的基礎(chǔ)上達(dá)成的合意。行政合同是一種典型的公法合同，適用公法并通過(guò)行政復(fù)議、行政訴訟進(jìn)行救濟(jì)。行政私法行為與行政合同的差異主要體現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：第一，日的的差異。行政私法行為的日的具有復(fù)合型，在實(shí)現(xiàn)公共利益的同時(shí)實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)人利益的保護(hù)；行政合同只有公益日的的體現(xiàn)。第二，內(nèi)容的差異。行政私法行為既包含私法權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，又包括公法權(quán)利義務(wù)內(nèi)容；行政合同是一種公法行為，借助合同形式實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)的目的。第三，特權(quán)的差異。行政機(jī)關(guān)在活動(dòng)中是否享有特權(quán)是兩者區(qū)分的關(guān)鍵：行政機(jī)關(guān)在以私法方式活動(dòng)時(shí)作為一方當(dāng)事人，與相對(duì)人處于完全的平等地位，不享有特權(quán)；行政合同中行政機(jī)關(guān)為了合同內(nèi)容的履行，基于高權(quán)地位，享有一定的優(yōu)益權(quán)，如基于對(duì)公共利益的考量，在相對(duì)人不能履行或者不履行合同內(nèi)容時(shí)，行政機(jī)關(guān)可進(jìn)行處罰或者單方解除合同。第四，法律適用的差異。法律行為性質(zhì)決定法律的適用：行政私法行為復(fù)合適用公法、私法規(guī)范；行政合同作為一種公法行為，受到行政法等公法規(guī)范的約束。

2與行政行為的比較。不能因?yàn)樾姓椒ㄐ袨槭切姓黧w的活動(dòng)方式而將其等同于行政行為。行政行為是行政主體運(yùn)用行政權(quán)實(shí)現(xiàn)行政管理的方式。在高權(quán)行政領(lǐng)域，行政行為具有單方性、強(qiáng)制性的特點(diǎn)，即行政行為的作出不以相對(duì)人的意志為轉(zhuǎn)移，相對(duì)人只能接受行政主體的單方領(lǐng)導(dǎo)，否則就要承擔(dān)處罰、強(qiáng)制等法律責(zé)任，同時(shí)僅能通過(guò)復(fù)議、行政訴訟進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)。相反，行政私法行為融合了平等、公平等私法原則，賦予了相對(duì)人更多的權(quán)利參與到行政主體決策活動(dòng)中；對(duì)于行政主體的給付行為，相對(duì)人有權(quán)予以拒絕而不受處罰。內(nèi)容的公私復(fù)合性決定了行政私法行為要受到公法與私法的雙重制約；私法原則的適用，決定了相對(duì)人可以援引私法規(guī)范對(duì)其權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)，而不是單純的通過(guò)復(fù)議、行政訴訟等公法方式白救。

二、行政私法行為的適用范圍

（一）行政私法行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)

