郝文潔

（南京師范大學，江蘇 南京 210023）

新《刑事訴訟法》（以下簡稱“新刑訴法”）第172條規(guī)定：人民檢察院……按照審判管轄的規(guī)定，向人民法院提起公訴，并將案卷材料、證據移送人民法院。在案卷移送方面，新刑訴法采用了“全卷移送”制度。該法第181條規(guī)定：人民法院對提起公訴的案件進行審查后，對于起訴書中有明確的指控犯罪事實的，應當決定開庭審判。這意味著人民法院在庭前審查時只是對起訴書進行審查，而應當忽略案卷材料和相關證據。矛盾的規(guī)定使法官一方面面臨著防止先入為主判斷、“排除預斷”、“心證形成在法庭”的壓力，另一方面又面臨著庭前檢察機關移送的全部案卷材料的“誘惑”。在這樣的“困境”下，加之缺乏對庭前審查的有效監(jiān)督和制約，多數法官會選擇將檢察機關移送的案卷材料和證據一并納入審查范圍，先入為主的判斷無可避免地形成，“庭審走過場”的現(xiàn)象大量產生。司法改革特別是庭審中心主義的提出，首先要求實現(xiàn)庭審的實質化，防止法官先入為主，所以，鑒于庭前審查程序的重要地位以及已經出現(xiàn)的種種問題，庭前審查應當成為刑事司法改革的重點。

一、庭審中心主義視野下庭前審查之應然狀態(tài)

（一）庭前審查程序之定位

1.庭前審查程序的內涵

庭前審查程序是指法院在開庭審理前，通過對檢察機關移送起訴的案件材料進行審查，以決定是否將案件交付法院開庭審判的一種訴訟活動。人民法院對人民檢察院提起公訴的案件進行審查，是決定公訴案件是否進行開庭審判的必經環(huán)節(jié)，目的是判斷提起公訴的案件是否符合開庭的條件，從而決定是否將被告人正式交付法庭審判。庭前審查程序在整個刑事訴訟過程中承上啟下，是案件由公訴到法庭審判的必經程序，也是連接檢察機關與審判機關的重要橋梁。

2.相關概念之辨析

庭前審查程序中法官審查的對象是檢察機關移送的材料，所以，與庭前審查程序關系最密切的是案卷移送制度。關于案卷材料和證據的移送主要有三種制度：一是全卷移送制度，即將全部案卷材料、證據移送法院。二是起訴狀一本主義，即起訴時只移送一份起訴書，不得附送證據材料。三是移送部分證據材料制度。案卷的移送方式決定庭前審查的對象，也是啟動庭前審查的必要因素。

除了庭前審查程序，法院在刑事案件正式開庭審理之前還有一系列的準備活動，例如庭前會議、證據開示等。它們與庭前審查程序關系密切，但都扮演著不同的角色。很多學者在探討庭前審查程序時會將它們籠統(tǒng)地作為“庭前審查程序”來討論。筆者認為，根據新刑訴法及其相關司法解釋的規(guī)定，它們雖然同屬審判前的準備活動，但功能迥異。庭前會議①《刑事訴訟法》第182條第二款：在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人，對回避、出庭證人名單、非法證據排除等與審判相關的問題，了解情況，聽取意見。的功能是就回避、出庭證人名單、非法證據排除等問題進行了解，參與主體涵蓋控、辯、審三方。庭前審查程序應當是“庭前準備程序之準備程序”。本文探討的庭前審查程序就是不包括庭前會議等制度的庭前審查程序。

（二）庭審中心主義對庭前審查程序的要求

庭審中心主義其實由來已久，早在上世紀八九十年代，“一場具有啟蒙意義的審判方式改革，試圖將司法拉出泛行政化的習慣思維，改革者們提出了‘證在法庭、辯在法庭、判在法庭’，努力讓法庭成為訴訟程序的中心，讓法官成為法院的中心”。[1]經過隨后幾十年的改革和發(fā)展，庭審中心主義的理念逐漸明確，即：審判案件以庭審為中心，事實證據調查在法庭，定罪量刑辯論在法庭，裁判結果形成于法庭，全面落實直接言詞原則、嚴格執(zhí)行非法證據排除制度。2013年10月，最高人民法院召開的第六次全國刑事審判工作會議明確了“堅持以庭審為中心，充分發(fā)揮庭審功能，全面提高庭審質量”的科學刑事司法理念。沈德詠指出：“對于審判機關而言，……當務之急是要推動建立以庭審為中心的刑事訴訟制度……從司法實踐上看，堅持以庭審為中心，關鍵在于推進庭審的實質化、克服庭審的形式化。”[2]再次將“庭審中心主義”這一理念明確為刑事司法改革的核心，為刑事訴訟程序改革提供了方向指引。具體到庭前審查程序，筆者認為，庭審中心主義的要求主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

