黃明儒

刑法規(guī)范的適用過(guò)程在某種程度上是一個(gè)刑法的解釋過(guò)程，但刑法的解釋卻是一個(gè)系統(tǒng)工程，存在諸多問(wèn)題需要解決，比如這個(gè)解釋權(quán)限是應(yīng)該集中于最高司法機(jī)關(guān)，還是由審理案件的法官在解決具體問(wèn)題時(shí)予以行使；以及刑法的解釋是否需要遵循相應(yīng)的基本原則，是否應(yīng)該有一個(gè)框架，有權(quán)解釋的主體是否在司法機(jī)關(guān)之外還存在；刑法解釋是否應(yīng)該控制在一個(gè)合理的限度內(nèi)；以及刑法解釋的基本理論與方法等等，這些都是在刑法規(guī)范適用時(shí)需要考慮的問(wèn)題，本文擬就刑法規(guī)范的適用性解釋作一些基本討論，以期澄清某種理論紛爭(zhēng)。

一、刑法規(guī)范適用的解釋意義

刑法制定的功能就在于其規(guī)范性條文的有效適用?！白鳛獒槍?duì)特定犯罪行為的刑事制裁依據(jù)的刑法條款，乃是就具體的犯罪事實(shí)，經(jīng)過(guò)類型化、抽象化與條文化而成者。”①林山田：《刑法通論》（上冊(cè)），北京大學(xué)出版社2012年版，第82頁(yè)。只有通過(guò)對(duì)刑法規(guī)范的有效適用，才能將類型化的犯罪與具體實(shí)際中發(fā)生的犯罪事實(shí)對(duì)應(yīng)起來(lái)使其成為活的法，罪刑法定原則才能真正得以貫徹。作為刑法規(guī)范淵源的刑法條文，其適用當(dāng)然必須通過(guò)解釋來(lái)實(shí)現(xiàn)，只是刑法總則規(guī)范的適用往往也是通過(guò)刑法分則規(guī)范而展開的，因而刑法規(guī)范的適用，最重要的是刑法分則規(guī)范的理解與適用。

在古典刑法學(xué)時(shí)代，一般都主張嚴(yán)格的三權(quán)分立，恪守嚴(yán)格的罪刑法定主義，刑事法官根本沒有解釋刑事法律的權(quán)利，如貝卡里亞就說(shuō)：“‘法律的精神需要探詢’，再?zèng)]有比這更危險(xiǎn)的公理了。”②［意］貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國(guó)大百科全書出版社1993年版，第12頁(yè)。但立法機(jī)關(guān)制定刑法的最終目的在于對(duì)將來(lái)發(fā)生的實(shí)際案件予以規(guī)范，并期以用人們可以理解且能接受的方式，將正義實(shí)現(xiàn)到人類的生活關(guān)系中去。所以這種觀點(diǎn)在現(xiàn)代已經(jīng)基本無(wú)人再堅(jiān)持了。在刑事法典與案件事實(shí)之間對(duì)向交流的刑法規(guī)范適用過(guò)程中，必須將在考慮可能適用的法條之下，由“未經(jīng)加工的案件事實(shí)”形成作為陳述之終局的案件事實(shí)，同時(shí)也必須在考慮終局的案件事實(shí)之下，將可能適用的刑法規(guī)范內(nèi)容盡可能精確化。之所以會(huì)對(duì)法律文字的精確意義，一再產(chǎn)生懷疑，其首要原因在于“法律經(jīng)常利用的日常用語(yǔ)與數(shù)理邏輯及科學(xué)性語(yǔ)言不同，它并不是外延明確的概念，毋寧是多少具有彈性的表達(dá)方式，后者的可能意義在一定的波段寬度之間搖擺不定，端視該當(dāng)?shù)那闆r、指涉的事物、言說(shuō)的脈絡(luò)，在句中的位置以及用語(yǔ)的強(qiáng)調(diào)，而可能有不同的意涵。即使是較為明確的概念，仍然經(jīng)常包含一些本身欠缺明確界限的要素”③［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2004年版，第193頁(yè)。。而且作為立法者而言，無(wú)論何時(shí)“試圖用不給官員留下特殊情況下的自由裁量權(quán)的一般標(biāo)準(zhǔn)，去清晰地、預(yù)先地調(diào)解某些行為領(lǐng)域，都會(huì)遇到兩種不利條件，這是人類、也是立法所不能擺脫的困境。其一是我們對(duì)事實(shí)的相對(duì)無(wú)知；其二是我們對(duì)目的的相對(duì)模糊”④［英］哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第128頁(yè)。。在這一意義上，無(wú)論如何審慎從事的法律，其仍然不能對(duì)所有案件解決提供明確答案，甚至還有可能針對(duì)同一案件事實(shí)，有兩個(gè)法條賦予彼此相互排斥的法效果。任何選擇用來(lái)傳遞行為標(biāo)準(zhǔn)的工具——立法或判例，無(wú)論它們?cè)鯓禹樌剡m用于大多數(shù)普通案件，都會(huì)在某一點(diǎn)上發(fā)生適用上的問(wèn)題，將表現(xiàn)出某種空缺結(jié)構(gòu)特征的不確定性。絕對(duì)具體、明確的法律規(guī)定是沒有的，也是不可能存在的。因此，“把注意力集中在法實(shí)務(wù)的法學(xué)，其首要任務(wù)在從事法律解釋”⑤同注③，第246頁(yè)。。