1.關(guān)于行政私法行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)。漢斯·沃爾夫教授對(duì)行政私法行為的定義是：為公益日的，在職權(quán)范圍內(nèi)行政機(jī)關(guān)以私法方式來(lái)完成公法上行政職務(wù)的行為，對(duì)“公法上行政任務(wù)的完成”是認(rèn)定行為的標(biāo)準(zhǔn)。行政主體的私法活動(dòng)也可以是為了自身的需要或者財(cái)政的增加而進(jìn)行的活動(dòng)，如行政輔助、營(yíng)利活動(dòng)，這些活動(dòng)不涉及到行政任務(wù)的直接完成。德國(guó)在法律實(shí)務(wù)中采納了沃爾夫教授關(guān)于行政私法定義，但對(duì)其判斷標(biāo)準(zhǔn)提出了修正，即“行政任務(wù)的直接履行”標(biāo)準(zhǔn)。行政任務(wù)的直接履行標(biāo)準(zhǔn)是對(duì)行政任務(wù)完成標(biāo)準(zhǔn)的具體解釋?zhuān)w現(xiàn)了行政私法行為的本質(zhì)：行政機(jī)關(guān)在“生存照顧”理念的要求下，以更加柔和、易于接受的方式為公眾提供便利。雖然法院對(duì)于直接與間接履行公法上的行政任務(wù)兩者如何區(qū)分進(jìn)行明確區(qū)分，但是兇為該標(biāo)準(zhǔn)能有效防止國(guó)家為規(guī)避公法限制而遁入私法，被廣泛接受。按照“公共行政任務(wù)的直接履行”為標(biāo)準(zhǔn)，將國(guó)庫(kù)行為區(qū)分為行政私法行為與純國(guó)庫(kù)行為。沃爾夫教授在討論基本權(quán)利對(duì)國(guó)庫(kù)行為的效力時(shí)，當(dāng)國(guó)家公權(quán)力侵犯公民的權(quán)利，公民有無(wú)請(qǐng)求權(quán)時(shí)，提出了“授益日的”標(biāo)準(zhǔn)，即只有以授益相對(duì)人為日的的國(guó)庫(kù)行為才是行政私法行為；相反，相對(duì)人從國(guó)庫(kù)行為獲利僅是出于偶然，實(shí)際上追求的是另一種日的，就不是行政私法行為。根據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)，供水、供電等照顧社會(huì)大眾日常生活的私法形式的給付行政為行政私法行為，兇其行為的最終日的在于使大眾獲利；至于行政輔助行為、行政營(yíng)利行為，其日的不在于對(duì)大眾的生存照顧，更多主要的日的是為了行政機(jī)關(guān)自身的發(fā)展和財(cái)政的增加，兇此不屬于行政私法行為?！笆谝嫒盏摹睒?biāo)準(zhǔn)的提出，是對(duì)聯(lián)邦法院提出的，但未加以具體說(shuō)明行政任務(wù)的“直接履行”概念的具體內(nèi)涵。

2剖斷標(biāo)準(zhǔn)的缺陷?！肮残姓蝿?wù)的直接履行”標(biāo)準(zhǔn)將國(guó)庫(kù)行為區(qū)分為行政私法行為和純國(guó)庫(kù)行為，認(rèn)為行政輔助行為、行政營(yíng)利行為的日的是為了行政主體自身的利益，而不是行政任務(wù)的直接履行，兇此不屬于行政私法行為。行政輔助行為的消極不作為不是對(duì)行政任務(wù)的直接履行，相反，行政輔助行為的積極作為就是對(duì)行政任務(wù)的直接履行。行政主體從事行政營(yíng)利活動(dòng)，其日的不僅僅在于滿足自身的需要和財(cái)政收入的增加，行政主體的營(yíng)利活動(dòng)必定與一定的公共任務(wù)有關(guān)，并追求特定的公共利益，在這個(gè)層面上也可認(rèn)為行政營(yíng)利活動(dòng)時(shí)對(duì)特定行政任務(wù)的直接履行?！笆谝嫒盏摹睒?biāo)準(zhǔn)亦將行政營(yíng)利活動(dòng)、行政輔助活動(dòng)與行政私法行為區(qū)分開(kāi)，然而，間接履行行政任務(wù)并不代表不履行公共任務(wù)或與公共任務(wù)沒(méi)有關(guān)系，只要與公共任務(wù)的履行、公共利益的實(shí)現(xiàn)有關(guān)，就不能簡(jiǎn)單地對(duì)它們進(jìn)行區(qū)分。