1．庭審中心主義要求明確庭前審查的內容

為了防止法官過多地接觸案卷材料和證據，形成預斷，引起審判不公，最根本的做法就是切斷審判法官與案卷材料的接觸，“起訴狀一本主義”應運而生。《刑事訴訟法》歷次修改，究竟“要不要實行起訴狀一本主義，是一件值得探討的事情”。[3]251由1996年《刑事訴訟法》規(guī)定的“部分案卷材料證據移送”制度非但沒有防止法官預斷的形成，反而造成了控審的“一邊倒”以及無謂的資源浪費就可見一斑。所以，庭前審查程序改革當務之急是明確庭前審查要審什么，在這個基礎上決定檢察機關是移送全部案卷材料還是“起訴狀一本主義”。

2．庭審中心主義要求庭前審查的主體與法庭審判的主體相分離

無論是 “全卷移送制度”還是 “起訴狀一本主義”，參與庭前審查的法官在接觸案件之后，便會形成對案件的想象或是描繪，若此法官參與或者主審了案件，則預斷的形成其實是難以避免又不易被察覺的。因此，根本的方法是將庭前審查與法庭審判的主體相分離，將這兩種職能賦予不同主體。

3．庭審中心主義要求庭前審查程序允許辯方參與

檢察機關作為控方提供的證據多為對嫌疑人不利的證據，即使掌握了對嫌疑人有利的證據也極有可能不會在庭前審查中提出，案件會順利進入庭審。辯方特別是辯護律師的參與將在很大程度上形成對控方的制衡，這種制衡對訴訟程序的走向作用是決定性的。

4．庭審中心主義要求庭前審查程序具有功能的多樣性

庭前審查應當具備過濾功能但不僅限于此。涉及剝奪嫌疑人的人身自由的措施的案件，該措施應當成為審查內容；庭前審查程序應當具備程序分流功能。

二、現(xiàn)行庭前審查對庭審中心主義之背離

（一）庭前審查內容模糊，造成法官先入為主

新刑訴法第181條明確規(guī)定庭前審查的對象是起訴書②《刑事訴訟法》第181條：人民法院對于提起公訴的案件進行審查后，對于起訴書中有明確的指控犯罪事實的，應當決定開庭審判。。宋英輝教授指出，庭前審查的內容包括起訴書中是否記載有明確的指控犯罪事實，包括起訴書指控的被告人的身份、實施犯罪的時間、地點、手段、犯罪事實、危害后果和罪名以及其他可能影響定罪量刑的情節(jié)等，以及這些記載是否清楚、明確。[3]256理論上這種審查是程序性的，不解決事實及證據的真實性問題，“新《刑事訴訟法》根據我國實際，既規(guī)定了公訴審查程序，又不進行實體性審查，是具有中國特色的公訴審查程序”。[3]258但是就司法實踐來看，人民法院對何謂“程序性審查”并沒有非常明確的界定。究其原因，新刑訴法第172條重新恢復了“全卷移送制度”，檢察機關向人民法院起訴時，應當將案卷材料、證據移送人民法院。庭前審查內容的模糊主要會帶來兩方面的弊端，一方面，絕大多數情況下，人民法院會基于自身的便利而審查全部案卷材料和證據來決定是否開庭審判，并非單純審查起訴書的內容。在此過程中，法官極易形成對案件的判斷，這種判斷多半是對嫌疑人不利的，因為檢察機關移送的案卷材料和證據絕大多數旨在證明嫌疑人有罪以及罪重。所以，案件“順利”進入庭審，甚至在庭審中出現(xiàn)審判方拋卻中立地位與控方“一邊倒”地控訴被告人的現(xiàn)象也并不奇怪。法官的此種判斷一旦形成并不容易發(fā)生轉變，于是，庭審走過場、形式化的現(xiàn)象就會出現(xiàn)。而這種庭審的形式化正是以“庭審實質化”為要義的庭審中心主義應當避免的。另一方面，當人民法院僅審查起訴書中是否有明確的指控犯罪的事實時，庭前審查的案件過濾功能將大打折扣。

