劉宗武

（佛山市高明區(qū)人民檢察院，廣東 佛山 528500）

一、問題的提出

“非 法 證 據(jù) 排 除 規(guī) 則 （Exclusionary Rule of Illegally Obtained Evidence）是指對非法取得的供述與非法搜查和扣押取得的證據(jù)予以排除，不能作為定案的證據(jù)來使用的規(guī)則?！盵1]其本質是對偵查機關取證合法性的質疑。它是中國特色社會主義法治理念下為有效遏制非法取證現(xiàn)象，實現(xiàn)懲治犯罪與保障人權并重、實體公正與程序公正并重，彰顯程序價值，確保司法公平正義的證據(jù)規(guī)則。[2]

“早在1998年，最高人民法院就在一份司法解釋中規(guī)定了排除非法證據(jù)的原則，根據(jù)這一司法解釋，對于偵查人員以刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法手段所獲取的言詞證據(jù)，法院不得作為定案的根據(jù)?！盵3]2010年6月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布了《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（簡稱為《排除非法證據(jù)規(guī)定》）和《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》（簡稱為 《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》）。2012年新《刑事訴訟法》、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》在總結實踐經(jīng)驗的基礎上進一步規(guī)范和完善了我國的非法證據(jù)排除規(guī)則，規(guī)定公安機關、人民檢察院和人民法院不僅不得采取非法方法收集證據(jù)，而且都負有主動排除非法證據(jù)的義務，[4]這對于落實“尊重和保障人權”條款、從制度上遏制刑訊逼供和其他非法收集證據(jù)的行為、維護程序公正有重要意義。[5]

但同時該制度的出臺似乎讓犯罪嫌疑人和 “污點證人”產(chǎn)生一種錯覺，認為這給其翻供、翻證提供了法律依據(jù)和便利，特別是對于貪污賄賂案件，由于證據(jù)收集、固定相對困難，借口刑訊逼供、暴力取證的案件可能會隨之增多，無形中會放大非法證據(jù)排除規(guī)則對檢察機關反貪偵查工作的影響，導致偵查人員在偵查理念、取證方式等方面出現(xiàn)諸多不適應，一定程度上加大了懲治貪污賄賂犯罪的難度和成本。因此，我們應站在一個更為宏觀和全面的立場去審視該規(guī)則，要正確、理智、辯證地對待非法證據(jù)排除規(guī)則對反貪偵查工作帶來的影響和挑戰(zhàn)，將非法證據(jù)排除的理念融入到偵查人員的血液中，積極探索新形勢下檢察機關反貪偵查中非法證據(jù)排除規(guī)則的應對措施，從而保證反貪偵查工作依法、持續(xù)、健康開展。

二、非法證據(jù)排除規(guī)則的個案分析

以下從微觀的角度，通過典型案例——寧波章國錫受賄案，考察非法證據(jù)排除規(guī)則在司法實踐中的運行狀況。

2011年3月25日，寧波市鄞州區(qū)人民檢察院指控犯罪嫌疑人章國錫自2005年至2009年期間，身為國家工作人員，利用職務上的便利，多次非法收受他人賄賂共計76000元，其行為構成受賄罪，并向寧波市鄞州區(qū)人民法院提起公訴。案件經(jīng)過2011年4月 11日、2011年 5月 11日、2011年 6月 20日、2011年7月11日四次庭審，最終作出一審判決，該判決從程序和實體兩個方面審查認為檢察機關提交的證據(jù)不足以證明其在審判前獲取被告人有罪供述的合法性，將其中7萬元的指控予以排除，最終只認定6000元，判被告章國錫犯受賄罪，免予刑事處罰。①2011年7月11日寧波市鄞州區(qū)人民法院作出的（2011）甬鄞刑初字第320號刑事判決書。[6]