作為制定法存在的刑法規(guī)范同樣也因成文法的局限性與抽象性面臨規(guī)范具有一定程度的抽象性與模糊性問(wèn)題，需要使抽象的刑法規(guī)范適用于具體實(shí)際，而這些并不僅是單純事實(shí)的陳述，而是考量法律上的重要性，對(duì)事實(shí)所做的某些選擇、解釋及聯(lián)結(jié)的結(jié)果。法律解釋在司法實(shí)踐中的作用日顯重要，正如我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者蔡墩銘所言，“刑法之解釋不啻刑法以生命，無(wú)解釋刑法等于死文，毫不發(fā)生作用”⑥蔡墩銘：《刑法總論》，臺(tái)灣三民書局2000年版，第29頁(yè)。。

除了刑法規(guī)范本身具有一定程度的抽象性與模糊性需要解釋外，還存在規(guī)范之間如何協(xié)調(diào)的問(wèn)題。因?yàn)樾谭ㄗ鳛槠渌傻谋Ｕ吓c救濟(jì)，犯罪圈的劃定及其刑事責(zé)任的追究，均需要考察其他法律部門的相關(guān)規(guī)定來(lái)協(xié)調(diào)確立刑法的調(diào)整內(nèi)容。也就是說(shuō)，刑法關(guān)于犯罪的規(guī)定必須以行政法、民商法等其他法律的規(guī)定為基礎(chǔ)，但現(xiàn)實(shí)中，卻存在刑法與其他法律規(guī)定的內(nèi)容基本一致處罰卻不一樣的情況。如《治安管理處罰法》第40條對(duì)違反該條規(guī)定的行為一般是處10日以上15日以下拘留，并處500元以上1000元以下罰款；情節(jié)較輕的，處5日以上10日以下拘留，并處200元以上500元以下罰款：但其中第（二）項(xiàng)規(guī)定的“以暴力、威脅或者其他手段強(qiáng)迫他人勞動(dòng)的”與《刑法》第244條強(qiáng)迫勞動(dòng)罪中的“以暴力、威脅或者限制人身自由的方法強(qiáng)迫他人勞動(dòng)的”行為類似，后者則處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。第（三）項(xiàng)“非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅或者非法搜查他人身體的”行為則與《刑法》第238條非法拘禁罪的“非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的”行為，以及第245條非法搜查罪、非法侵入住宅罪中的“非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅的”行為文字表述相同，但處罰卻完全不同，前罪的處罰是3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，后兩罪的處罰則是3年以下有期徒刑或者拘役。⑦參見徐岱：《刑法與治安管理處罰法的沖突論》，載《法治研究》2014年第1期。再如《檔案法》第24條規(guī)定：“有下列行為之一的，由縣級(jí)以上人民政府檔案行政管理部門、有關(guān)主管部門對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（一）損毀、丟失屬于國(guó)家所有的檔案的；（二）擅自提供、抄錄、公布、銷毀屬于國(guó)家所有的檔案的；（三）涂改、偽造檔案的；（四）違反本法第16條、第17條規(guī)定，擅自出賣或者轉(zhuǎn)讓檔案的；（五）倒賣檔案牟利或者將檔案賣給、贈(zèng)送給外國(guó)人的；（六）違反本法第10條、第11條規(guī)定，不按規(guī)定歸檔或者不按期移交檔案的；（七）明知所保存的檔案面臨危險(xiǎn)而不采取措施，造成檔案損失的；（八）檔案工作人員玩忽職守，造成檔案損失的?！钡@一條文只有少量的規(guī)制行為可以在刑法典中找到相應(yīng)的條文對(duì)應(yīng)適用，而另外一些其他法律規(guī)定的“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”行為卻無(wú)法可依。類似的條款還有很多，這種情形下就存在如何協(xié)調(diào)刑法規(guī)范與其他法律規(guī)范之間關(guān)系的問(wèn)題，即存在對(duì)規(guī)范本身進(jìn)行解釋的必要性，否則就可能導(dǎo)致刑法與其他法規(guī)的邊界不清，而混淆犯罪與一般違法的范疇。

二、刑法條文適用的解釋路徑

無(wú)論一部刑法制定得多么詳盡，也僅僅是由文字表達(dá)出來(lái)并由概念和規(guī)則組成的規(guī)范系統(tǒng)，而很難與紛繁復(fù)雜的社會(huì)事實(shí)一一對(duì)應(yīng)，司法者不可能通過(guò)簡(jiǎn)單機(jī)械的相互對(duì)照即可按圖索驥地予以適用。更何況刑法規(guī)范本身也存在相應(yīng)的模棱兩可之處而容易引起歧義或者含義模糊，甚至存在漏洞。在針對(duì)這些所謂疑難問(wèn)題時(shí)，司法者必須借助于某種技術(shù)特別是解釋技術(shù)來(lái)處理刑法規(guī)范與客觀事實(shí)之間不能契合對(duì)應(yīng)之處，從而達(dá)到刑法規(guī)范的合理科學(xué)適用。對(duì)于這種技術(shù)處理，通常會(huì)涉及對(duì)法律條文含義的重新界定或者認(rèn)定，因而可以說(shuō)刑事司法適用活動(dòng)即是一種刑法解釋工作。

