趙合俊

（中華女子學(xué)院法學(xué)院，北京，100101）

中國同意年齡法的缺陷與完善
——保護(hù)兒童特別是女童免于性侵害的視角

趙合俊

（中華女子學(xué)院法學(xué)院，北京，100101）

同意年齡；同意年齡法；兒童性侵害

在當(dāng)代，保護(hù)兒童免于性剝削和性虐待已成為全球共識，而同意年齡法作為性法律之一種，在兒童性保護(hù)方面起著重要作用。與世界其他法域的同意年齡法相比，中國同意年齡法具有同意年齡偏低、過于簡單、性別歧視以及在賣淫領(lǐng)域的誤用等缺陷，對保護(hù)兒童特別是女童免于性侵害相當(dāng)不利，與《兒童權(quán)利公約》《兒童權(quán)利公約關(guān)于買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情制品問題的任擇議定書》以及《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》形成沖突。為制止針對兒童的性暴力，從根本上加強(qiáng)對兒童的性保護(hù)，完善中國同意年齡法大有必要。

制止針對兒童的性暴力、對兒童給予特殊的性保護(hù)已成為當(dāng)今國際社會(huì)的共識。禁止對兒童實(shí)施性剝削和性虐待的《兒童權(quán)利公約》成為當(dāng)今加入國最多的公約，已證明這一點(diǎn)。中國作為《兒童權(quán)利公約》的加入國之一，近年來對性侵兒童問題有了一定的關(guān)注和重視。2006年第一次修訂后的《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》增加了“禁止對未成年人實(shí)施性侵害”的規(guī)定，首次將“性侵害”一詞引入法律。2013年10月23日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《意見》），要求各地各級公、檢、法、司機(jī)關(guān)依法嚴(yán)懲性侵害未成年人犯罪，加大對未成年人合法權(quán)益的保護(hù)?！兑庖姟穼ⅰ靶郧趾ξ闯赡耆朔缸铩苯忉尀樾谭ㄏ嚓P(guān)條款規(guī)定的“針對未成年人實(shí)施的強(qiáng)奸罪，強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪，猥褻兒童罪，組織賣淫罪，強(qiáng)迫賣淫罪，引誘、容留、介紹賣淫罪，引誘幼女賣淫罪，嫖宿幼女罪等”。按照這一解釋，則中國法律的“性侵害”在內(nèi)容上與《兒童權(quán)利公約》的“性剝削和性虐待”等同。由于《兒童權(quán)利公約》的“兒童”與《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》的“未成年人”在概念上完全一致，為了論述的便利，本文將“兒童性剝削和性虐待”與“未成年人性侵害”整合為“兒童性侵害”加以使用。

《意見》要求的是“依法”懲治性侵害未成年人犯罪，這種“依法”自然包括“依同意年齡法”，因?yàn)橥饽挲g法在兒童性保護(hù)方面起著至關(guān)重要的作用。然而，與世界其他法域的同意年齡法相比，中國同意年齡法缺陷甚多，依這樣的同意年齡法，遠(yuǎn)不能對性侵害未成年人犯罪給予有效懲治，也遠(yuǎn)不能對所有兒童給予充分的性保護(hù)。因此，完善中國同意年齡法，從根本上加強(qiáng)對兒童的性保護(hù)，大有必要。

一、中國同意年齡法的歷史發(fā)展

所謂同意年齡法，即規(guī)定同意年齡的諸法律之統(tǒng)稱。所謂“同意年齡”，即由法律設(shè)定的一個(gè)或多個(gè)年齡，對達(dá)到該年齡的人，法律承認(rèn)其對相關(guān)行為有同意的能力；反過來，未達(dá)法定年齡的人對相關(guān)行為所給出的同意，在法律上是無效的。單純從字面上來看，同意年齡當(dāng)然不限于性同意年齡，也可用來指婚姻同意年齡等，例如，著名的《布萊克法律辭典》就將同意年齡界定為“一個(gè)人在法律上有能力不經(jīng)父母同意而同意結(jié)婚或性交……的年齡”[1](P70)?！坝捎诨橐鱿祵π缘氖跈?quán)”[2](P44)，歷史上同意年齡與法定婚齡往往是重合的。不過，在現(xiàn)代語境下，同意年齡已經(jīng)約定俗成為性同意年齡，因此英文維基百科將“同意年齡”定義為“一個(gè)人被認(rèn)為對性行為具有法定同意能力的年齡，因而也是一個(gè)人的最低年齡——只有該人達(dá)到這一最低年齡——另一人才可以合法地與之進(jìn)行性行為”[3]。需要指出的是，這一定義的后半段有一定問題，那就是，如果一種性行為本身就是違法的，則一個(gè)人即使達(dá)到同意年齡，另一人也不能“合法地”與之從事這種性行為。同意年齡可以是單一的、固定的，也可以因當(dāng)事人的性別、當(dāng)事人之間的身份地位關(guān)系以及性行為的種類而變化。