這起案件，“原本是一起再普通不過的受賄案件，卻因為主審法官在一審判決中將控方提供的被告人審前的有罪供述予以排除，而在經(jīng)媒體報道后，迅速引發(fā)社會輿論和法學界的高度關注，被譽為2010年7月‘兩個證據(jù)規(guī)定’頒布實施以來‘全國首例非法證據(jù)排除案’?！盵7]盡管這起案件讓“寫在紙上的法律”成為現(xiàn)實，具有標桿性意義，但其暴露出來的問題和教訓也值得反思。如非法證據(jù)排除程序啟動難，非法證據(jù)發(fā)現(xiàn)、認定、排除難等問題，都極具現(xiàn)實意義。但有一個問題顯然是比較重要的，那就是反貪偵查中應對非法證據(jù)排除規(guī)則存在的突出問題。

（一）非法取證的問題

當前比較突出的兩種非法取證行為：使用刑訊逼供、暴力取證等強制手段提取言詞證據(jù)；使用威脅、引誘、欺騙等手段提取言詞證據(jù)。[8]下文筆者試從探討本案中存在的刑訊逼供行為，以管見本案的非法取證問題。關于是否存在刑訊逼供的問題，是本案的爭議焦點之一。筆者認為要判斷一個案件中是否存在刑訊逼供，可以從三個方面進行甄別：

第一，要判斷是否存在“刑訊”即通常所說的“暴力”。根據(jù)相關法律規(guī)定，“刑訊”就是指“暴力、威脅、脅迫”等手段。但是具體到司法實踐中，由于對“刑訊”缺乏具體的規(guī)定，因此“刑訊”手段多種多樣。筆者認為，“暴力”不僅僅指使人肉體上感到痛苦，還應當包括長時間使人疲勞、饑餓等肉體或精神折磨，以及不適當?shù)某诹b押、不正當?shù)漠惖亓b押、無正當理由的連續(xù)超時審問、超出倫理底線、使人難以忍受的威脅、引誘、欺騙等。

第二，要明確暴力的程度以及給犯罪嫌疑人、被告人造成傷害的程度。本案中，根據(jù)法院的調查，章國錫只是在右上臂存在一個2厘米的傷口，但是法院仍然據(jù)此認定反貪偵查部門存在暴力行為。由此可以判斷并非只有在造成了嚴重的身體傷害時才能認為存在暴力，只要是造成身體傷害，哪怕是輕微的傷害，也可以認定存在暴力行為。

第三，暴力的方式并不僅限于身體傷害，還應包括精神傷害。而精神傷害是不能通過傷口等明顯生理特征顯示出來的，所以不能僅僅從身體反映出來的物理特征來判斷暴力的程度和傷害的程度，只要是反貪偵查部門采取了前文所列的那些方式 （不適當?shù)某诹b押、不正當?shù)漠惖亓b押、無正當理由的連續(xù)超時審問、超出倫理底線、使人難以忍受的威脅、引誘、欺騙等）來進行詢問或訊問的，不管這種暴力達到什么程度，都應認定為刑訊逼供的行為。

在本案中，根據(jù)法庭調取的證據(jù)，章國錫的身上有傷口，而反貪偵查部門在偵查過程中存在違法立案、違法傳喚、違法拘留、違法延長偵查羈押期限、不正當?shù)漠惖亓b押、涂改筆錄、威脅被告人家人逼供以及對章國錫實施各種精神折磨等行為，②本案是在沒有明確犯罪事實的情況下立案的，立案時存在證據(jù)不足的問題，因而可以認定立案行為是違法的；傳喚通知書是在章國錫被非法控制長達37小時之后發(fā)出的，因而可以認定傳喚是違法的；而且在章國錫被非法控制37小時后傳喚的12個小時里沒有作一份筆錄等，可見本案存在很嚴重的程序違法問題。并且其實施這些行為的目的也在于獲取章國錫的有罪供述。因此，可以認定本案中存在刑訊逼供等非法取證行為。