在對(duì)刑法規(guī)范進(jìn)行解釋之時(shí)，就本質(zhì)來(lái)說(shuō)，存在形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋兩種不同的路徑之爭(zhēng)。所謂形式解釋，是以刑法規(guī)范的字面含義為核心，強(qiáng)調(diào)尊重字面含義、注重從概念推導(dǎo)出結(jié)論的一種解釋，形式的刑法解釋主張對(duì)刑法規(guī)范進(jìn)行字面的、形式的、邏輯的解釋；形式解釋論主張?jiān)趯?duì)刑法進(jìn)行解釋的時(shí)候，只有當(dāng)行為包含在法律文本當(dāng)中，這種刑法解釋才是符合罪刑法定原則的；形式解釋論者反對(duì)通過(guò)實(shí)質(zhì)判斷將實(shí)質(zhì)上值得科處刑罰但又缺乏形式規(guī)定的行為入罪。⑧參見陳興良：《形式解釋論的再宣示》，載《中國(guó)法學(xué)》2010年第4期。而實(shí)質(zhì)的解釋則是以重視社會(huì)情勢(shì)的變化與刑法適用為目的，主張根據(jù)變化了的情勢(shì)與目的的考量來(lái)發(fā)現(xiàn)刑法規(guī)范的意義、目的的一種解釋，實(shí)質(zhì)的刑法解釋主張對(duì)刑法法規(guī)進(jìn)行實(shí)質(zhì)的、價(jià)值的、合目的的解釋。實(shí)質(zhì)解釋論主張對(duì)構(gòu)成要件的解釋必須以保護(hù)法益為指導(dǎo)，而不能僅僅停留在法條的字面含義上，并且不反對(duì)不利于被告的擴(kuò)大解釋。⑨參見張明楷：《實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡》，載《中國(guó)法學(xué)》2010年第4期。

筆者認(rèn)為，從維護(hù)罪刑法定原則的精神出發(fā)，形式解釋的路徑更值得提倡。當(dāng)然，這里所主張的形式解釋并不反對(duì)將單純符合刑法分則條文含義但實(shí)質(zhì)上不具有刑罰處罰性的行為排除在犯罪圈之外，這就不會(huì)導(dǎo)致處罰范圍的擴(kuò)大。同時(shí)，這種形式解釋論亦并非一味地反對(duì)實(shí)質(zhì)解釋，只是主張實(shí)質(zhì)解釋應(yīng)該在罪刑法定原則的指導(dǎo)下受到形式解釋的限制，對(duì)行為的入罪解釋不應(yīng)僅僅考察其社會(huì)危害性，還要考察其是否在刑法條文的規(guī)范本質(zhì)含義之中，只有肯定刑法分則條文的行為指導(dǎo)意義，才能使得社會(huì)一般人能夠預(yù)測(cè)自己的行為后果，不至于因?yàn)樽镄滩豢蓽y(cè)而限制自己的行為；相反，如若不考慮刑法分則條文的規(guī)范本質(zhì)含義，片面強(qiáng)調(diào)罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)層面，僅對(duì)行為作法益侵害性或社會(huì)危害性的實(shí)質(zhì)考察，就有可能陷入類推解釋的泥潭，使得罪刑法定原則的限制任意入罪功能喪失殆盡；同時(shí)，這在某種程度上也是對(duì)社會(huì)一般人的過(guò)度期許，畢竟并非每個(gè)人都是刑法專家，在行為之前會(huì)作刑法上的法益侵害性的實(shí)質(zhì)考察。因此，堅(jiān)持形式解釋論所主張的刑法條文的行為指導(dǎo)意義是防止有罪類推，保障國(guó)民自由的“防火墻”。另外，考慮到我國(guó)當(dāng)前司法整體水平還有待提高的現(xiàn)狀，形式解釋論也更有利于提高司法效率和維護(hù)司法公正。

因此，筆者主張的是基于罪刑法定原則，通過(guò)對(duì)具體問(wèn)題運(yùn)用各種刑法解釋方法從而達(dá)到符合構(gòu)成要件效果的形式解釋觀。具體而言，這種形式解釋觀肯定法益在犯罪構(gòu)成中的作用。在當(dāng)前我國(guó)四要件犯罪構(gòu)成體系之中，除了符合刑法條文所規(guī)定的構(gòu)成要件外，還必須在實(shí)質(zhì)上具有嚴(yán)重的法益侵害性，才能認(rèn)定構(gòu)成相應(yīng)的罪名，如果不具備嚴(yán)重的法益侵害性，即使符合這刑法條文所規(guī)定的構(gòu)成要件，也完全應(yīng)當(dāng)排除在犯罪之外，也就是說(shuō)，這種形式的解釋路徑肯定了法益的限制任意入罪功能，可謂一種實(shí)質(zhì)觀基礎(chǔ)上的形式解釋論。其與實(shí)質(zhì)解釋論的根本分歧不在于是否拋棄實(shí)質(zhì)解釋，而在于是否肯定刑法條文的限制入罪功能。實(shí)質(zhì)觀基礎(chǔ)上的形式解釋論主張對(duì)任何行為或規(guī)范進(jìn)行解釋時(shí)，應(yīng)該分兩步進(jìn)行考量：首先是實(shí)質(zhì)違法性即法益侵害性的考量；其次是形式違法性即刑法規(guī)范本質(zhì)含義的考量。行為欲入罪，則兩者缺一不可，行為欲出罪，則無(wú)任意一者即可。如將軍警人員搶劫解釋為冒充軍警人員搶劫，就不屬于這種形式解釋論的立場(chǎng)，而屬于實(shí)質(zhì)解釋論，而這種實(shí)質(zhì)解釋論顯然不符合罪刑法定原則，因?yàn)闊o(wú)論如何，軍警人員本身?yè)尳俣疾荒芙忉尦雒俺渲狻?/p>