中國同意年齡法具有較為悠久的歷史。南宋《慶元條法事類·雜門》“諸色犯奸”條目規(guī)定“諸強(qiáng)奸者（女十歲以下雖和也同），流三千里，配遠(yuǎn)惡州”[4](P676)，意思是說，男子與10歲（9周歲，下同）以下的幼女性交，即使幼女同意，在客觀事實(shí)上屬于和奸，在法律上亦“等同于”強(qiáng)奸，幼女的同意在法律上無效，幼女免責(zé)，行為人則要“流三千里，配遠(yuǎn)惡州”。這是目前所見到的中國最早的同意年齡法。元代同意年齡法仍將同意年齡定為10歲，但對奸淫幼女的15歲（14周歲，下同）以下未成年男子，給予減刑處分。據(jù)《元史·刑法三·奸非》，“諸強(qiáng)奸人幼女者處死，雖和同強(qiáng)，女不坐。凡稱幼女，止十歲以下……諸十五歲未成丁男，和奸十歲以下女，雖和同強(qiáng)，減死，杖一百七，女不坐”[5](P452)。明、清兩朝同意年齡法的共同點(diǎn)是將同意年齡提高到12歲（11周歲，下同），差別則在于清代同意年齡法在中國法制史上首次——在世界法制史上估計(jì)也是首次——將強(qiáng)奸幼童與強(qiáng)奸幼女并列，同等治罪①《大明律·刑律·犯奸》規(guī)定“奸幼女十二歲以下者，雖和，同強(qiáng)論”?！洞笄迓衫ば搪伞し讣椤烦型耆嗤囊?guī)定外，還有三條《大明律》所沒有的“條例”，規(guī)定強(qiáng)奸十二歲以下幼童與強(qiáng)奸十二歲以下幼女同罰。例如，其中一項(xiàng)“條例”如此規(guī)定：“凡強(qiáng)奸十二歲以下幼女幼童未成，審有確據(jù)者，發(fā)黑龍江給披甲人為奴?！?。至于奸淫12歲以下的幼女為何“雖和同強(qiáng)”？古人的解釋也很到位，那就是“幼女本無淫心，又易欺易制，雖有和情，亦被其詐欺耳，故雖和，同強(qiáng)奸論”[6](P447)。就是說，幼女本無“犯意”（“淫心”），又容易被欺詐控制，即使有“同意”（“和情”），但這種“同意”在法律上不能作準(zhǔn)，故奸淫幼女，“雖和，同強(qiáng)奸論”。

與傳統(tǒng)法律相比，現(xiàn)代法律大幅提高了同意年齡。1928年《中華民國刑法》將同意年齡提到16歲[7]，1935年《中華民國刑法》保持不變，并在臺灣地區(qū)適用至今。中華人民共和國建立后，與民國法律進(jìn)行了徹底決裂，一度廢除了同意年齡，參照蘇聯(lián)的做法，以被害女性實(shí)際發(fā)育成熟與否作為確定幼女的標(biāo)準(zhǔn)。1955年1月19日，最高人民法院專門發(fā)文《關(guān)于處理奸淫幼女案件不得以14歲為幼女年齡標(biāo)準(zhǔn)的通知》，要求各地法院在處理奸淫幼女案件時(shí)，“應(yīng)就被害幼女是否發(fā)育成熟以及被害幼女在身體和精神上所造成的后果等考慮量刑”。然而，在司法實(shí)踐中，鑒定“幼女是否發(fā)育成熟”極為困難；另一方面，北京、天津兩市法院根據(jù)辦案體會(huì)，認(rèn)為不滿14周歲的幼女一般“發(fā)育尚不成熟”，原則上均認(rèn)定未滿14周歲的未成年女子為幼女，凡奸淫不滿14周歲的幼女，不論被害幼女“是否同意或是否抗拒”，原則上都以奸淫幼女論罪。這種做法在1957年得到最高法院的肯定②參見最高人民法院于1957年4月30日發(fā)布的《1955年以來奸淫幼女案件檢查總結(jié)》。。最高法院聯(lián)合司法部于同年5月24日發(fā)布《關(guān)于城市中當(dāng)前幾類刑事案件審判工作的指示》，規(guī)定“凡奸淫未滿十四周歲女子，不論采用什么手段，均應(yīng)按奸淫幼女論罪”。但是，正是在這里，一種嚴(yán)重的法理錯(cuò)誤出現(xiàn)了：“不滿14周歲的幼女一般發(fā)育尚不成熟，原則上均認(rèn)定未滿14周歲的未成年女子為幼女”中的“14周歲”，是“發(fā)育年齡”，指不滿14周歲的幼女“發(fā)育尚不成熟”，而“凡奸淫未滿十四周歲女子，均應(yīng)按奸淫幼女論罪”中的“十四周歲”，是“同意年齡”，指不滿十四周歲的幼女“不具有性同意能力”，兩者完全是兩回事，卻被混為一談了。換言之，中國14周歲“同意年齡”的確立竟是以女性的“發(fā)育程度”為依據(jù)的。這從一開始就錯(cuò)了。

1979年《中華人民共和國刑法》（以下簡稱“1979刑法”）采納了14歲的同意年齡，其第一百三十九條規(guī)定“奸淫不滿十四歲幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰”。這里的“十四歲”到1997年《中華人民共和國刑法》（簡稱“1997刑法”）中改為“十四周歲”，但這一改動(dòng)并無實(shí)際意義，因?yàn)橹腥A人民共和國建立后，官方一直實(shí)施的是“實(shí)歲計(jì)齡制”，法律中的“十四歲”就是“十四周歲”?！?997刑法”廢除了“1979刑法”規(guī)定的流氓罪，將流氓罪分解為強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪、猥褻兒童罪、聚眾淫亂罪、尋釁滋事罪等，其中，強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪的構(gòu)成需要行為人“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻或者侮辱婦女”，而猥褻兒童罪之構(gòu)成只需行為人對兒童實(shí)施了猥褻行為。這樣，“1997刑法”就將性交以外的性行為納入猥褻范疇，將14周歲以下的幼童與14周歲以下的幼女一起列為猥褻兒童罪的受害人③當(dāng)然，猥褻兒童罪條款中并未明確規(guī)定受害兒童必須“不滿十四周歲”，但這卻是不言而喻的。，將同意年齡從僅僅適用于強(qiáng)奸領(lǐng)域擴(kuò)大到也適用于猥褻領(lǐng)域，從僅僅適用于女性擴(kuò)大到也適用于男性。不過，在猥褻領(lǐng)域，同意年齡對男性的適用卻是不徹底的，已滿14周歲的男子毫無理由地被排斥在強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的受害人之外。