（二）審查審判集于一身，無法避免法官預斷

刑事程序法并未就庭前審查的主體作出規(guī)定，司法實踐中約定俗成由案件承辦法官對案件進行審查，以決定是否開庭就案件進行審理。從是1996年《刑事訴訟法》的“部分移送制度”到新刑訴法“全卷移送制度”，庭前審查的法官都會或多或少接觸案件證據材料，形成“預斷”，如果法庭審判繼續(xù)由該法官主持，就無法保證法官不沿用“預斷”。即使在將案件材料證據與法官隔離開來的“起訴狀一本主義”下，基于起訴書的描述和自身的法律素養(yǎng)，也很難保證每個法官不會產生對于案件或多或少的描繪甚至判斷?！氨M管有預斷偏見的法官可能對案件作出最終的公正裁決，但這種裁決的外觀也可能使社會公眾喪失對裁決的信任感，甚至可能造成對司法本身的不信任?！盵4]這種不信任，大多源于庭審形式化、虛無化。

（三）忽視辯方參與，造成不當追訴

刑事訴訟法規(guī)定的庭前審查程序主要是法院就檢察機關移送來的案卷材料、證據或者起訴狀進行審查，而該審查程序完全沒有辯方的參與。有學者指出，整個（庭前審查）程序被設計成檢察院和人民法院之間的“日常交接儀式”。[5]一方面，辯方缺乏發(fā)言權，明顯處于弱勢地位，不能進行針對性抗辯，直接導致對抗式訴訟模式有名無實。另一方面，檢察機關提起訴訟時向人民法院移送的案卷材料和證據大都對嫌疑人不利，面對這種具有嚴重傾向性和引導性的證據材料，即使經驗頗豐的法官，也很難“不為所動”。由于這兩方面的原因，許多并不符合追訴條件的案件進入了庭審程序。一旦不當追訴開始，辯方沒有參與庭前審查的情況下，隨著訴訟程序的向前推進，辯方就會更加強烈地感覺到自己沒有受到公正的對待，從而產生庭審形式化的理解，喪失了對司法公正的信賴。

（四）庭前審查功能單一，影響審判質量效率

司法實踐情況不同，庭前審查程序也被賦予了不同的使命。如美國的預審法官聽證制度的主要任務是：進一步審查決定起訴的證據理由是否合理、合法；為控辯雙方提供交換證據的平臺；對是否羈押、保釋進行司法審查等。而法國刑事訴訟法規(guī)定，預審法官負有簽發(fā)執(zhí)法憑證的職權，這些執(zhí)法憑據通常表現(xiàn)為預審司法文書，體現(xiàn)司法審查功能。[6]我國的庭前審查程序有別于域外的預審制度，庭前會議在很大程度上承擔了類似于域外預審制度的功能。但即便如此，庭前審查作為一項獨立的程序，僅僅承擔案件過濾功能是遠遠不夠的。例如，在允許辯方參與庭前審查程序的情況下，針對檢察機關的起訴，辯方作有罪答辯，程序如何選擇？又如，刑事案件繁簡、難易程度、被告人認罪情況各異，如何區(qū)別對待適用普通程序還是簡易程序或者新刑訴法規(guī)定的特別程序？這些問題均指向庭前審查的案件分流功能。庭前審查程序中這些問題得不到解決，一旦進入庭審，將會嚴重降低審判的效率，影響庭審的質量。

三、庭審中心主義下庭前審查之完善

作為一項獨立的刑事程序，庭前審查程序在推進庭審中心主義的實現(xiàn)上仍然有諸多改進和完善之處。針對現(xiàn)行庭前審查程序在庭審中心主義背景下暴露出的問題，筆者認為應當“對癥下藥”，從以下四個方面進行完善：