（二）行政私法行為的適用范圍

行政私法行為不僅適用在給付行政領(lǐng)域，德國(guó)行政法認(rèn)為行政私法行為存在于給付行政和引導(dǎo)行政領(lǐng)域。在有關(guān)給付和引導(dǎo)的公法規(guī)范出現(xiàn)空白時(shí)，行政機(jī)關(guān)享有一定的自由裁量權(quán)，依據(jù)相應(yīng)的私法規(guī)范選擇使用行政私法行為進(jìn)行活動(dòng)。臺(tái)灣地區(qū)行政法中將行政分為公權(quán)力行政和私經(jīng)濟(jì)行政，在私經(jīng)濟(jì)行政中，行政機(jī)關(guān)享有自由裁量權(quán)，可以通過(guò)私法方式取代行政行為，作為公權(quán)力行政的一種替代方式，行政私法行為主要存在給付領(lǐng)域和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)服務(wù)、協(xié)助、引導(dǎo)領(lǐng)域。國(guó)家以私法方式完成行政任務(wù)，僅能在特定領(lǐng)域中適用，主要用于不干涉人民權(quán)利的給付行政領(lǐng)域，故有學(xué)者稱(chēng)之為“私法形式的給付”。我國(guó)大陸地區(qū)對(duì)行政私法行為基本理論研究較少，但在實(shí)踐中有大量行政私法行為的存在，如農(nóng)村土地使用權(quán)承包合同、城市土地出讓權(quán)合同、政府補(bǔ)貼等。綜合分析，行政私法行為主要適用在服務(wù)行政領(lǐng)域。結(jié)合實(shí)踐和理論的發(fā)展，有學(xué)者提出根據(jù)行政行為中含有的權(quán)力兇素，將行政行為劃分為行政私法行為（非權(quán)力行為）和行政公法行為（高權(quán)力行為），并指出行政私法行為具體包括政府補(bǔ)貼、政府拍賣(mài)、政府采購(gòu)等形式。

服務(wù)行政即給付行政，出現(xiàn)在第一次世界大戰(zhàn)之后，社會(huì)經(jīng)濟(jì)的放任發(fā)展產(chǎn)生了嚴(yán)重的社會(huì)矛盾，國(guó)家任務(wù)不能僅僅局限在“守夜人”角色的范圍內(nèi)，呼喚國(guó)家在更多的領(lǐng)域進(jìn)行管制，更加注重對(duì)公民福祉的保護(hù)。服務(wù)行政的特點(diǎn)是為公民提供“生存照顧”，為了適應(yīng)社會(huì)形式的轉(zhuǎn)變，隨著法治觀念和權(quán)利意識(shí)的增強(qiáng)，公民要求國(guó)家在更多的領(lǐng)域提供服務(wù)，以滿足生活所需。服務(wù)行政強(qiáng)調(diào)政府要提供各種不同的服務(wù)措施，為公眾提供最大限度的便利與支持，例如建立公用事業(yè)、完善基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、健全文化教育制度等。同時(shí)，為了國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，行政主體在經(jīng)濟(jì)發(fā)展領(lǐng)域的引導(dǎo)、服務(wù)也屢見(jiàn)不鮮，主要包括獎(jiǎng)勵(lì)、補(bǔ)貼等手段。服務(wù)行政是政府以造福公眾為日的的授益行為，既可以通過(guò)公權(quán)力的方式進(jìn)行，亦可以在法律沒(méi)有禁止性規(guī)定的情況下以私法方式活動(dòng)。

三、行政私法行為的約束與自由

（一）約束：法律保留與合目的性原則

1.法律保留。合法行政是行政法的基本原則，貫穿整個(gè)行政法領(lǐng)域。合法行政原則要求行政權(quán)的存在和運(yùn)行都必須依據(jù)、符合法律要求。在公私法融合的大背景下，私法平等、協(xié)商等觀念被公法所吸收，使行政私法這一非強(qiáng)制性的行政方式在給付、調(diào)控領(lǐng)域觀法使用。為了防止行政機(jī)關(guān)通過(guò)私法方式逃避公法的制約，行政私法行為的適用必須嚴(yán)格遵守法律保留原則。一方面，行政機(jī)關(guān)可以通過(guò)公法方式或私法方式來(lái)執(zhí)行行政管理任務(wù)，但是在法律、法規(guī)明確規(guī)定職能由公法方式來(lái)完成的，則不能由私法涉足，如行政處罰、行政強(qiáng)制等權(quán)力性行政方式。另一方面，行政機(jī)關(guān)以私法方式行政，必須有法律、法規(guī)的授權(quán)，行政機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)享有選擇以何種方式行政的裁量權(quán)。行政機(jī)關(guān)選擇行政私法行為活動(dòng)時(shí)，必須按照法律保留原則的要求，保持行政權(quán)的權(quán)威，維護(hù)法律制度的穩(wěn)定。