三、刑法規(guī)范適用的解釋主體

刑法解釋往往涉及有權(quán)解釋與無(wú)權(quán)解釋。就有權(quán)解釋而言，一般有立法解釋、司法解釋與個(gè)案適用解釋三種，但在刑法規(guī)范適用的過(guò)程中誰(shuí)有權(quán)解釋刑法，應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)來(lái)解釋刑法適用刑法，在刑事司法實(shí)踐中則不無(wú)問(wèn)題。

針對(duì)法律需要解釋的現(xiàn)象，我國(guó)《立法法》第42條明確規(guī)定了法律解釋權(quán)的歸屬（僅僅屬于全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)）與兩種需要作出解釋的情形。⑩《立法法》第42條規(guī)定如下：“法律解釋權(quán)屬于全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)。法律有以下情況之一的，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)解釋：（一）法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的；（二）法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的?！钡舜蟪Ｎ瘯?huì)作為立法權(quán)主體而非法律的實(shí)踐者，不可能遭遇所有司法實(shí)踐中可能出現(xiàn)的規(guī)范矛盾、規(guī)范競(jìng)合及其適用效力范圍界限等情形，刑法規(guī)范適用于實(shí)際案件仍然依賴司法機(jī)關(guān)的具體運(yùn)作。因而有學(xué)者主張廢棄刑法立法解釋，認(rèn)為立法解釋與法律本身事實(shí)上沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別，但立法解釋的程序比制定法律的程序簡(jiǎn)單得多，顯然，“用一種比制定法律更為簡(jiǎn)便的程序制作與法律具有相同效力的立法解釋，必然不利于實(shí)現(xiàn)良法之治”。而且，刑法條文含義的解釋應(yīng)當(dāng)屬于司法權(quán)的內(nèi)容，而不能由立法者作出，否則就是立法介入了司法，而并不妥當(dāng)。?參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》（上），中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第1～6頁(yè)。但筆者認(rèn)為，這種批評(píng)并不完全妥當(dāng)，并不可完全否定立法解釋的地位與作用，一是立法機(jī)構(gòu)的法律解釋權(quán)是由法律明確賦予的，二是盡管有些解釋內(nèi)容由司法機(jī)構(gòu)可以同樣作出，但在具有司法解釋權(quán)的不同機(jī)構(gòu)之間就相同問(wèn)題所作出的解釋相互發(fā)生沖突時(shí)，由立法機(jī)構(gòu)出面作出相應(yīng)的統(tǒng)一立法解釋，可以做到定分止?fàn)?，從而避免?shí)踐中司法權(quán)威的喪失。

目前在我國(guó)刑事司法實(shí)踐中，刑事司法解釋為我國(guó)統(tǒng)一刑事司法作出了非常巨大的貢獻(xiàn)，在我國(guó)刑法適用過(guò)程中占有舉足輕重的地位?這一點(diǎn)從我國(guó)1997年刑法修訂至今最高人民法院與最高人民檢察院相繼單獨(dú)或者聯(lián)合頒行了300多個(gè)刑事司法解釋，并且法官判案首先想到的依據(jù)就是有無(wú)相應(yīng)的司法解釋可以作為依據(jù)而不是刑法本身，就可以得出相關(guān)結(jié)論。，甚至有學(xué)者認(rèn)為“在我國(guó)的實(shí)際司法活動(dòng)中，刑事司法解釋已成為刑事法律的淵源之一，并指導(dǎo)著刑事司法活動(dòng)”?劉憲權(quán)：《我國(guó)刑事司法解釋時(shí)間效力的再思考》，載《法學(xué)》2002年第2期。。或者說(shuō)司法解釋權(quán)是一種介于立法與法律適用之間的準(zhǔn)立法權(quán)。?參見葉巍：《新刑法溯及力原則新探》，載《中國(guó)刑事法雜志》2001年第2期。在《立法法》修訂之前，學(xué)者們一般是從1981年全國(guó)人大常委會(huì)的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》的授權(quán)與《人民法院組織法》來(lái)論證最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋權(quán)。?參見劉憲權(quán)、阮傳勝：《略論我國(guó)刑法司法解釋的溯及力》，載《浙江政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2000年第2期；蔡祺艷：《司法解釋效力論》，載《中南民族大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》第23卷第4期（后文還針對(duì)《人民檢察院組織法》中并沒有規(guī)定最高人民檢察院有司法解釋權(quán)的現(xiàn)象，通過(guò)1996年12月9日《最高人民檢察院司法解釋工作暫行規(guī)定》來(lái)論證了最高人民檢察院的司法解釋權(quán)，問(wèn)題在于可以自我授權(quán)么？）；周振曉：《狹義刑法解釋若干問(wèn)題探析》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第1期等文獻(xiàn)。而2015年3月15日修訂的《立法法》在第104條明確增設(shè)了最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋權(quán)，該條第1款規(guī)定：“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)主要針對(duì)具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。遇有本法第45條第2款規(guī)定情況的，應(yīng)當(dāng)向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)提出法律解釋的要求或者提出制定、修改有關(guān)法律的議案?！边@一規(guī)定在某種意義上為在我國(guó)刑法適用中起到了舉足輕重作用的司法解釋提供了憲法性依據(jù)。但毋庸置疑，我國(guó)目前刑法規(guī)范適用處于一個(gè)刑法司法解釋非常發(fā)達(dá)并且經(jīng)常越權(quán)立法，刑法立法解釋則相對(duì)比較薄弱，法官在具體司法過(guò)程中所尋之法往往是刑法司法解釋而不是自主解釋適用刑法條文本身的現(xiàn)狀。這種現(xiàn)狀顯然不是刑法規(guī)范適用的理想狀態(tài)，而且也不應(yīng)當(dāng)成為刑法規(guī)范適用的常態(tài)。