（二）偵查人員出庭作證的問題

按照排除非法證據(jù)規(guī)定，法院啟動非法證據(jù)排除程序時，要求控方舉證，控方就應當舉證，對證據(jù)收集的合法性加以證明，其中包括偵查人員出庭。本案中，法院要求偵查人員出庭，控方偵查人員卻拒絕出庭，而是提交了偵查人員簽名的《關于依法辦案、沒有刑訊逼供等違法情況的說明》，證明自己合法，沒有違法，這是不行的。③那種企圖通過出具一份情況說明就讓一切非法證據(jù)合法化的做法將難以獲得認可。反貪偵查部門只有嚴格規(guī)范自己的偵查行為，合法取證，才能在法庭審判中勝訴。正如陳光中教授所言：“就靠一紙自我說明來自證清白，這種作法現(xiàn)在不靈了。”法院要求偵查人員當庭質證，偵查人員就應該出庭。拒絕出庭，控方就應承擔敗訴的風險。

（三）同步錄音錄像的問題

訊問嫌疑人進行全程同步錄音錄像制度，對于保全、固定犯罪嫌疑人的供述，杜絕翻供，規(guī)范偵查人員的訊問行為，遏制刑訊逼供，促進文明執(zhí)法觀念的實現(xiàn)，體現(xiàn)對人權的尊重和保障均具有不可低估的作用。本案被告人和辯護人根據(jù)排除非法證據(jù)規(guī)定申請法庭調取審訊錄音錄像；但是控方卻違背證據(jù)規(guī)定的要求而拒絕出示?？胤讲怀鍪緦徲嶄浺翡浵窬秃茈y證明審訊筆錄是依法取得的，①審理過程中，法庭提取了2010年7月28日章國錫的體表檢查登記表，表上載明：章國錫右上臂小面積的皮下淤血，皮膚劃傷2厘米。因而可以排除該審訊筆錄取得的合法性。

三、反貪偵查中非法證據(jù)排除規(guī)則的障礙分析

在反貪偵查工作中，非法證據(jù)排除規(guī)則對于遏制偵查人員非法取證、推進刑事司法的民主化乃至我國整個人權保障體系的構建具有重要意義。但非法證據(jù)排除規(guī)則還面臨司法理念、證據(jù)制度和社會輿論等障礙，仍然任重而道遠。

（一）司法理念障礙

中國是一個經(jīng)歷了漫長封建社會的國家，在刑事訴訟模式上曾經(jīng)長期采用糾問式的訴訟模式，“重實體、輕程序”，對被告人實行有罪推定，其中的一個顯著特點就是刑訊逼供合法化。由于長期根深蒂固的有罪推定制度及“重實體、輕程序”思想的存在，其作為我國司法理念和司法文化中不可分割的一部分，一直影響著我國的司法實踐。由于存在這樣這樣一種觀念：“認為只要進入刑事訴訟程序，自己就成了人民的敵人；既然與人民為敵，那么當人民民主專政的特權毫不留情的打下來的時候，所有的犯罪嫌疑人、被告人都只有乖乖承受的份。”[9]

（二）證據(jù)制度障礙

兩個證據(jù)規(guī)定實施以后和刑事訴訟法的修改，一些地方掀起了一股翻供、謊稱被刑訊逼供的不良風氣，但在證據(jù)制度上又無相應的懲戒規(guī)定。出現(xiàn)這種情況，只有極少數(shù)、極個別的確遭受了刑訊逼供，絕大多數(shù)都是出于逃避法律制裁目的。如果這種風氣任其發(fā)展下去，任由被告人隨意胡編亂造，其后果只是刑訊逼供的事實得不到認定，而不會追究其責任，將非常不利于懲治貪污賄賂犯罪，同時也會嚴重影響司法效率與司法成本。

（三）社會輿論障礙

當一件帶有極大民憤性質的案件發(fā)生時，經(jīng)過新聞媒體報道后，要求嚴懲犯罪嫌疑人的呼聲可能鋪天蓋地，社會的這種呼聲可能會給公、檢、法帶來一定的壓力。反貪偵查部門為破大案，加上目前我國偵查技術的有限，偵查人員很可能借助一些不合法的手段非法取證，如果檢察機關和審判機關因為有罪證據(jù)是非法獲得的而予以排除，不予起訴、定罪，不僅新聞媒體無法接受認同，社會大眾也難以接受。