1986年《中華人民共和國治安管理處罰條例》首次涉及嫖宿幼女問題，其第三十條第二款規(guī)定“嫖宿不滿十四歲幼女的……以強(qiáng)奸罪論處”。這就將同意年齡引入賣淫領(lǐng)域。不過，這一規(guī)定在概念上不倫不類，在法理上自相矛盾?！版嗡蕖迸c“賣淫”相對應(yīng)，“強(qiáng)奸”與“和奸”相對應(yīng)，兩者在不同的語境下使用，其意義也完全不同，“嫖宿”在概念上是絕不能“以強(qiáng)奸論”的。更為嚴(yán)重的是，“嫖宿幼女”的另一面是“幼女賣淫”，“嫖宿”一詞的使用暗示了幼女的“賣淫”是自愿的，承認(rèn)了幼女同意賣淫的能力；而嫖宿幼女“以強(qiáng)奸論”，卻又否定了幼女同意賣淫的能力，幼女的“賣淫”在法律上成了“被強(qiáng)奸”。這在法理上是荒誕的。作為特別刑法的1991年全國人大常委會(huì)《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》照單全收了這一不倫不類的規(guī)定。與此同時(shí)，《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》將“1979刑法”中的賣淫主體由“婦女”擴(kuò)展為“他人”，設(shè)立了一個(gè)組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹他人賣淫罪的犯罪體系，并設(shè)立了“強(qiáng)迫不滿十四歲的幼女賣淫”作為“強(qiáng)迫他人賣淫罪”的加重情節(jié)，又規(guī)定“引誘不滿十四歲的幼女賣淫”按“強(qiáng)迫不滿十四歲的幼女賣淫處罰”?！耙T幼女賣淫，以強(qiáng)迫幼女賣淫論”再次否定了幼女同意賣淫的能力，表明行為人無論使用“強(qiáng)迫”手段還是使用“利誘”手段“使幼女賣淫”，在法律上都是違背幼女意志和沒有幼女同意的“強(qiáng)迫幼女賣淫”。將賣淫主體由“婦女”擴(kuò)展為“他人”，總的來說是《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》的一大進(jìn)步，但由于這種擴(kuò)展很不徹底，又帶來了新的混亂，使得同意年齡在賣淫領(lǐng)域僅適用于女性，盡管男性與女性一樣已經(jīng)成為賣淫主體。

“1997刑法”吸收了《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》之內(nèi)容，但將《決定》中“以強(qiáng)奸論”的“嫖宿幼女”設(shè)為獨(dú)立的嫖宿幼女罪；在引誘、容留、介紹他人賣淫罪之外，又將《決定》中“按強(qiáng)迫幼女賣淫處罰”的“引誘幼女賣淫”設(shè)為獨(dú)立的引誘幼女賣淫罪。如此一來，“1997刑法”就等于在法理上公開承認(rèn)了幼女同意賣淫的能力[8]。這就是說，隨著“1997刑法”設(shè)立單獨(dú)的引誘幼女賣淫罪和嫖宿幼女罪，就法理而言，14周歲的“同意年齡”在賣淫領(lǐng)域就僅僅成了一個(gè)單純的“數(shù)字年齡”，與“同意能力”不再有實(shí)質(zhì)性關(guān)聯(lián)。顯然，立法者并沒有意識到這一點(diǎn)。僅就刑法典的結(jié)構(gòu)而言，這一問題之所以出現(xiàn)就在于，在強(qiáng)奸領(lǐng)域，“奸淫幼女”條款之上有“強(qiáng)奸婦女”條款，法條中的“奸淫”其實(shí)就是“強(qiáng)制奸淫”，法律否定了被奸淫的幼女同意奸淫的能力；在猥褻領(lǐng)域，“猥褻兒童”條款之上有“強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女”條款，法條中的“猥褻”其實(shí)就是“強(qiáng)制猥褻”，法律否定了被猥褻的兒童同意猥褻的能力；在賣淫領(lǐng)域，“嫖宿幼女”條款之上卻沒有“強(qiáng)制嫖宿他人”條款或“強(qiáng)制嫖宿婦女”條款，法條中的“嫖宿”就是“嫖宿”，不是“強(qiáng)制嫖宿”，法律承認(rèn)了被嫖宿的幼女同意嫖宿的能力，從另一方面講就是法律承認(rèn)了幼女同意賣淫的能力。

總之，中國同意年齡法從南宋發(fā)展到當(dāng)代，一方面較大地提高了同意年齡，另一方面擴(kuò)大了同意年齡的適用范圍。但是，當(dāng)代中國同意年齡法存在相當(dāng)多的錯(cuò)誤、矛盾和混亂。這也是非常明顯的。