2.合目的性原則。合日的性原則是合理行政的要求之一，即具體行政所追求的日的應(yīng)是符合法律規(guī)定的。行政私法行為是一種兼具公法、私法雙重屬性的復(fù)合行為，在實(shí)現(xiàn)公共利益的同時(shí)，保護(hù)相對(duì)人的私人利益。在法律沒(méi)有明確限制規(guī)定的條件下，行政機(jī)關(guān)可以選擇最合適實(shí)現(xiàn)公共利益的方式來(lái)行政。行政主體有滿足公眾生存照顧的義務(wù)，通過(guò)給付行政來(lái)滿足生存發(fā)展的需要。行政給付包括行政日的的給付和行政方式的給付，前者是指為個(gè)人提供特定日的或者公共設(shè)施的支持，提高個(gè)人的生活條件；后者是指行政機(jī)關(guān)采取的資助、補(bǔ)貼等提供物質(zhì)性幫助的授益行為。隨著政府由“守夜人”式的“無(wú)為政府”到福利國(guó)家、給付行政的轉(zhuǎn)變，授益性的行政方式被行政機(jī)關(guān)越來(lái)越廣泛的采用。行政主體采用何種方式行政必須嚴(yán)格遵守一個(gè)目的——“生存照顧”，即實(shí)現(xiàn)和維護(hù)公共利益。在采用行政私法行為，如發(fā)放補(bǔ)貼、救助，必須是為了公共利益的日的，不能以實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)自身的利益或個(gè)人的利益為最終日的。

（二）自由：選擇自由

行政私法行為的使用必須恪守法律保留原則，但是在法律法規(guī)授權(quán)的范圍內(nèi)，行政機(jī)關(guān)在法律無(wú)禁止規(guī)定的情況下，有選擇以何種方式進(jìn)行活動(dòng)的白由。在高權(quán)行政領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)為了維護(hù)公共秩序的穩(wěn)定，必然采取命令或強(qiáng)制高權(quán)行政方式干預(yù)人民的自由與權(quán)利；然而，在給付行政領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)活動(dòng)日的、方式不同于高權(quán)行政，給付手段不必然是公法性質(zhì)，可以是私法，也可以是公法性質(zhì)。行政給付原則上不采取強(qiáng)制手段，但是必須按照已有的公法規(guī)定進(jìn)行。在沒(méi)有相關(guān)公法規(guī)定存在，行政機(jī)關(guān)有選擇以私法形式或者公法形式活動(dòng)的自由，并且該選擇的自由包括組織方式的選擇自由與活動(dòng)方式的選擇自由。行政主體可以白由決定以何種方式完成給付任務(wù)：私法組織形式是指行政主體以私法規(guī)定投資設(shè)立私法人，以履行給付任務(wù)；公法組織形式是指國(guó)家經(jīng)由其內(nèi)部行政機(jī)關(guān)直接經(jīng)營(yíng)，以達(dá)成給付日的。

四、行政私法行為的法律適用

行政私法行為作為一種公私復(fù)合的行為，兼具公法權(quán)利義務(wù)與私法權(quán)利義務(wù)，不能單用私法規(guī)范或公法規(guī)范進(jìn)行規(guī)制。管制的辦法有兩種：第一種辦法是排除公權(quán)力行為，凡是涉及公權(quán)力的行政行為，除了法律另有規(guī)定外，不能通過(guò)私法途徑來(lái)達(dá)成；第二種是以公法原則來(lái)管制，用合法行政、理行政、比例原則等行政法原則來(lái)約束行政私法行為。

（一）關(guān)于法律適用的觀點(diǎn)

法律行為的性質(zhì)決定法律的適用，因此關(guān)于行政私法行為的法律適用主要有以下觀點(diǎn)：

1.適用私法規(guī)范。行政私法行為是國(guó)庫(kù)行政的一種方式，是完成行政任務(wù)的私法行為。根據(jù)公私二分法理論，私法法律關(guān)系適用私法規(guī)范，既可以通過(guò)民事訴訟等公力救濟(jì)，也可以通過(guò)協(xié)商、調(diào)解等私力救濟(jì)。在行政私法行為中，行政主體以私法人身份活動(dòng)，與相對(duì)人、第三人之間形成的是私法上的法律關(guān)系，基于此在適用法律時(shí)應(yīng)適用私法規(guī)范。