四、反貪偵查中非法證據(jù)排除規(guī)則的應對之策

新刑事訴訟法實施以來，司法機關對非法證據(jù)審查更為嚴格和規(guī)范，傳統(tǒng)由供到證的反貪偵查模式不斷受到挑戰(zhàn)，主要體現(xiàn)以下幾個方面：“偵查取證工作難度不斷加大，犯罪嫌疑人、證人當庭翻供、翻證的情況增加，辯護人對檢察機關取證合法性的質疑增多?！盵10]因此，筆者提出如下對策應對非法證據(jù)排除規(guī)則。

（一）嚴格執(zhí)行收集證據(jù)的禁止性規(guī)定，確保取證合法性

1.嚴禁刑訊逼供和其他非法方法收集證據(jù)

反貪偵查部門必須嚴格執(zhí)行新《刑事訴訟法》第50條、第54條關于收集證據(jù)的禁止性規(guī)定，主要包括以下幾個方面：一是嚴禁刑訊逼供。刑訊逼供作為一種取證手段，之所以在現(xiàn)代刑事訴訟法中遭到禁止，主要原因是刑訊逼供損害了實體真實與正當程序的雙重價值目標。[11]二是禁止采用暴力或者變相使用暴力手段取證。三是禁止采用非法威脅的方式取證。如，“不能以追究近親屬的法律責任為名對犯罪嫌疑人進行威脅取證，因這種審訊方式，傷害了一個社會最基本的家庭人倫，屬于突破社會道德低限的威脅取證，應屬于法律禁止的非法取證手段”。[12]四是禁用欺騙的方式取證。如不能以虛假承諾騙取口供。五是禁止非法誘惑取證。如，不能誘惑無犯意的人作出犯意表示而后以其供述認定其行為。六是禁止非法指供。如，禁止將證人證言或同案犯供述等直接交給犯罪嫌疑人閱讀。

2.嚴格執(zhí)行傳喚、拘傳，拘留、逮捕的送押，羈押期限的規(guī)定和慎重使用指定居所監(jiān)視居住

第一，嚴格執(zhí)行傳喚、拘傳的規(guī)定。新《刑事訴訟法》第117條第二、三款規(guī)定，一般情形下，傳喚、拘傳時間應在十二小時內；特殊情形下，應在二十四小時內。同時規(guī)定不得連續(xù)傳喚、拘傳且應保證犯罪嫌疑人的飲食和必要休息。如果超過法律規(guī)定的時間，將可能被認為是變相拘禁犯罪嫌疑人；如果傳喚、拘傳期間未保證犯罪嫌疑人必要飲食、休息時間，將可能被認為是變相刑訊逼供。

第二，嚴格執(zhí)行拘留、逮捕的送押規(guī)定。針對刑訊逼供行為多發(fā)生于將犯罪嫌疑人送交看守所之前的情況，新《刑事訴訟法》第83條第二款規(guī)定拘留后，應當立即將被拘留人送看守所羈押，至遲不得超過二十四小時；新《刑事訴訟法》第91條第二款規(guī)定，逮捕后，應當立即將被逮捕人送看守所羈押。為杜絕“外提”，從空間上防止刑訊逼供的發(fā)生，新《刑事訴訟法》第116條第二款規(guī)定，犯罪嫌疑人被送交看守所羈押以后，偵查人員對其進行訊問，應當在看守所內進行。

第三，嚴格遵守羈押期限的規(guī)定。比如，新《刑事訴訟法》將職務犯罪案件拘留和審查逮捕期限由原來的十日延長至十四日，特殊情況還可以延長一至三日。如果延長報請逮捕，就必須有批準延期羈押的法律文書，否則就屬于違法羈押。違法羈押嚴重侵犯犯罪嫌疑人基本人身自由，屬侵犯公民憲法性基本人權，且司法經(jīng)驗表明，在違法羈押狀態(tài)下取供，極易誘發(fā)虛假供述，因此，違法羈押狀態(tài)下所取口供，應屬于非法手段取證。