二、中國同意年齡法之缺陷

在當(dāng)代，運(yùn)用立法的形式保護(hù)兒童免于性侵害是世界各國共同的做法。因此，考察中國同意年齡法的缺陷，固然應(yīng)將當(dāng)代中國同意年齡法與古代中國同意年齡法進(jìn)行縱向比較，但更主要的是應(yīng)將當(dāng)代中國同意年齡法與當(dāng)代其他法域的同意年齡法進(jìn)行橫向的比較。經(jīng)過這樣縱向和橫向的雙重比較，以一種保護(hù)兒童免于性侵害的視角，可以發(fā)現(xiàn)中國同意年齡法有以下幾個(gè)比較明顯的缺陷：

（一）中國同意年齡法規(guī)定的同意年齡偏低

從世界法制史上看，中國南宋《慶元條法事類》設(shè)定的同意年齡為10歲，而同期稍晚的英國最早同意年齡法——《1275年威斯敏斯特法》——規(guī)定的同意年齡為12歲[9](PP62-63)。在當(dāng)代，與其他法域的同意年齡相比，中國14歲的同意年齡明顯偏低。據(jù)學(xué)者在2003年進(jìn)行的統(tǒng)計(jì)，在有相關(guān)資料的200多個(gè)法域中，法定強(qiáng)奸的意思表示年齡為16歲以上的有154個(gè)法域，14歲或15歲的有41個(gè)，13-12歲的只有12個(gè)[10]。聯(lián)合國五大常任理事國的同意年齡從低到高依次為：中國，14歲；法國，15歲；英國，16歲；俄羅斯，16歲；美國各州均不低于16歲。與中國同為發(fā)展中大國的印度，在2012年將其同意年齡由16歲提高到18歲。香港、澳門、臺灣作為中國的一部分，其同意年齡均為16歲。中國同意年齡偏低的事實(shí)，絕不表明“中國的法律更尊重兒童作為性主體的權(quán)利”[11](P53)，“中國刑法的規(guī)定更符合人性化的要求”[12]，相反，偏低的同意年齡恰恰是中國同意年齡法的一大缺陷，大量性侵14-18歲兒童的行為因14歲的同意年齡而為法律所豁免，導(dǎo)致法律對兒童的性保護(hù)嚴(yán)重不足，也無疑從另一方面大大放縱了性侵兒童的犯罪行為。退一步說，即使假定中國以女性的發(fā)育程度來確定同意年齡的做法是科學(xué)的，中國14歲的同意年齡也與《兒童權(quán)利公約》保護(hù)所有兒童免于性剝削和性虐待的宗旨有背離之嫌?！秲和瘷?quán)利公約》從保護(hù)主義的角度出發(fā)，確立了“兒童的最大利益”之基本原則，規(guī)定“關(guān)于兒童的一切行為，不論是由公私社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮”④《兒童權(quán)利公約》第3（1）條。。這就意味著，按照中國已經(jīng)加入的《兒童權(quán)利公約》，行為人與已滿14歲不滿18歲的兒童進(jìn)行性行為，即使這樣的性行為是兒童“同意的”甚或是其“主動(dòng)發(fā)起的”，但如果這樣的性行為被有關(guān)的立法、司法機(jī)關(guān)認(rèn)為有違“兒童的最大利益”，行為人的行為照樣應(yīng)作為性侵害兒童的犯罪予以制裁，不能因兒童的“同意”而予以豁免，即使這種“同意”在法律上是有效的?？傊?，將同意年齡定在14歲，無論怎么看，都是中國同意年齡法的一大缺陷。

（二）中國同意年齡法具有明顯的性別歧視色彩

中國同意年齡法帶有明顯的性別歧視色彩，這是由中國性法律的性別特色決定的。在強(qiáng)奸領(lǐng)域，同意年齡只與女性相關(guān)，所有男性都被排除在強(qiáng)奸法的保護(hù)之外；在猥褻領(lǐng)域，同意年齡對所有女性都有意義，但只對14周歲以下的幼童有意義，14周歲以上的男性被剝奪了強(qiáng)制猥褻犯罪受害人的資格。眾所周知，“不歧視原則”是《兒童權(quán)利公約》的另一項(xiàng)基本原則，所有兒童不分性別，皆有權(quán)受《兒童權(quán)利公約》的平等保護(hù)以免于一切形式的性剝削和性虐待。《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》禁止對一切未成年人（不分性別）實(shí)施性侵害。因此，具有明顯性別歧視色彩的中國同意年齡法便與《兒童權(quán)利公約》以及《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》形成了對立，在保護(hù)男童方面嚴(yán)重缺位。從某種程度上來說，當(dāng)代中國同意年齡法甚至不如清代法律先進(jìn)，因?yàn)榍宕稍鴮?qiáng)奸幼女與強(qiáng)奸幼童同等治罪，對幼女和幼童給予了同等保護(hù)。在當(dāng)代社會(huì)，走向性別中立是性法律的一大趨向，同意年齡法作為性法律之一種，也在慢慢消除其性別歧視。例如，中國臺灣于1999年完成了其刑法第16章的修訂，將婦女為受害人的“強(qiáng)奸罪”改為男女為受害人的“強(qiáng)制性交罪”（第221條），再加上男女為受害人的“強(qiáng)制猥褻罪”（第224條）以及男女為受害人的“與幼年男女性交及猥褻罪”（第227條）[13](PP25-26)，16歲的同意年齡完全平等地適用于男女兩性，同意年齡法對兩性給予了同等保護(hù)。又如，《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》設(shè)立了婦女為受害人的“強(qiáng)奸”（第131條），又設(shè)立了男女為受害人“暴力性行為”（第132條）、男女為受害人的“與未滿16歲的人實(shí)施性交和其他性行為”（第134條）以及男女為受害人的“猥褻行為”（第135條[14](PP63-64)），其中，強(qiáng)奸與暴力性行為處刑完全一樣。因此，俄羅斯16歲的同意年齡實(shí)質(zhì)上也是平等地適用于男女兩性，同意年齡法對男女兩性給予了同等保護(hù)。反觀中國同意年齡法，則不能不說其性別歧視是一個(gè)明顯的缺陷。