有學(xué)者由此提出了“以罪刑法定原則為界限，以立法解釋為主導(dǎo)，以自由裁量為主體，以司法解釋為補(bǔ)充”?楊煥寧、李國(guó)如：《刑法解釋體制的重構(gòu)——兼論罪刑法定原則的貫徹執(zhí)行》，載《犯罪與改造研究》2001年第4期。的新的刑法解釋體制。還有學(xué)者提出規(guī)范性解釋與個(gè)案性解釋并立、最高和高級(jí)兩級(jí)司法系統(tǒng)同時(shí)有權(quán)解釋法律的兩級(jí)二元的新的刑法司法解釋權(quán)配置機(jī)制。?參見苗生明：《關(guān)于刑法司法解釋權(quán)合理配置的構(gòu)想》，載《人民檢察》1999年第2期。但這些觀點(diǎn)并不能解決實(shí)際問(wèn)題，只能是在一定程度上改善我國(guó)的刑法解釋工作。因?yàn)樾谭l文要適用于在事實(shí)上發(fā)生的案件事實(shí)上，判斷者必須首先考慮個(gè)別事實(shí)在法律上的重要性。

從應(yīng)然的角度來(lái)看，立法機(jī)構(gòu)應(yīng)盡量減少立法解釋，同時(shí)，應(yīng)當(dāng)取消任何司法機(jī)關(guān)的刑法解釋權(quán)，以克服刑法解釋形式上與實(shí)質(zhì)上可能存在的問(wèn)題。首先，立法解釋盡管可以解決司法適用的爭(zhēng)議問(wèn)題，但在一定程度上會(huì)侵害罪刑法定原則。比如目前的立法解釋存在以形式的擴(kuò)張解釋而實(shí)質(zhì)的類推解釋來(lái)僭越立法權(quán)的現(xiàn)象，如2004年12月29日全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》將刑法規(guī)定的“信用卡”，解釋為是由商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的具有消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡，將不具有信用支付功能的銀行借記卡也解釋為信用卡，同時(shí)還將商業(yè)銀行之外的金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的電子支付卡也解釋為信用卡，就屬于典型的類推立法解釋，違背了信用卡本來(lái)的含義。?所謂信用卡，又叫貸記卡，有貸記卡和準(zhǔn)貸記卡兩種。貸記卡是指銀行發(fā)行的，并給予持卡人一定信用額度，持卡人可在信用額度內(nèi)先消費(fèi)后還款的信用卡；準(zhǔn)貸記卡是指銀行發(fā)行的，持卡人按要求交存一定金額的備用金，當(dāng)備用金賬戶余額不足支付時(shí)，可在規(guī)定的信用額度內(nèi)透支的準(zhǔn)貸記卡。也就是說(shuō)，只是具有轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金、消費(fèi)信用等功能的信用支付工具才能視為信用卡，而缺乏信用支付功能的銀行卡就不能視為信用卡。根據(jù)《信用卡業(yè)務(wù)管理辦法》，信用卡只限于我國(guó)境內(nèi)各商業(yè)銀行（含外資銀行、中外合資銀行，以下簡(jiǎn)稱“商業(yè)銀行”）向個(gè)人和單位發(fā)行的信用支付工具。盡管根據(jù)《立法法》的規(guī)定，刑法立法解釋具有等同于刑法的效力，但是，作為立法解釋本身依然僅僅是一種解釋，而不能創(chuàng)設(shè)法律規(guī)范，否則就會(huì)導(dǎo)致人大常委會(huì)通過(guò)程序與審議相對(duì)簡(jiǎn)單的立法解釋來(lái)變相替代刑法修改本身。再者，刑法司法解釋從表面上看，可以統(tǒng)一司法，從而實(shí)現(xiàn)公平正義，但目前大量的司法解釋存在不少背離法律原則的現(xiàn)象：既有存在僭越立法權(quán)的現(xiàn)象，如最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》將交通肇事后指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人、承包人或者乘車人解釋為交通肇事罪的共犯，顯然違反了刑法典第25條規(guī)定的共同過(guò)失犯罪行為不能視為共同犯罪的原理，而僭越了立法權(quán)；也有大量的由兩高聯(lián)合一些無(wú)權(quán)解釋刑法的行政機(jī)關(guān)參與行使刑法司法解釋的現(xiàn)象（這一現(xiàn)象不用列舉，隨便翻開幾個(gè)司法解釋，就會(huì)發(fā)現(xiàn)除了最高人民法院與最高人民檢察院之外還有大量的諸如公安部、司法部這樣的行政機(jī)關(guān)作為刑法司法解釋主體的現(xiàn)象）；同時(shí)還存在解釋過(guò)于隨意甚至存在前后矛盾的現(xiàn)象，如2013年7月15日公布《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》后不久，馬上又在2013年9月5日頒行的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》里對(duì)尋釁滋事罪的適用進(jìn)行了補(bǔ)充解釋，顯然并非理性的做法，如果可以將利用信息網(wǎng)絡(luò)的相關(guān)行為解釋為該罪行為，應(yīng)當(dāng)在前一個(gè)司法解釋中予以闡釋，以體現(xiàn)司法解釋的嚴(yán)肅性。甚至還存在類推解釋的現(xiàn)象，如最高人民法院、最高人民檢察院在2001年4月10日《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中規(guī)定：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者個(gè)人，知道或者應(yīng)當(dāng)知道是不符合保障人體健康的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料而購(gòu)買、使用，對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的，以銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪定罪處罰?！边@樣將“購(gòu)買”評(píng)價(jià)為“銷售”，實(shí)際上屬于類推解釋。對(duì)于購(gòu)買、使用不符合保障人體健康的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料的行為，只有準(zhǔn)備用于銷售，或者廣泛使用于病人從而牟利或者最終達(dá)到銷售目的的，才能視為銷售的預(yù)備行為，這一解釋顯然不具有合法性。?有關(guān)司法解釋中存在的弊端，可詳見李翔：《論刑事司法政策司法解釋過(guò)度化的弊端及其反思》，載《法治研究》2014年第8期；肖中華：《刑法適用（解釋）常見錯(cuò)誤之批判》，載《法治研究》2015年第3期。