第四，慎重使用指定居所監(jiān)視居住。新《刑事訴訟法》第73條規(guī)定，對于涉嫌特別重大賄賂犯罪，可以在指定的居所執(zhí)行監(jiān)視居住。對這一措施，檢察機關既要善于使用又要慎重使用。適用指定居所應有四個限制：具備正常的生活、休息條件；要便于監(jiān)視、管理；能夠保證辦案安全；不得在看守所、拘留所、監(jiān)獄等羈押、監(jiān)管場所以及留置室、訊問室等專門的辦案場所或者檢察機關的辦公區(qū)域執(zhí)行。否則，所獲取的證據(jù)將可能被排除。

3.規(guī)范訊問過程及筆錄制作

首先，反貪部門在訊問犯罪嫌疑人過程中應嚴格規(guī)范執(zhí)法：訊問全程偵查人員不得少于兩人；訊問地點應嚴格依照法律規(guī)定。對于犯罪嫌疑人被羈押的情形，應在看守所訊問。如未被羈押，地點應當是“犯罪嫌疑人所在市、縣內的指定地點或者他的住處”，而指定地點一般是檢察機關的辦案工作區(qū)；履行法律規(guī)定的告知程序；聽取犯罪嫌疑人的律師意見；筆錄的內容不能大于錄音錄像的范圍等。

其次，應注意規(guī)范訊問筆錄的制作。訊問筆錄的起止時間要規(guī)范準確，如果訊問過多次，要注意筆錄上的訊問時間和次數(shù)不能顛倒；注意訊問筆錄前后內容的統(tǒng)一，避免出現(xiàn)犯罪嫌疑人前后供述時間、次數(shù)、數(shù)額、情節(jié)等不一致的情況；對那些模棱兩可、含糊其辭的供述，如“好像”、“可能”、“五六萬”等等應加以明確；避免電子筆錄制作造成語言的雷同，不得采用粘貼方式制作；文字的表述要符合實際情況。訊問筆錄應當按原話記錄，不能按自己的語言和書寫習慣。

（二）全面落實全程同步錄音錄像制度，強化證據(jù)的證明力和公信力

1.轉變偵查人員執(zhí)法觀念，消除抵制、消極應付思想

“同步錄音錄像制度的建立旨在加強對偵查訊問的監(jiān)督和制約，促使偵查人員在訊問時嚴格遵循法定的程序和要求，擯棄采用法律禁止的手段獲取口供的做法，而偵查人員在該制度建立之初往往對此持抵制態(tài)度，直接影響制度的實施效果；要真正建立和推行訊問同步錄音錄像制度，必須從根本上改變偵查人員的思想觀念、執(zhí)法意識，切實贏得他們的理解和支持?！盵13]

2.采取有效措施，切實保證錄音錄像的真實性和全程性

針對現(xiàn)實中存在的錄音錄像“非全程”和“非真實”等問題，應當采取必要的措施確保同步錄音錄像的真實性和全程性。一是從規(guī)范執(zhí)法和保障人權的角度看，真正意義上的“全程同步錄音錄像”起止時間應始于犯罪嫌疑人跨入檢察機關辦案工作區(qū)，終于其離開檢察機關時，并在錄制過程中無時間間斷；二是實行審錄分離原則。必須實行訊問人員和錄制人員相分離原則，訊問由偵查人員負責，錄音錄像由檢察技術人員負責，現(xiàn)場刻錄、現(xiàn)場封存，再由辦案人員和犯罪嫌疑人當場查驗，并分別在刻錄單上簽字認可，從而起到內部監(jiān)督、制衡的作用。

3.明確法律地位，嚴格落實和規(guī)范制作全程同步錄音錄像

檢察機關應充分發(fā)揮該制度在固定訊問結果、防止翻供等方面的重要作用。對重要言詞證據(jù)應當多次予以固定，并善于運用親筆供詞固定重要言詞證據(jù)；注意錄音錄像與筆錄的一致性，特別是內容實質上的一致性，防止出現(xiàn)矛盾，否則該證據(jù)將予以排除；甄別非法取證與政策教育、偵查策略等合法取證的界限。