（三）中國同意年齡法過于簡單

中國同意年齡法只規(guī)定了14周歲的同意年齡，與其他法域的同意年齡法相比，至少在三個(gè)方面顯得過于簡單：（1）中國同意年齡法缺少“年齡相近豁免條款”。所謂“年齡相近豁免條款”，又稱“羅密歐與朱麗葉法”，是其他同意年齡法中的常見條款，規(guī)定行為人如果與未達(dá)同意年齡的兒童年齡相近，則其與兒童發(fā)生性行為或者不為罪，或者雖為罪但減輕、免除其刑罰。例如，加拿大的同意年齡為16歲，但如果行為人比12-13歲的兒童大2歲之內(nèi)，或者比14-15歲的兒童大5歲之內(nèi)，則其與兒童發(fā)生性行為時(shí)，兒童的同意構(gòu)成辯護(hù)理由[15]。中國元代法律也明文規(guī)定不滿15歲的未成年男子奸淫幼女減輕其刑。中國同意年齡法缺少“年齡相近豁免條款”，很可能會(huì)將應(yīng)予豁免的兒童入罪，有失公平⑤例如，一名已滿14周歲的男童與一名明知其將滿14周歲的幼女多次性交或與多名明知其將滿14周歲的幼女性交，都會(huì)被判強(qiáng)奸罪。顯然，這有失公平。。（2）中國同意年齡法在14周歲的同意年齡之下再無進(jìn)一步的年齡分段，缺乏對兒童的分級保護(hù)。在同意年齡之下進(jìn)一步劃分不同的年齡段、對不同年齡段的兒童實(shí)施分級保護(hù)，是其他同意年齡法的一個(gè)普遍做法。例如，美國絕大多數(shù)州采取的是兩級制：已滿16歲或18歲的行為人，與不滿12歲或13歲的兒童發(fā)生性行為構(gòu)成“一級”罪，通常稱為“兒童性虐待”；與不滿16歲的兒童發(fā)生性行為則構(gòu)成程度較輕的“二級”罪，通常稱為“法定強(qiáng)奸”[16]。中國香港也在16歲的同意年齡之下再分為13歲以下和16歲以下兩個(gè)年齡段，對兒童實(shí)施分級保護(hù)⑥參見香港《刑事罪刑條例》第123條、第124條。。無疑，分級保護(hù)比不分級保護(hù)更顯公平與優(yōu)越。（3）中國同意年齡法沒有“濫用權(quán)威/信任地位條款”。研究其他法域的同意年齡法不難發(fā)現(xiàn)，不少法律訂有“濫用權(quán)威/信任地位條款”，規(guī)定行為人如與兒童之間存在監(jiān)督、扶助、教育、醫(yī)療、矯正、看護(hù)等特殊關(guān)系，對兒童處于權(quán)威/信任地位，則提高同意年齡，即不再適用一般的同意年齡。例如，《德國刑法典》第176條“對兒童的性濫用”規(guī)定了14歲的同意年齡，但其第174條“對被保護(hù)人的性濫用”則將同意年齡提高到18歲[17](PP91-92)。在中國澳門，同意年齡為16歲，但若行為人濫用其執(zhí)行之職務(wù)或擔(dān)任之職位對交托其教育或扶助之兒童進(jìn)行性侵犯，則同意年齡提高到18歲⑦參見《澳門刑法典》第167條、第168條、第169條。。之所以有這樣的規(guī)定，是因?yàn)樵谶@樣的情況下兒童的意志容易被行為人所控制，兒童的同意未必是其真實(shí)的意思表示。這樣的規(guī)定自然是合理的。中國目前教師性侵學(xué)生的問題比較嚴(yán)重，應(yīng)該與同意年齡法缺少這樣的條款有一定關(guān)系。

