張 敏

（華東政法大學(xué)，上海 201620）

2011年7月，中國紅十字基金會(huì)因“商業(yè)系統(tǒng)紅十字會(huì)”投資管理混亂而陷入輿論漩渦。據(jù)悉，商業(yè)系統(tǒng)紅十字會(huì)自成立后沒有按照 《中國紅十字會(huì)章程》的要求成立理事會(huì)、常務(wù)理事會(huì)等領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)；沒有建立完善的管理制度，內(nèi)部管理混亂；部分負(fù)責(zé)人利用其雙重身份，在項(xiàng)目運(yùn)作中存在關(guān)聯(lián)交易，嚴(yán)重違反公益組織的基本原則。據(jù)報(bào)道，牽涉其中的關(guān)系企業(yè)是中紅博愛資產(chǎn)管理有限公司，乃全國性的控股投資集團(tuán)，主要業(yè)務(wù)是關(guān)于紅十字會(huì)相關(guān)公益，服務(wù)項(xiàng)目的投資、運(yùn)營和管理。[1]關(guān)于紅十字基金會(huì)與商業(yè)合作的關(guān)系問題，備受媒體質(zhì)疑。那么，我國基金會(huì)究竟該如何依法投資？實(shí)際投資情況又如何呢？

一、基金會(huì)投資行為的制度界限

資中筠教授指出，為了基金會(huì)長期生存，不坐吃山空，進(jìn)行投資或服務(wù)收費(fèi)是必要的。對(duì)此應(yīng)明確規(guī)定，例如何種投資是允許的，何種不允許，服務(wù)種類及收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等。[2]基金會(huì)有必要進(jìn)行投資，以實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)的保值增值。但是若在法律層面上，規(guī)定得太嚴(yán)，基金會(huì)缺乏活力；規(guī)定得太松，基金會(huì)保值增值風(fēng)險(xiǎn)加大，容易虧本，這是一個(gè)兩難的問題。1988年的《基金會(huì)管理辦法》將基金會(huì)視為非銀行類金融機(jī)構(gòu)，對(duì)基金會(huì)資金的運(yùn)作予以限制，以達(dá)到基金增值特別是保值的目的?！痘饡?huì)管理辦法》第7條就規(guī)定，“基金會(huì)可以將資金存入金融機(jī)構(gòu)收取利息，也可以購買債券、股票等有價(jià)證券，但購買某個(gè)企業(yè)的股票額不得超過該企業(yè)股票總額的20%。”投資的收益是隨著市場的變化而變化，基金會(huì)的情況千差萬別，具體保值增值規(guī)定很難適應(yīng)每個(gè)基金會(huì)。

基金會(huì)的保值和增值活動(dòng)，本質(zhì)上是一種投資行為。作為投資行為，最主要的特征是追求投資效率，即收益的最大化。基金會(huì)為實(shí)現(xiàn)基金的保值、增值，也應(yīng)當(dāng)以獲取收益為目標(biāo)，在合法和安全的前提下，爭取獲得更多的收益，此為有效性原則。[3]1999年頒行的《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》第7條規(guī)定：“公益性社會(huì)團(tuán)體應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守國家的有關(guān)規(guī)定，按照合法、安全、有效的原則，積極實(shí)現(xiàn)捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)的保值增值?！?004年的《基金會(huì)管理?xiàng)l例》第28條規(guī)定，“基金會(huì)應(yīng)當(dāng)按照合法、安全、有效的原則積極實(shí)現(xiàn)基金的保值增值。”因此，基金會(huì)投資非但不是法律所禁止，反而是法律要求基金會(huì)必須承擔(dān)的責(zé)任。

我國的《基金會(huì)管理?xiàng)l例》規(guī)定，公募基金會(huì)每年支出不得低于上一年總收入70%，非公募基金會(huì)不得低于上一年基金余額的8%。對(duì)于公募基金會(huì)，每年要確保支出上一年總收入的70%，就很少有資金用來增值。相對(duì)于公募基金會(huì)來說，也許非公募基金會(huì)在投資增值方面更具優(yōu)勢(shì)。非公募基金會(huì)每年對(duì)外支出的額度非常少，本金基本不動(dòng)，只用增值收益來支出，所以投資的時(shí)機(jī)、期限可以自行把握。而公募基金會(huì)的捐贈(zèng)人多，各自的要求也不同，比如在資助時(shí)間等方面有要求，這就加大了投資的難度。