無(wú)論是刑法立法解釋還是刑法司法解釋，都只能注重刑法規(guī)范適用解釋的單一性和形式性，盡管能夠統(tǒng)一司法，形式上公平適用了刑法，但問(wèn)題是，具體案件事實(shí)即使相同，其社會(huì)危害性程度也不會(huì)完全一樣，而會(huì)影響到其刑事可罰性及其程度。如同樣是盜竊2000元，對(duì)窮人與富人、發(fā)達(dá)地區(qū)與貧困地區(qū)的影響就會(huì)完全不一樣，是基于貧困、疾病或者其他急需用錢救命的動(dòng)機(jī)與基于賭博、吸毒等動(dòng)機(jī)也應(yīng)當(dāng)影響到其可罰性及其程度，如果統(tǒng)一了司法解釋就無(wú)法考慮個(gè)案具體實(shí)際情況，而會(huì)使有些案件不能得到妥善處理。因此可以說(shuō)，只有面對(duì)具體案件事實(shí)的法官，才能夠比較準(zhǔn)確地適用刑法規(guī)范，如果倡導(dǎo)刑法規(guī)范在具體適用中由法官進(jìn)行個(gè)案解釋，情形就可能大不一樣。刑法規(guī)范只有在不同的案件中被具體適用解釋，才能使刑法規(guī)范與客觀案件事實(shí)之間對(duì)應(yīng)起來(lái)而有效適用刑法，真正實(shí)現(xiàn)公平正義。“法律是一種闡釋性的概念?！?［美］德沃金：《法律帝國(guó)》，李常青、徐宗英譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第364頁(yè)。法律的生命通過(guò)司法者特別是法官在司法過(guò)程中對(duì)其進(jìn)行闡釋予以適用而彰顯出豐富絢麗。

當(dāng)然，如果對(duì)刑法規(guī)范的適用依賴于法官個(gè)人的具體解釋，就必須重視法律共同體的塑造，強(qiáng)調(diào)法律人人格及司法能動(dòng)性的養(yǎng)成，尊重法官自由心證，裁判文書必須重視說(shuō)理性，對(duì)裁判的理由要予以充分闡釋，同時(shí)建立案件質(zhì)量法官終身負(fù)責(zé)制與有效的案件質(zhì)量法律監(jiān)督制度。否則，就可能導(dǎo)致法官違法適用解釋刑法，甚至枉法裁判，而與筆者所倡導(dǎo)的法官個(gè)案適用解釋刑法的宗旨相背離。

在我國(guó)目前的司法體制下，很難消除刑法司法解釋的影響，也難以馬上廢除所有的刑法司法解釋，另外，各地司法水平參差不齊，司法人員的司法能動(dòng)性與獨(dú)立性有所不足，很難準(zhǔn)確把握現(xiàn)行刑法規(guī)定的罪與刑的范圍、幅度，特別是對(duì)存在“模糊界域”的罪與刑時(shí)更難把握。因此，在某種意義上，統(tǒng)一司法適用對(duì)保持刑法規(guī)范適用的相對(duì)公平性之意義仍然不能否定。

四、刑法規(guī)范適用的解釋限度

在刑事司法的適用過(guò)程中，刑法規(guī)范解釋是一種必不可少的方式與手段，它是連接刑法文本與刑事案件裁決的橋梁。只有刑法解釋，才能使刑法文本具體適用到個(gè)案當(dāng)中，進(jìn)而發(fā)揮刑法的作用。刑法從觀念的紙面上的罪與刑演變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的活生生的罪與刑，刑法規(guī)范解釋的功效不可謂不大，刑法規(guī)范解釋的價(jià)值也日益彰顯。但無(wú)論是法官解釋，還是立法解釋、司法解釋，都必須嚴(yán)格遵循罪刑法定原則，按照科學(xué)的解釋原則與方法，合理運(yùn)用解釋技巧，從而有機(jī)地將現(xiàn)實(shí)中實(shí)際發(fā)生的案件事實(shí)與刑法規(guī)范有機(jī)結(jié)合起來(lái)，準(zhǔn)確適用刑法規(guī)范。