（四）中國同意年齡法被誤用于賣淫領(lǐng)域

中國同意年齡法在賣淫領(lǐng)域的適用，是以“嫖宿幼女，以強(qiáng)奸論”開始的。這就將女性同意賣淫的能力與女性同意性交的能力混同起來，從一開始就是一個(gè)錯(cuò)誤。賣淫是商業(yè)化、職業(yè)化、公共化的性行為，與一般性行為完全不同。即使已滿14周歲的少女具有同意性交的能力，也絕不等于已滿14周歲的少女具有同意賣淫的能力。按照相關(guān)國際人權(quán)公約，不滿18歲的兒童不具有同意賣淫的能力，而且，“兒童賣淫”一詞的真正意思是“在性活動(dòng)中利用兒童以換取報(bào)酬或其他補(bǔ)償”⑧參見《兒童權(quán)利公約關(guān)于買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情制品問題的任擇議定書》第2（b）條。，系“最惡劣形式的童工勞動(dòng)”之一種⑨參見《禁止和立即行動(dòng)消除最惡劣形式的童工勞動(dòng)公約》第3（b）條。，與其字面意思完全不是一回事。因此，不少同意年齡低于18歲的法域，在賣淫領(lǐng)域另外適用18歲的同意年齡，或者說在賣淫領(lǐng)域?qū)⑼饽挲g提高到18歲[18]。英國、法國、德國、加拿大、俄羅斯、新西蘭等國均如此。例如，法國的同意年齡為15歲，但《法國新刑法典》規(guī)定有“利用未成年人賣淫罪”，其第225-12-1條規(guī)定：“以給予報(bào)酬或者許諾給予報(bào)酬作為交換，要求、接受或獲得與從事賣淫的未成年人發(fā)生性性質(zhì)的關(guān)系，其中包括偶然為之，處3年監(jiān)禁并處45000歐元罰金?！盵19](P85)顯然，該條規(guī)定類似于中國刑法中的“嫖宿幼女”條款，但比“嫖宿幼女”條款先進(jìn)的地方在于其是性別中立的，且采用的是18歲的同意年齡。在并不禁止成人賣淫嫖娼的法國，利用18歲以下的未成年人賣淫（嫖宿18歲以下的未成年人）倒是犯罪，在嚴(yán)禁賣淫嫖娼的中國，嫖宿14周歲以上的未成年女性和18周歲以下的未成年男性倒不是犯罪，這是頗具諷刺意味的。中國作為《兒童權(quán)利公約》《兒童權(quán)利公約關(guān)于買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情制品問題的任擇議定書》以及《禁止和立即行動(dòng)消除最惡劣形式的童工勞動(dòng)公約》的加入國，如今在賣淫領(lǐng)域仍適用14周歲的同意年齡，屬于嚴(yán)重誤用，使保護(hù)所有兒童免于性剝削的目的根本無法實(shí)現(xiàn)。

三、中國同意年齡法之完善

（一）將同意年齡提高到16歲

中國14周歲的法定同意年齡，比英美刑法中的法定同意年齡低很多，基本相當(dāng)于英美刑法中的底線年齡[20]。美國是當(dāng)今世界僅有的兩個(gè)未加入《兒童權(quán)利公約》的國家之一，但美國各州的同意年齡如今都不低于16歲，有些州的同意年齡則高達(dá)18歲[21]。中國作為《兒童權(quán)利公約》的加入國，其同意年齡竟然仍為14歲，完全說不過去。同意年齡，系法律假定個(gè)人對性行為具有同意能力的最低年齡。無論如何，中國兒童絕不會(huì)比美國兒童更早地具有性同意能力；即使按照中國以女性的“發(fā)育程度”作為劃定同意年齡依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，中國兒童也絕不會(huì)比美國兒童更早地發(fā)育成熟。因此，中國同意年齡宜提高到16歲。就中國法制史來看，共和國刑法之前的民國刑法，業(yè)已將同意年齡提高到16歲。另外，中華人民共和國建國初期，曾一度取消了同意年齡，模仿前蘇聯(lián)的做法，以被害女性實(shí)際發(fā)育是否成熟作為確定幼女的標(biāo)準(zhǔn)。不過，在如今的俄羅斯，同意年齡也定在16歲，雖然中間一度由16歲降為14歲，但隨后又恢復(fù)到16歲[22]。這也可以作為中國提高同意年齡的一種參考。更為重要的是，將同意年齡提高到16歲，中國大陸、中國香港、中國澳門、中國臺灣四個(gè)法域的同意年齡就完全統(tǒng)一起來?？傊?，綜合考慮各種情況，中國應(yīng)將同意年齡提高到16歲。

（二）消除同意年齡法的性別歧視

關(guān)于這一點(diǎn)，實(shí)際運(yùn)作起來可能會(huì)比較困難。這需要對刑法中的性犯罪進(jìn)行徹底的改造，將以性別為基礎(chǔ)的(gender-based)性犯罪全部改為性別中立的(gender-neutral)性犯罪，使男女兩性都既可充當(dāng)犯罪主體又可充當(dāng)受害人。為此，在強(qiáng)奸領(lǐng)域，應(yīng)將強(qiáng)奸罪修改為強(qiáng)制性交罪和與兒童性交罪，規(guī)定前者之構(gòu)成要求行為人必須使用暴力、脅迫等手段與他人完成性插入，后者則只需行為人和16歲以下的兒童完成性插入即可構(gòu)成。這需要在刑法中對性交重新界定，將原來最狹義的陰莖插入陰道之性交擴(kuò)展為最廣義的“性插入”(sexual peneration)，即：性交，口與陰道交，口與陰莖交，肛交；或行為人身體的任何部分或由行為人操持的任何器物插入受害人的性器開口或肛門，無論多么輕微；或受害人身體的任何部分插入行為人的性器開口或肛門，無論多么輕微[2](P242)。其實(shí)，早有學(xué)者主張將奸淫幼女罪從強(qiáng)奸罪中獨(dú)立出來作為兩種犯罪懲罰，并將幼女的年齡界限提高到16歲[23]。惟從性別平等角度而言，這一主張存在瑕疵。在猥褻領(lǐng)域，猥褻兒童罪可以保持不變，但在具體條文中應(yīng)在“兒童”之前加上“不滿十六歲”幾個(gè)字；將強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪徑直修改為強(qiáng)制猥褻他人罪。需要指出的是，強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪的設(shè)立，原本就有問題，又是“猥褻”，又是“侮辱”，與其下的猥褻兒童罪在概念上就不對稱；而目前《刑法修正案（九）（草案）》擬將該罪由“強(qiáng)制猥褻婦女或者侮辱婦女的”修改為“強(qiáng)制猥褻他人或者侮辱婦女的”，也是一個(gè)明顯的敗筆，因?yàn)榻?jīng)過這樣的修改，該罪究竟如何命名就成了一個(gè)難以解決的棘手問題。