二、基金會(huì)投資行為的實(shí)證分析

截止到2014年10月14日，全國基金會(huì)總數(shù)達(dá)4024家，其中，公募基金會(huì)1474家，非公募基金會(huì)2550家①見基金會(huì)中心網(wǎng)（http://www.foundationcenter.org.cn/）首頁，2014年10月14日統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)。。從2010年基金會(huì)收入情況來看，總收入3，740，267 萬元，捐贈(zèng)收入為 3，371，803 萬元，提供服務(wù)收入為16，458萬元，政府補(bǔ)助為196，077萬元，投資收入為88，104萬元，其他67，823萬元?？梢姡栀?zèng)收入仍然是基金會(huì)的最大收入來源，占90.15%，而投資收入僅占總收入的2.36%，列居第3位。

其中，從地方基金會(huì)來看，在上海、廣東和江蘇登記的基金會(huì)投資收入分列前三甲，青海、甘肅、西藏和新疆兵團(tuán)登記的基金會(huì)投資收入均為零，而湖南、重慶和海南登記的基金會(huì)投資虧損，數(shù)目驚人，如下表所示：

地區(qū)/部門 投資收益（萬元）收益占收入比重民政部 34246 1839772 1.8%上海 19740 233730 8%廣東 7109 142174 5%江蘇 6054 352798 1.7%青海 0 6657 0甘肅 0 5679 0西藏 0 1987 0新疆兵團(tuán) 0 930 0湖南 -270 46838 -0.5%重慶 -80 23620 -0.3%海南 -0.4 4476 -0.08%總收入（萬元）

據(jù)上表，我們可知，東部沿海地區(qū)基金會(huì)投資收益頗豐，收益占總收入比重相對(duì)較高，與虧損三省的基金會(huì)拉大了差距。再查看原始數(shù)據(jù)，我們發(fā)現(xiàn)湖南省青少年發(fā)展基金會(huì)2010年投資虧損達(dá)2182萬元，這使得社會(huì)公益資金受到嚴(yán)重的損失，有悖投資安全性原則。[4]慈善基金會(huì)的財(cái)產(chǎn)是實(shí)現(xiàn)慈善目的的物質(zhì)保障，為了避免基金會(huì)管理人員利用基金會(huì)財(cái)產(chǎn)牟取私益，保障善款用于慈善目的，各國無不針對(duì)慈善基金會(huì)財(cái)產(chǎn)設(shè)置相關(guān)監(jiān)督制度。我國《基金會(huì)管理?xiàng)l例》及《基金會(huì)年檢辦法》中也原則性地規(guī)定了基金會(huì)的財(cái)產(chǎn)運(yùn)作制度，《基金會(huì)管理?xiàng)l例》第28條規(guī)定，基金會(huì)應(yīng)當(dāng)按照合法、安全、有效的原則實(shí)現(xiàn)基金的保值、增值。然而當(dāng)前立法側(cè)重于原則性規(guī)定，對(duì)于基金會(huì)運(yùn)用善款投資等重要問題則缺乏規(guī)范，導(dǎo)致基金會(huì)投資陷于失范的局面。

2009年290家基金會(huì)有效數(shù)據(jù)顯示，183家公募基金會(huì)投資性收入總量為5.63億元，在290家基金會(huì)投資性收入中占62.09%。183家公募基金會(huì)投資性收入中，最大值為2.12億元，最小值為7420.16元，平均沒家公募基金會(huì)投資性收入為308.90萬元。與此同時(shí)，107家非公募基金會(huì)投資性收入總量為3.45億元，在290家基金會(huì)投資性收入中占37.91%。107家非公募基金會(huì)投資性收入中，最大值為0.93億元，最小值為151.89元，平均每家非公募基金會(huì)投資性收入為322.30萬元。[5]具體見下表：

基金會(huì)類型 數(shù)量 總量（億元）最大值（億元）平均值（萬元） 最小值基金會(huì) 290 9.10 2.12 313.84 151.89公募基金會(huì) 183 5.65 2.12 308.90 7420.16非公募基金會(huì) 107 3.45 0.93 322.30 151.89

從上表可看出，公募基金會(huì)的投資積極性要比非公募基金會(huì)大，投資效益要比非公募基金會(huì)高。這從一定程度上反映了公募基金會(huì)的生存壓力要比非公募基金會(huì)大，更愿意親近市場。