（一）明確庭前審查內容，防止法官形成預斷

案卷移送在歷次《刑事訴訟法》修改中都廣為人們關注，從1979年《刑事訴訟法》規(guī)定的“全卷移送制度”，到1996年《刑事訴訟法》規(guī)定的“起訴復印件主義”①1996年《刑事訴訟法》第150條規(guī)定：人民法院對提起公訴的案件進行審查后，對于起訴書中有明確的指控犯罪事實并且附有證據目錄、證人名單和主要證據復印件或者照片的，應當決定開庭審判。所以，學者將其總結為“起訴復印件主義”。，再到2012年新刑訴法恢復 “全卷移送制度”，每一次的修訂都旨在明確檢察機關移送的內容，從而法院能更明確在庭前審查中應當審查什么，但是似乎在這樣的改變和努力中，關于庭前審查的內容并沒有越來越明晰，反復而矛盾的規(guī)定反而讓法官變得無所適從。關于庭前審查的內容，筆者認為，應當從庭前審查的功能出發(fā)逆向考慮，形成一種“法院審查什么檢察機關就移送什么”的思維，而非“檢察機關移送什么法院才審查什么”。這樣的思路類似于德國的中間程序，法院可以依職權或者申請而為補充偵查的制度，刑事案件以法院為中心，圍繞審判開展訴訟行為，也是庭審中心主義的前提和應有之義。庭審中心主義要求避免法官在庭前審查中形成關于案件的預斷，所以除了關于案件是否開庭審判以及其他的程序性事項之外，法官無從審查，檢察機關也不必移送。當然，這樣做的前提是明確“程序性事項”究竟包括哪些內容。在明確了庭前審查的內容之后，檢察機關應當移送的材料內容相應的也能夠確定下來。對于法院和法官來說，既避免了處于先入為主的“風口浪尖”，同時可以充分發(fā)揮庭前審查的案件過濾功能。對于檢察機關來講，減少了在提起公訴方面的壓力，也因為方向的明確減少了不必要的浪費。

至于是否應當采用“起訴狀一本主義”，理論上始終莫衷一是。不可否認，“起訴狀一本主義”對于防止法官預斷具有一定的作用，同時也必須認識到，“起訴狀一本主義”在防范不當追訴方面的弱點。立足于庭審中心主義的要求，考慮防止法官預斷是必要的，但同時也必須考慮到刑事訴訟的整體價值和目標，因此，是否采用“起訴狀一本主義”仍然有待實踐的考察。

（二）審查審判主體分離，避免法官先入為主

針對審查審判主體合一的現(xiàn)象，很多學者主張在我國設立預審法官制度，主要考慮到預審法官作為獨立的主體，在正式開庭前對案件進行審查，只有通過預審的案件才能進入審判，由庭審法官進行審判。也有學者對此提出疑義，認為審查法官和審理法官不應分開，這是考慮到現(xiàn)有法官素質及我國長期司法實踐中形成的習慣性做法。盡管對法官預斷會產生一些先入為主的負面影響，但從總體上來看，對于法官全面了解案件事實，主持、駕馭好法庭審理，充分發(fā)揮法庭審理功效，形成以庭審為中心的案件審判模式，還是有許多益處的。[7]就審查審判主體是否要分離的問題，筆者認為，庭審中心主義的要求重點在于排除法官預斷，推進庭審的實質化，我國現(xiàn)行集審查審判權于一身的案件承辦法官制度并沒有辦法排除法官的預斷，當然我們不能否認法官在形成預斷的情況下作出公平公正判決的可能性。但是鑒于我國庭前審查中缺乏辯方參與，容易形成控審“一邊倒”的局面，加上法官素質目前并未達到“以事實為根據，以法律為準繩，秉公斷案，嚴格執(zhí)法”[7]的高度，綜合各方因素來看，這種“可能性”并未大過于預斷可能帶來的庭審虛化可能性。所以，將審查與審判的主體相分離，還是刑事司法改革的趨勢。

在具體的分離措施上，筆者不贊同在我國建立預審制度。預審制度在很多國家的司法實踐中皆有跡可循，不贊同在我國建立此制度主要是基于訴訟經濟的考慮?，F(xiàn)在提及的預審制度幾乎涵蓋了我國刑事訴訟法中規(guī)定的庭前審查程序、庭前會議制度、開庭前的準備程序，如果將這些程序重新拆分組合，形成適合我國司法現(xiàn)狀的預審制度并不是沒有可能性，只是相比之下，在現(xiàn)有庭前審查程序的基礎上進行改造更符合訴訟經濟的原則，也能夠起到祛除法官預斷的作用。在具體的制度設計上，筆者主張設置獨立于法官的庭前審查法官，作為一個獨立的訴訟階段，主要針對案件是否符合開庭審判條件以及程序性事項進行審查，并作出是否開庭審理的決定。庭前審查的法官和其他人員不能參與正式開庭審理，被告人及其辯護人可以參與庭前審查又參加庭審的法官提出回避申請，庭前審查法官應當簽訂并遵守相應的保密規(guī)定。庭前審查法官應當是不固定的，在案件正式開庭審判前是不明確的。另外，建立不當追訴的責任追究機制，對庭前審查法官進行制約。