（三）細(xì)化同意年齡法

在將同意年齡提高到16歲的基礎(chǔ)上，應(yīng)對同意年齡法進(jìn)一步加以細(xì)化。具體而言，應(yīng)注意做到以下幾點(diǎn)：（1）在16歲的同意年齡以下，再分為13歲以下和13-16歲兩個(gè)年齡段，根據(jù)每個(gè)年齡段制定一項(xiàng)“年齡相近豁免條款”，規(guī)定年長兒童3歲以內(nèi)的行為人與兒童發(fā)生性行為，兒童的同意構(gòu)成辯護(hù)理由。（2）對性侵13歲以下兒童的行為實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任，已滿22歲的行為人，只要與不滿13歲的兒童發(fā)生性行為即構(gòu)成犯罪；對性侵13-16歲兒童的行為實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任，已滿22歲的行為人與明知不滿16歲的兒童發(fā)生性行為才構(gòu)成犯罪⑩這里之所以提出一個(gè)22歲的標(biāo)準(zhǔn)，是因?yàn)橹袊行缘姆ǘㄗ畹突辇g為22歲。一個(gè)人到了22歲心智應(yīng)該完全成熟，對自己的行為應(yīng)負(fù)絕對的、完全的責(zé)任。。（3）增加“濫用權(quán)威/信任地位條款”，規(guī)定行為人如與受害兒童之間有監(jiān)護(hù)、教育等特定關(guān)系從而對兒童處于優(yōu)勢地位，則不適用16歲的一般同意年齡，而適用18歲的特殊同意年齡，即對兒童負(fù)有監(jiān)護(hù)、教養(yǎng)、教育等責(zé)任的行為人與受其監(jiān)護(hù)、教養(yǎng)、教育等的未成年人發(fā)生性行為，一律按與兒童性交罪或猥褻兒童罪懲處。

（四）在治理賣淫中規(guī)定18歲的同意年齡

中國刑法在賣淫領(lǐng)域的犯罪設(shè)置極其混亂，需要大修大改。在賣淫領(lǐng)域設(shè)定18歲的同意年齡后，應(yīng)以18歲為分界線，將與賣淫嫖娼相關(guān)的犯罪分為組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹他人賣淫嫖娼罪和組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹未成年人賣淫嫖娼罪兩大類，廢除現(xiàn)有的引誘幼女賣淫罪以及作為強(qiáng)迫賣淫罪加重情節(jié)的“強(qiáng)迫幼女賣淫”。關(guān)于賣淫嫖娼自身，應(yīng)保留現(xiàn)有的傳播性病罪，新設(shè)“強(qiáng)制向他人賣淫罪”“強(qiáng)制嫖宿他人罪”“向未成年人賣淫罪”，將嫖宿幼女罪改為“嫖宿未成年人罪”。如此，賣淫嫖娼犯罪以及與賣淫嫖娼相關(guān)的犯罪在各個(gè)方面都協(xié)調(diào)一致起來。需要特別指出的是，從概念和邏輯方面而言，目前《刑法修正案（九）（草案）》擬對與賣淫嫖娼相關(guān)的犯罪所進(jìn)行的修改簡直莫名其妙。就是說，《刑法修正案（九）（草案）》在保留引誘幼女賣淫罪和嫖宿幼女罪之“幼女”不變的情況下，唯獨(dú)準(zhǔn)備將作為強(qiáng)迫他人賣淫罪加重情節(jié)的“強(qiáng)迫幼女賣淫”之“幼女”修改為“未成年人”，使賣淫領(lǐng)域中混亂的概念更形混亂?《刑法修正案（九）（草案）》擬將刑法第三百五十九條的“強(qiáng)迫不滿十四周歲的幼女賣淫的”修改為“組織、強(qiáng)迫未成年人賣淫的”，即擬以“未成年人”取代“幼女”。這樣，賣淫主體就有了不分性別的“他人”“未成年人”和基于性別的“幼女”三個(gè)概念，比起原來的“他人”和“幼女”兩個(gè)概念，自然是更形混亂了。。