“法律解釋的任務(wù)在探求法律意旨，而這個(gè)意旨即在追求正義在人類共同生活上的體現(xiàn)?！?黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第250頁(yè)。刑法解釋必須體系性地考察刑法規(guī)定，而不是僅僅看到刑法條文中的某一詞語(yǔ)?！爱?dāng)解釋者面對(duì)一組特定語(yǔ)詞序列時(shí)，他本人必須看到，‘語(yǔ)言規(guī)范’并不是只對(duì)那些限制、要求和期待模式的組合，而是指各不相同的一系列基本原則，這些原則，在不同的語(yǔ)言表達(dá)中是彼此明顯地不相同的?！?［美］ E.D.赫施：《解釋的有效性》，王才勇譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1991年版，第40頁(yè)。而且，“基于精神作品‘必須被整體地了解’這一要求，在法律規(guī)范，它的每一個(gè)用語(yǔ)、條文或規(guī)定都必須考慮到整個(gè)法體系?！?同注? ，第260頁(yè)。有的刑法規(guī)范解釋就存在這種缺乏整體性考慮的情形，如最高人民法院《關(guān)于審理拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（2013年1月23日施行，以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第8條對(duì)用人單位實(shí)際控制人的規(guī)定，就缺乏對(duì)刑法條文整體的考量。對(duì)該罪單位犯罪主體與自然人主體的界定必須基于刑法總則有關(guān)單位犯罪的規(guī)定。其實(shí)，用人單位的實(shí)際控制人實(shí)施拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬行為，是構(gòu)成單位犯罪抑或個(gè)人犯罪，應(yīng)該綜合考量單位犯本罪的成立條件來(lái)認(rèn)定，而并非直接認(rèn)定為個(gè)人犯罪，這種解釋顯然違背了刑法的總體性考量要求，而沒有遵循體系性解釋刑法規(guī)范的原則。

同時(shí)，作為刑法解釋，只應(yīng)該解釋刑法規(guī)范在司法適用過(guò)程中所必須要解釋的內(nèi)容，而不需要沒有任何新意地簡(jiǎn)單重復(fù)刑法條文以保持整個(gè)司法解釋的完整性。這種類似于重復(fù)刑法條文本身的解釋，純屬一種不必要的司法成本的浪費(fèi)，需要在今后的司法解釋工作中引起重視。如上述《解釋》第9條即屬于這種簡(jiǎn)單重復(fù)《刑法》第276條第2款條文本身的現(xiàn)象，不符合司法解釋的目的，司法解釋從來(lái)不應(yīng)該在意解釋本身?xiàng)l文的體系性，而是應(yīng)注重對(duì)法律旨意的探究。

另外，刑法解釋與規(guī)范適用必須保持協(xié)調(diào)一致，使各種犯罪的構(gòu)成要件之間的關(guān)系保持協(xié)調(diào)，否則就容易導(dǎo)致同案不同判的實(shí)質(zhì)不公平。如前引《解釋》第9條對(duì)單位犯罪處罰的規(guī)定，與1998年12月23日頒行的《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第12、13條有關(guān)單位犯罪與個(gè)人犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的司法解釋缺乏一致性：前者對(duì)單位犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是參照個(gè)人犯罪的規(guī)定，后者對(duì)單位犯罪定罪的起刑點(diǎn)卻要高于自然人犯罪。當(dāng)然，協(xié)調(diào)性解釋與適用刑法規(guī)范，不僅包括刑法范圍內(nèi)的協(xié)調(diào)一致，也包括解釋適用刑法規(guī)范時(shí)必須合憲并且與其他法律規(guī)范協(xié)調(diào)一致，違反憲法的解釋刑法并予以適用，顯然無(wú)效，而若解釋刑法規(guī)范導(dǎo)致與其他法律規(guī)范相沖突或者矛盾，顯然也是不妥當(dāng)?shù)?，畢竟刑法僅僅是其他法律的制裁手段，因此，一般而言，刑法劃定的犯罪邊界必須小于行政法、經(jīng)濟(jì)法、民商法等所規(guī)定的違法圈、侵權(quán)圈或者違約圈，否則，犯罪的立法規(guī)定就會(huì)無(wú)法與其他法律規(guī)定區(qū)分開來(lái)，而難以顯示其制裁性特質(zhì)。另外，刑事司法也要富有謙抑精神，也就是司法實(shí)際處置的犯罪圈必須小于或者充其量等于刑事立法所規(guī)定的犯罪圈。

再者，刑法分則條文的適用與解釋必須符合刑法總則的原則，刑法總則規(guī)定盡管是通過(guò)刑法分則條文的適用而成為鮮活的法律規(guī)范的，但不是簡(jiǎn)單的依附，而是刑法分則的解釋必須以刑法總則的規(guī)定為指導(dǎo)，刑法總則規(guī)定對(duì)刑法分則適用的指導(dǎo)主要體現(xiàn)在犯罪的構(gòu)成要件以及不同犯罪形態(tài)下對(duì)刑法分則條文的理解。如《刑法》總則第15條第2款規(guī)定：“過(guò)失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任。”那么就不能對(duì)刑法分則中故意犯罪的條文解釋為基于過(guò)失心態(tài)的行為也可以構(gòu)成該罪。再如根據(jù)《刑法》總則第25條的規(guī)定，共同犯罪只能是兩人以上共同故意犯罪，那就不能將現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生兩人以上共同過(guò)失行為構(gòu)成犯罪的視為共同犯罪來(lái)處理，而只能按照行為人各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任分別定罪處理。