從比例上看，2009年投資性收入占總收入的比例大于等于80%小于100%的基金會(huì)占3.5%；大于等于50%小于80%的基金會(huì)占2.5%；大于等于10%小于50%的基金會(huì)、大于0小于10%的基金會(huì)分別占7.2%和9.6%；投資性收入為零的占76.7%。[7]具體參見下圖：

這從一個(gè)側(cè)面反映了絕大多數(shù)基金會(huì)沒有進(jìn)行投資或者不愿意進(jìn)行投資，只有少部分基金會(huì)青睞市場，愿意并善于投資。另一個(gè)極端是，2009年總收入全部為投資性收入的有8家基金會(huì)，全部是華東地區(qū)的基金會(huì)。這些基金會(huì)除了投資性收入外，沒有其他收入。這從一個(gè)側(cè)面反映這8家基金會(huì)的收入來源非常狹窄，對(duì)投資活動(dòng)的依賴性很強(qiáng)。

三、基金會(huì)投資現(xiàn)狀的理論詮釋

（一）基金會(huì)進(jìn)行投資的經(jīng)濟(jì)動(dòng)因

隨著非營利組織承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任越來越大，傳統(tǒng)的個(gè)人捐贈(zèng)和政府撥款的資金籌措方式已經(jīng)讓非營利組織難以為繼，因此非營利組織必須尋找新的收入來源。而以市場為基礎(chǔ)的投資收入增長較之私人捐贈(zèng)和政府撥款更穩(wěn)定一些，并且更具有適應(yīng)性。這也促使許多非營利組織領(lǐng)導(dǎo)人轉(zhuǎn)向商業(yè)投資。[6基金會(huì)作為從事社會(huì)公益活動(dòng)的非營利組織，為了造福社會(huì)，必須有充足的可持續(xù)的資金支持。基金會(huì)募集資金、運(yùn)作資金的能力是保證其生存和發(fā)展的關(guān)鍵?；饡?huì)只有募錢有招，生財(cái)有道，用錢有效，才能有源源不斷的財(cái)源，才能充滿活力，最大限度地實(shí)現(xiàn)公益目的。

（二）基金會(huì)非營利性的定位

基金會(huì)等非營利組織的根本特征是不以營利為目的。然而非營利不是說不能創(chuàng)造利潤，而是指“非營利分配約束性”（no-profit-distributing constraint），這是區(qū)別于營利組織的根本特點(diǎn)。在法律意義上，“非營利性”要求一個(gè)組織需要滿足三個(gè)方面的要求：一是存在非營利的分配與收入約束機(jī)制，它要求基金會(huì)的捐贈(zèng)人、理事會(huì)成員和實(shí)際受托管理者不得從基金會(huì)的財(cái)產(chǎn)及其運(yùn)作中獲得“紅利”，即除了必要的工資、成本之外，不得獲得收入分紅；二是存在非營利的組織運(yùn)作和管理機(jī)制，也稱為“非謀利控制”，要求基金會(huì)在其決策、執(zhí)行和監(jiān)督的各個(gè)環(huán)節(jié)都要規(guī)避追求高回報(bào)的高風(fēng)險(xiǎn)行為，避免用利潤和收益作為激勵(lì)手段的管理規(guī)則；三是存在非營利的財(cái)產(chǎn)保全機(jī)制，也稱為“財(cái)產(chǎn)保全限制”，要求基金會(huì)不得以捐贈(zèng)以外的其他方式（如集資、投資、合資、并購等）變更財(cái)產(chǎn)及其產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，當(dāng)基金會(huì)終止其活動(dòng)并注銷時(shí)，其剩余財(cái)產(chǎn)不得以任何形式轉(zhuǎn)移給包括捐贈(zèng)人在內(nèi)的私人所有，而只能用于合乎其宗旨的其他公益活動(dòng)。[7]