2.適用公法規(guī)范。根據(jù)公法行為說(shuō)，只要國(guó)庫(kù)行為追求行政任務(wù)的日標(biāo)，實(shí)現(xiàn)公共利益的最大化，例如以行政私法方式履行給付、引導(dǎo)等行政任務(wù)時(shí)，就應(yīng)該通過(guò)公法規(guī)范對(duì)其進(jìn)行規(guī)制。行政主體有選擇以高權(quán)行政或者私經(jīng)濟(jì)行政活動(dòng)的白由，在法律保留和合日的性原則的約束下，公法規(guī)范的制約必不可少。公法規(guī)范主要規(guī)制的對(duì)象是行政主體的活動(dòng)方式，不能兇為手段方式的私法性，而遁入私法，逃避公法的制約。

3.復(fù)合適用公法、私法規(guī)范。根據(jù)二階段理論，在給付行政領(lǐng)域，行政主體的私法行為可分為兩個(gè)階段：“是否”、“如何”。在“是否”階段，行政主體在法律授權(quán)的范圍內(nèi)，實(shí)現(xiàn)公共利益，有選擇以何種方式活動(dòng)的白由裁量權(quán)，包括對(duì)象、程序的選擇，此階段屬于公法上的法律關(guān)系，應(yīng)適用公法；在“如何”階段，行政主體與相對(duì)人之間就如何完成行政給付任務(wù)，引入了平等、公平、協(xié)商等私法觀念，屬于私法上的法律關(guān)系，應(yīng)適用私法。在運(yùn)用二階段理論對(duì)行政私法行為進(jìn)行定性時(shí)，存在以下問(wèn)題：將一個(gè)完整的法律關(guān)系分割成兩個(gè)獨(dú)立的公法、私法法律關(guān)系；兩個(gè)階段的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)比較模糊，如行政機(jī)關(guān)在決定是否對(duì)相對(duì)人進(jìn)行給付時(shí)，可能存在雙方合意。二階段理論使行政私法行為的法律適用成為可能，在分析行為性質(zhì)的過(guò)程中，復(fù)合適用公法、私法規(guī)范。

（二）綜合適用公法、私法：以二階段理論為基礎(chǔ)

根據(jù)二階段理論，行政私法行為的法律適用主體構(gòu)造中應(yīng)包含三方主體：行政主體、相對(duì)人、第三人。在給付行政中，行政主體對(duì)相對(duì)人的授益行為，對(duì)相對(duì)人之外的當(dāng)事人可能造成一定程度上的“損害”，即對(duì)受益人的授益，就是對(duì)未受益人的損害。兇此在進(jìn)行法律適用時(shí)，必須對(duì)三方主體利益綜合考慮，復(fù)合適用公法、私法。以政府采購(gòu)為例，政府在采購(gòu)過(guò)程中，應(yīng)受到行政法基本原則的約束，依法行政、合理行政、比例原則必須得到體現(xiàn)，同時(shí)必須遵循公平、平等的私法原則；相對(duì)人和第三人通過(guò)聽(tīng)證、信息公開(kāi)等程序參與到行政主體的決定程序中，如《政府采購(gòu)法》第三條“政府采購(gòu)應(yīng)遵循公開(kāi)透明原則，公平競(jìng)爭(zhēng)原則，公正原則和誠(chéng)實(shí)信用原則”。在法律適用的順序上，應(yīng)優(yōu)先適用私法，并通過(guò)公法進(jìn)行補(bǔ)正行政主體在公法沒(méi)有規(guī)定，私法有相關(guān)規(guī)定的情況下才可以選擇以私法方式活動(dòng)，但是完全的私法自治會(huì)造成行政主體權(quán)力的濫用和裁量權(quán)行使的限制，兇此公法的補(bǔ)正約束就是必不可少的。