四、結(jié)論

性侵兒童犯罪是當(dāng)前一種國際性的現(xiàn)象。各國為制裁和打擊性侵兒童犯罪采取了不少措施，其中，完善相關(guān)的兒童性保護(hù)法律，就是一個(gè)常見的舉措。具體到中國，奸淫幼女和嫖宿幼女的犯罪近些年引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注，也引發(fā)了社會(huì)各界的強(qiáng)烈譴責(zé)。遺憾的是，這種關(guān)注和譴責(zé)基本限定在奸淫幼女和嫖宿幼女的犯罪上，由此引起的修法建議也往往只是針對這兩種犯罪，卻忽視了更大、更廣泛的性侵兒童問題以及更基本的法律完善問題。由于中國同意年齡法將同意年齡定為偏低的14周歲并錯(cuò)誤地適用于賣淫領(lǐng)域，同時(shí)由于中國同意年齡法存在過分簡單的缺陷且?guī)в袊?yán)重的性別歧視色彩，致使大量性侵已滿14周歲兒童的犯罪行為為法律所豁免。這才是問題的重點(diǎn)和關(guān)鍵所在。因此，在當(dāng)今國際社會(huì)越來越強(qiáng)調(diào)保護(hù)所有兒童免于性侵害的時(shí)代背景下，研究中國同意年齡法，揭示、批判其缺陷，促成其完善，從總體上強(qiáng)化對所有兒童的性保護(hù)，應(yīng)該比僅僅關(guān)注奸淫幼女和嫖宿幼女更有意義。鑒于當(dāng)前中國以性侵兒童為代表的性腐敗現(xiàn)象非常嚴(yán)重，中國同意年齡法之完善尤其應(yīng)立即提高同意年齡和在賣淫領(lǐng)域采用18歲的同意年齡，并在刑法中立即制定“濫用權(quán)威/信任地位條款”，以便有效懲治和打擊為公眾所深惡痛絕的性侵兒童之性腐敗。

[1]Garner,Bryan A..Black's Law Dictionary(9th ed.)[M].West Group,2009.

[2]Posner,Richard A.&Silbaugh,Katharine B..A Guide to America’s Sex Laws[M].Chicagoand London:the UniversityofChicago Press,1996.

[3]Age ofConsent[EB/OL].www.http://en.wikipedia.org/wiki/Age_of_consent.

[4]續(xù)修四庫全書編委會(huì).續(xù)修四庫全書第861冊[M].上海:上海古籍出版社,2013.

[5]群眾出版社編輯部.歷代刑法志[M].北京:群眾出版社,1988.

[6][明]雷夢麟著,懷效鋒、李俊點(diǎn)校.讀律瑣言[M].北京:法律出版社,2000.

[7]劉國平.性承諾年齡規(guī)定之缺陷分析[J].法制與經(jīng)濟(jì),2011,(1).

[8]趙合俊.嫖宿幼女罪再思考——一種國際公約的視角[J].婦女研究論叢,2011,(5).

[9]Waites,Matthew.The Age of Consent:Young People,Sexuality and Citizenship[M].Palgrave Macmillan,2005.

[10]蘇力.司法解釋、公共政策和最高法院——從最高法院有關(guān)“奸淫幼女”的司法解釋切入[J].法學(xué),2003,(8).

[11]李銀河.性的問題[M].北京:中國青年出版社,1999.

[12]劉安韋.刑法中“自愿年齡線”規(guī)定研究述評[J].法制博覽,2013,(1).

[13]黃昭元等主編.綜合小六法[Z].臺北:新學(xué)林出版股份有限公司,2012.

[14]黃道秀譯.俄羅斯聯(lián)邦刑法典[Z].北京:北京大學(xué)出版社,2008.

[15]Benedet,Janine.Age ofInnocence:ACautious Defense ofRaisingthe Age ofConsent in Canadian Sexual Assault Law[J].New Crime Law Review,2010,13(4).

[16]Fischel,Joseph J..Per Se or Power?Age and Sexual Consent[J].Yale Journal of Law and Feminism,2010,22,(2).

[17]徐久升,莊敬華譯.德國刑法典(2002年修訂)[Z].北京:中國方正出版社,2004.

[18]Prostitution ofChildren[EB/OL].http://en.wikipedia.org/wiki/Prostitution_of_children.

[19]羅結(jié)珍譯.法國新刑法典[Z].北京:中國法制出版社,2003.

[20]何洋.論法定強(qiáng)奸罪中的嚴(yán)格責(zé)任理念[J].河北學(xué)刊,2012,(3).

[21]Ages ofConsent in North America[EB/OL].http://en.wikipedia.org/wiki/Ages_of_consent_in_North_America.

[22]Ages ofConsent in Europe[EB/OL].http://en.wikipedia.org/wiki/Ages_of_consent_in_Europe.

[23]劉仁文.奸淫幼女與嚴(yán)格責(zé)任——就“高法”司法解釋與蘇力先生商榷[J].法學(xué),2003,(10).

責(zé)任編輯：繪山

Overcome the Shortcomings in the Chinese Law on the Age of Consent from a Perspective of Protecting Children Especially Girls from Sexual Abuse

ZHAO He-jun
(School of Law,China Women's University,Beijing 100101,China)

age of consent;law on the age of consent;child sexual abuse

While the international community,nowadays,has reached a consensus the protection of children from sexual exploitation and sexual abuse,the laws on the age of consent,as a type of law relating to sexual behavior,serve as an important means to provide children the protection against sexual offenses.Compared with laws on the age of consent in other jurisdictions,Chinese Law on the Age of Consent has set the age to be lower,provisions to be less detailed and prone to be misapplied,especially causing gender-based discrimination,in cases relating to prostitution.This would result in an adverse effect on the protection of children especially girls from sexual offenses,contravening the Convention on the Rights of the Child and its Protocol,as well as the Law of the People's Republic of China on the Protection of Minors.It is very necessary to improve the Chinese Law on the Age of Consent in order to stop sexual violence against fundamentally strengthen the protection of children.

DF529

A

1004-2563（2015）03-0048-08

趙合?。?965-），男，法學(xué)博士，中華女子學(xué)院法學(xué)院副教授。研究方向：性/性別與法律。