在刑法解釋理論上，存在主張過(guò)度詮釋刑法條文的問(wèn)題，如有的學(xué)者秉承“法律不是嘲笑的對(duì)象，而是法學(xué)研究的對(duì)象”，主張“解釋者要善于通過(guò)各種途徑、運(yùn)用各種方法收集文本可能具有的意義，而不能單純質(zhì)疑文本的意義”，應(yīng)當(dāng)“盡可能通過(guò)解釋完善刑法的內(nèi)容”。?張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第2頁(yè)。只是盡管刑法學(xué)的一大任務(wù)就是刑法典的詮釋，由此理論上也有成立刑法解釋學(xué)或者刑法信條學(xué)這樣的分支學(xué)科的需要或可能，基于不同的學(xué)者有不同的詮釋，基于方法論的不同、解釋的立場(chǎng)不同，對(duì)刑法解釋的功能實(shí)現(xiàn)的態(tài)度也會(huì)隨之有所不同。但無(wú)論怎么解釋，必須尊重立法旨意以及刑法條文本身，如果不能從法律解釋中得到答案，則需要通過(guò)修改刑法規(guī)范本身的方式來(lái)達(dá)到刑法的目的。如目前開始流行的將偶然防衛(wèi)視為一種正當(dāng)防衛(wèi)的主張就屬于典型的違反刑法規(guī)范的解釋，因?yàn)椤缎谭ā返?0條明確規(guī)定構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)必須要求具備防衛(wèi)目的，如果現(xiàn)實(shí)需要對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件加以改變，只能通過(guò)修改刑法的途徑，而不是通過(guò)過(guò)度詮釋刑法條文的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)。

因此，刑法解釋必須在罪刑法定原則的框架下遵循一個(gè)合理的標(biāo)準(zhǔn)或者準(zhǔn)則，并在這種刑法修改與解釋的限度關(guān)系論機(jī)制下將司法解釋與刑法的理論詮釋控制在一個(gè)科學(xué)的限度范圍內(nèi)，從而有效遏制并糾正這種過(guò)度詮釋而無(wú)視罪刑法定原則的危險(xiǎn)。即使是刑法司法解釋，作為一種為了解脫因成文法的不合目的性、不周延性、模糊性與滯后性出現(xiàn)的局限性與法律漏洞等尷尬局面，而由司法機(jī)關(guān)以法律條文為對(duì)象作出的以實(shí)現(xiàn)其立法意圖的統(tǒng)一司法工具，?參見黃明儒：《刑事司法解釋的溯及力辨析》，載《時(shí)代法學(xué)》2007年第6期。也必須基于刑法規(guī)范本身所應(yīng)有的內(nèi)涵而展開，而不能超出規(guī)范所承載的刑法條文之外，也必須圍繞刑法規(guī)范所存在的需要闡釋的問(wèn)題而展開。

五、結(jié)語(yǔ)

本文僅僅討論了刑法規(guī)范適用性解釋的幾個(gè)基本問(wèn)題，還只屬于綱要式討論。本文的目的在于從刑法規(guī)范需要解釋但應(yīng)當(dāng)是由法官在刑法適用過(guò)程中予以具體解釋的角度出發(fā)，提出自己的理解與觀點(diǎn)，以期對(duì)刑法解釋的深入研究有所裨益。而且這種主張正好契合了目前司法改革所提倡的“讓審理者裁判，讓裁判者負(fù)責(zé)”這一司法理念。也只有由具體案件的裁判審理者根據(jù)具體案件來(lái)闡釋刑法規(guī)范予以適用，才能更為準(zhǔn)確地理解刑法規(guī)范。當(dāng)然由具體的司法者來(lái)闡釋刑法必須建立在相應(yīng)的解釋原則、規(guī)則與任務(wù)，方法與技巧，以及限度上，而不是隨意解釋刑法，而如何在這一語(yǔ)境下建構(gòu)刑法規(guī)范解釋的原則、規(guī)則與方法以及限度，還必須進(jìn)一步深入探討。在此之前的理論更多的是注重整體性的刑法解釋原理，在具體的法官適用性解釋時(shí)這些原則性的理論是否完全適用還需要加以修正，需要從理論上予以充分討論。這也是筆者所致力繼續(xù)討論的方向與目標(biāo)，希望本文能夠起到拋磚引玉的作用。也希望刑法解釋的研究能夠與刑法修改的理性結(jié)合起來(lái)，從而科學(xué)地構(gòu)造刑法修改與刑法解釋之間的關(guān)系。因?yàn)橐环矫?，刑法解釋需要科學(xué)合理而不能缺乏規(guī)范意義上的限度，另一方面，不能在規(guī)范還能夠解釋出合理結(jié)論與適用可能性時(shí)，隨意通過(guò)刑法修改來(lái)達(dá)到某種效果。只有這樣，刑法規(guī)范的解釋才會(huì)變得具有真正的意義，才可能與目前學(xué)界所提倡的刑法教義學(xué)（或者刑法信條學(xué)）有機(jī)契合，而不是在刑法教義學(xué)之外構(gòu)建一套獨(dú)立的話語(yǔ)體系。