（三）發(fā)揮律師作用，防范不當追訴

控辯平等對抗的訴訟理念應當貫穿刑事訴訟的整個過程，作為銜接公訴與審判的一項獨立程序，庭前審查程序的設計當然應當符合這一理念。辯方對庭前審查的參與應當是有針對性的，即圍繞案件是否符合開庭審理的條件提供證據，防止法官在只接收檢察機關移送的材料后決定開庭審判而可能造成的不當追訴。庭前審查程序同時應當體現(xiàn)控辯雙方的對抗性，在被告人已經處于相對弱勢的地位情況下，發(fā)揮辯護律師的作用就顯得非常重要了。筆者認為，庭前審查程序中律師的作用主要表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，以其專業(yè)的法律知識為當事人提供法律上的幫助和支持，在認為案件不符合開庭審理條件時提供證據證明，以防止不當追訴的產生。第二，在庭前審查程序中就不符合開庭審理條件的案件提供程序選擇的意見或者建議。第三，對控方提出的材料或者證據起到有效的監(jiān)督和制約作用，有效防止“伏擊審判”的出現(xiàn)。在辯護律師的作用下，庭前審查程序的運行能夠防止程序的反復，從而減少訴訟資源的耗費，更符合訴訟經濟的原則。在具體的操作方面，人民法院接收檢察機關的案卷材料后，應當召集控辯雙方就案件是否符合開庭審判的條件，以及在不符合開庭審判條件時是否以及如何選擇適用其他程序進行討論，庭前審查法官充分聽取辯護律師的意見，發(fā)揮律師作用，真正做到防范和減少不當追訴，同時更好地解決程序選擇問題。

（四）確立庭前審查的功能多樣性

在現(xiàn)行庭前審查程序具備的案件過濾功能基礎上，應當賦予其程序分流的功能。程序分流首先是繁簡分流，對所有的刑事案件適用普通程序顯然不符合訴訟經濟和效率原則，所以，有必要對案件進行繁簡分流。法律對被告人是否有權建議或者申請適用簡易程序，以及有關機關在擬適用簡易程序時是否需要有被告人的同意沒有相關規(guī)定。宋英輝教授認為，“從外國立法來看，均將被告人是否同意作為適用簡易程序的要件之一。實際上，是否將被告人同意作為適用簡易程序的條件，不僅關系到對被告人權利的尊重和保障程度，而且對于審判能否達到應有的效果也至關重要”。[8]可見，如果在庭前審查程序中確立辯方對程序的建議或者申請權利，對促進公正和實質化庭審也是大有裨益的。其次是特別程序與普通程序的分流。新刑訴法增加了幾種案件的特別程序，例如未成年人刑事案件訴訟程序，當事人和解的公訴案件訴訟程序，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序，依法不負刑事責任的精神病人的強制醫(yī)療程序等。特別是當事人和解的公訴案件訴訟程序，在庭前審查中發(fā)現(xiàn)可以適用此程序的，應當作出適用的決定，充分尊重當事人的意愿，并且提高了訴訟效率。

四、結語

庭前審查程序作為刑事訴訟中一項獨立的，具有承上啟下作用的程序，對于推進庭審中心主義要求下的庭審實質化具有不可替代的重要作用。庭審中心主義要求避免法官庭前形成預斷，因此，首先應當避免庭審法官在庭前審查程序中接觸案卷證據材料，檢察機關在移送材料是根據庭前審查的需要來確定移送內容。其次，為防止庭審法官先入為主的判斷，有必要將庭前審查的主體與庭審法官分離，庭前審查主體審查案件是否符合開庭審理條件，庭審法官就案件實體性問題進行審判，真正做到庭審的實質化。再次，為防止庭前審查中出現(xiàn)“控審不分”或者控審“一邊倒”的局面，在庭前審查中應當提高辯護律師的參與程度，讓被告人在庭前審查中即能感受到尊重與公平。最后，確定庭前審查程序的功能多樣性，在過濾功能的基礎上增加分流功能，提高訴訟效率，落實訴訟經濟原則。總而言之，在推進庭審實質化為核心的庭審中心主義過程中，有諸多制度和規(guī)范層面的問題需要解決，本文僅就庭前審查程序略陳漏見，以期對推進庭審中心主義有所助益。

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