（三）提高偵查人員出庭作證的應對能力

1.作好出庭準備，規(guī)范出庭行為

一是應加強偵查人員出庭作證的培訓，把偵查人員出庭作證作為理論研究課題和業(yè)務培訓課程，并通過設計模擬法庭和訓練，以提升偵查人員出庭作證的心理承受能力、應對技巧和應變能力。二是模范履行法定程序和遵守法庭紀律。尊重法官和辯護人，出庭作證語言要言簡意賅，主要證明收集證據(jù)的合法性，以便法官和控、辯方快速領會，增強法官的內心確信，從而認定取證方法是合法的。

2.加強溝通協(xié)調，構建偵查取證規(guī)范化的協(xié)作機制

一是加強公訴部門與反貪部門的溝通協(xié)作，建立公訴引導偵查人員出庭作證機制。公訴人應當加強與反貪偵查人員的溝通，組織反貪偵查人員旁聽自身所辦案件，使其增強庭審意識，了解庭審步驟和舉證質證答辯技巧，預斷和掌握辯方可能發(fā)難的方向和主要問題，從而針對這些問題做好應對之策，為日后出庭作證奠定基礎。二是強化檢法的溝通協(xié)作。檢察機關應當會同同級法院就反貪偵查人員出庭作證的范圍、條件、步驟、程序等制定偵查人員出庭作證的實施細則，以規(guī)范指導反貪偵查人員出庭作證。

3.采取有效措施，保障出庭作證偵查人員的人身安全

一是提高出庭偵查人員人身保護的科技含量。如與法院協(xié)商，在法院單獨設立證人后臺作證系統(tǒng)，通過閉路電視和對講機進行發(fā)問、舉證和答辯。必要時，對偵查人員頭像打上馬賽克，對其聲音進行變聲處理。二是對出庭作證偵查人員的身份信息應當保密。檢法應當達成共識，對出庭作證的偵查人員的基本信息（姓名、地址、家庭成員等）加以保密。

（四）建立非法證據(jù)排除的預警機制和做好證據(jù)的事后補正

1.建立非法證據(jù)排除的預警機制

偵查人員對被告人及辯護人可能提出的翻供、翻證的焦點進行事前預防和制定應變措施，讓偵查訊問工作經(jīng)得起質證。反貪部門應注意從四個方面收集固定證據(jù)證明自身取證的合法性：“一是注意固定犯罪嫌疑人書寫或表達偵查人員未對其非法取證的證據(jù)；二是注意收集能夠證明犯罪嫌疑人身體狀況的證據(jù)材料，如看守所入所體檢表、醫(yī)院檢查證明等；三是注意固定提審犯罪嫌疑人的記錄材料，如《提訊證》應注意填寫完整等；四是注意固定辯護人在會見犯罪嫌疑人后沒有提出偵查人員非法取證的證據(jù)?！盵14]

2.做好證據(jù)的事后補正

新《刑事訴訟法》確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，同時也對瑕疵證據(jù)補正規(guī)則予以明確。非法證據(jù)侵犯公民基本權利，嚴重違背司法理念，其造成的后果無法通過事后補救得以修復，因而不具有可逆性和可補救性，不存在補正或合理解釋的可能，其自始不具有證明能力，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)應當一律排除。而瑕疵證據(jù)，如筆錄記錄有錯誤、筆錄缺乏相關人員的簽名等，雖不能直接作為證據(jù)使用，但如果通過補正或作出合理解釋，其原有的證據(jù)合法性瑕疵得以消除，就具備了證據(jù)資格，是可以作為證據(jù)使用的。需要說明的是，并非所有經(jīng)過補正的瑕疵證據(jù)都能作為證據(jù)使用，對于那些雖然經(jīng)過補正，但仍無法排除虛假證據(jù)可能的，也應當予以排除。[15]

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