（三）基金會(huì)財(cái)產(chǎn)所有者的缺位

基金會(huì)是管理基金的。與公司法人不同，作為財(cái)合性組織，基金會(huì)法人并無成員，因此慈善基金會(huì)的財(cái)產(chǎn)就成為其人格存在的表征和生命線。[8]“基金”一詞是指用于特定目的的一筆資金或財(cái)產(chǎn)組合。然而在法律上如何看待這種財(cái)產(chǎn)組合，各國法律之間存在明顯的不同。在大陸法國家，為了實(shí)現(xiàn)特定公益性目標(biāo)而集合的財(cái)產(chǎn)可以獲得法人地位，即 “財(cái)團(tuán)法人”。在英美法國家，公益財(cái)產(chǎn)主要采取信托或非營利法人的方式，其中信托也是一種最簡單的法律主體。所以，在發(fā)達(dá)國家，公益資金在法律所有權(quán)的歸屬上是“有主”的。我國民事法律中沒有“財(cái)團(tuán)法人”的概念。《信托法》雖然規(guī)定了“公益信托”，并事實(shí)上已經(jīng)賦予信托一定程度的主體性，但信托財(cái)產(chǎn)的主體性仍是不完整的。由于沒有在法律上確立“基金”的主體地位，因而只能把規(guī)范公益資金運(yùn)作的落腳點(diǎn)放在管理者“基金會(huì)”上，公益資金在法律上實(shí)際變成了“無主財(cái)產(chǎn)”。

（四）理事會(huì)投資決策機(jī)制的混沌

根據(jù)我國《基金管理?xiàng)l例》規(guī)定，基金會(huì)實(shí)行雙重管理體制，既有登記管理部門，又有業(yè)務(wù)主管單位，同時(shí)基金會(huì)還必須建立理事會(huì)，作為組織的決策機(jī)構(gòu)，這樣一來，業(yè)務(wù)主管單位和理事會(huì)究竟誰是決策者，誰對(duì)組織的重大事項(xiàng)和人事任免有決策權(quán)，各自的職責(zé)和權(quán)力又是什么，這些問題在實(shí)踐中通常十分模糊，理事會(huì)的決策權(quán)又由于缺乏制度保證而難以執(zhí)行，因此，在實(shí)踐中常會(huì)出現(xiàn)這樣的情形：理事會(huì)自動(dòng)退位變成“擺設(shè)”，造成組織內(nèi)責(zé)權(quán)不明確。

四、基金會(huì)投資行為的規(guī)制藍(lán)圖

（一）基金會(huì)投資的基本原則

基金會(huì)的保值增值，歷來是基金會(huì)運(yùn)作的重點(diǎn)，規(guī)定過嚴(yán)過死，基金會(huì)就會(huì)缺乏保值增值的積極性，從而喪失部分活力；如果規(guī)定過寬過松，就會(huì)加大基金的資金風(fēng)險(xiǎn)，這一直是監(jiān)管的一個(gè)難題。于是民政部根據(jù)國際慣例做出一個(gè)原則性、開放性的規(guī)定，即明確指出基金會(huì)在合法安全的基礎(chǔ)上有對(duì)基金進(jìn)行保值、增值的義務(wù)，又沒有作具體的要求。很明顯，民政部的態(tài)度是既不鼓勵(lì)，也不阻止。

《基金會(huì)管理?xiàng)l例》第43條規(guī)定，基金會(huì)理事會(huì)違反本條例和章程規(guī)定決策不當(dāng)，致使基金會(huì)遭受財(cái)產(chǎn)損失的，參與決策的理事應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任?？梢?，《基金會(huì)條例》對(duì)于基金會(huì)的投資行為持比較開放的態(tài)度，“失誤賠償”規(guī)則也比較原則化，然而基金會(huì)投資行為是否符合規(guī)范？怎樣才叫決策失誤？這些似乎仍然無章可循，而基金會(huì)投資所用善款來自公眾愛心，基金會(huì)投資的行為理應(yīng)具有一定規(guī)則，否則善款難免淪為某些個(gè)人中飽私囊、無本萬利的法寶，也可能因?yàn)楹翢o原則的投資導(dǎo)致善款流失。據(jù)統(tǒng)計(jì)，上海的公益性基金會(huì)中有超過四成活躍在投資市場上，而個(gè)別基金會(huì)已經(jīng)出現(xiàn)了投資虧損。[9]可見，對(duì)外投資仍然是諸多基金會(huì)增加自身善款的途徑，在缺乏相關(guān)監(jiān)管制度的情況下，這一途徑顯然是一把雙刃劍，缺乏監(jiān)督規(guī)范的投資也就儼然成為冒險(xiǎn)家的游戲，而冒險(xiǎn)的資本恰恰是民眾的善心。

（二）理事會(huì)決策體制的細(xì)化

理事會(huì)是非營利組織的決策管理機(jī)關(guān)。對(duì)于會(huì)員制非營利制組織來說，理事會(huì)通常是由會(huì)員大會(huì)根據(jù)法律和章程的規(guī)定，任命人員擔(dān)任組織決策的機(jī)構(gòu)。

從基金會(huì)治理來看，理事會(huì)既要確立核心地位，進(jìn)行獨(dú)立決策，又要尊重業(yè)務(wù)主管部門的監(jiān)管；既要責(zé)成執(zhí)行層擔(dān)負(fù)起組織運(yùn)作的職責(zé)，賦予充分的管理權(quán)力，又要防止絕對(duì)控制權(quán)的喪失，才能保證組織有效地、合法地達(dá)成自己的目標(biāo)而業(yè)務(wù)主管部門要認(rèn)真履行指導(dǎo)、監(jiān)督的職責(zé)，又不能干預(yù)理事會(huì)的決策權(quán)、執(zhí)行層的管理權(quán)。[10]理事會(huì)集體領(lǐng)導(dǎo)通常不容易，要有規(guī)章制度。例如，理事會(huì)決策應(yīng)該有大部分成員出席，詳細(xì)說明規(guī)定的人數(shù)，舉行多少次會(huì)議，決策采取的方法等，幫助理事會(huì)持續(xù)地履行責(zé)任。

從理事人選上來看，理事的素養(yǎng)和數(shù)直接影響理事會(huì)決策過程的效率和決策本身的科學(xué)性、合理性。在人數(shù)設(shè)計(jì)上，理事會(huì)理事的人數(shù)應(yīng)為不少于5人，不超過25人。另外，在理事會(huì)組成內(nèi)部，也要加強(qiáng)理事會(huì)理事的專業(yè)化和誠信責(zé)任，以解決“董事不懂事”的問題。法律應(yīng)當(dāng)明確和細(xì)化理事的職責(zé)，以保證理事了解自己的權(quán)能，通過合適的努力來完成自己的義務(wù)，也可保護(hù)勤勉任職的理事。

（三）追究理事責(zé)任的義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)

首先，要求理事履行合理的注意義務(wù)。基金會(huì)的管理者不應(yīng)當(dāng)單單采用信托中的行為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)傾向于采用商業(yè)公司董事的行為標(biāo)準(zhǔn)。在決定是否進(jìn)行投資、委托基金的投資管理時(shí)，管理者應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為或決策時(shí)的事實(shí)和情況付諸通常的商業(yè)謹(jǐn)慎。他們應(yīng)當(dāng)考慮機(jī)構(gòu)在貫徹其教育、宗教、慈善或其他公益目的時(shí)的長期和短期的需要，機(jī)構(gòu)目前的和可預(yù)期的經(jīng)濟(jì)上的需求，投資所能帶來的全部回報(bào)、價(jià)格水平趨勢(shì)和總體經(jīng)濟(jì)情況?；饡?huì)投資還應(yīng)確立“道德投資原則”，其中包括應(yīng)當(dāng)避免投資那些與自身慈善目的相沖突的領(lǐng)域；基金會(huì)也要避免投資可能阻礙自身慈善事業(yè)的領(lǐng)域，或者那些會(huì)導(dǎo)致受益人反感的領(lǐng)域等等。

其次，理事會(huì)投資前必須從合格的咨詢機(jī)構(gòu)獲取投資咨詢；投資必須符合適當(dāng)性和多元化原則；必須履行定期的投資審查義務(wù)。再次，理事會(huì)在投資時(shí)需要考量當(dāng)前收益與未來收益之間的平衡；最后對(duì)于理事會(huì)沒有盡到上述義務(wù)，則有可能對(duì)失敗的投資承擔(dān)責(zé)任。

最后，在現(xiàn)行法律框架下，基金會(huì)可以自主決定投資行為和投資方式，可以委托專業(yè)投資公司，也可自己進(jìn)行投資?；饡?huì)的理事會(huì)可以把日常的投資管理委托給委員會(huì)、高級(jí)管理人員或雇員，并且可以為此聯(lián)系投資顧問、投資律師或管理者、銀行或信托公司，而不是像專業(yè)的基金管理公司那樣不能把職責(zé)委托給他人。

[1] 中國紅十字基金會(huì).中國紅十字會(huì)總會(huì)關(guān)于對(duì)商業(yè)系統(tǒng)紅十字會(huì)調(diào)查處理情況的通報(bào) ［EB/OL］.（2014-10-14）[2014-12-10].http://www.crcf.org.cn/sys/news_view.asp?newsid=9401.

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