鈄曉東 黃秀蓉

伴隨著人類對(duì)資源環(huán)境干預(yù)范圍及力度的不斷擴(kuò)張，資源存續(xù)與保護(hù)在當(dāng)前不僅是一個(gè)環(huán)境問題，更是一個(gè)發(fā)展問題。遺傳資源作為地球上一種極為重要的自然資源財(cái)富，在文明演進(jìn)中發(fā)揮著不可替代的作用。人類社會(huì)的生存發(fā)展離不開遺傳資源這一基石，其既為人類文明演進(jìn)中的問題應(yīng)對(duì)提供了豐富的遺傳基因、工具與經(jīng)驗(yàn)，也給人類社會(huì)的可持續(xù)演進(jìn)帶來了豐厚的經(jīng)濟(jì)收益及生態(tài)系統(tǒng)保障。伴隨著人類文明演進(jìn)的進(jìn)一步深入，曾經(jīng)被一度遺忘的遺傳資源及其價(jià)值已經(jīng)日益受到關(guān)注，遺傳資源領(lǐng)域在當(dāng)前已經(jīng)日益成為獲取經(jīng)濟(jì)利益和社會(huì)效益的一個(gè)新途徑。

為了便于遺傳資源的獲取和研究，推動(dòng)基因工程的進(jìn)步，國際社會(huì)自20世紀(jì)80年代以來，就開始采集全球各種動(dòng)植物遺傳資源，建立各類基因銀行或基因庫，整理各類物種的遺傳密碼信息，開始了遺傳資源獲取、使用及后續(xù)研發(fā)等方面的諸多探索。不過，在具體的探索進(jìn)程中，各國在遺傳資源的分布、遺傳資源研發(fā)技術(shù)與能力等方面存在著明顯的差異。也正是基于這些差異，目前國際社會(huì)在相應(yīng)的“遺傳資源所有權(quán)、獲取及其惠益分享等”問題上還存在著諸多爭(zhēng)議和分歧。在相關(guān)的利益分配與調(diào)整中，作為“利益相關(guān)者”，涉及規(guī)制知識(shí)產(chǎn)品的創(chuàng)造者、傳播者、利用者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；作為“利益分享者”，則要考慮獨(dú)占權(quán)利與公共利益之間的平衡。①吳漢東：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)的多元屬性及研究范式》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2011年第5期。顯然，伴隨著遺傳資源生物研發(fā)技術(shù)的迅猛發(fā)展，各國農(nóng)業(yè)、醫(yī)藥、化工、環(huán)保等產(chǎn)業(yè)對(duì)遺傳資源的依賴日益加重，遺傳資源已成為一種特殊資源，其占有數(shù)已成為衡量一個(gè)國家綜合國力的重要指標(biāo)。而與此同時(shí)，遺傳資源生物研發(fā)技術(shù)迅猛發(fā)展及其知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)不斷強(qiáng)化，更使遺傳資源及其知識(shí)產(chǎn)權(quán)惠益分配問題成為國際社會(huì)“現(xiàn)代利益博弈轉(zhuǎn)向傳統(tǒng)領(lǐng)域”的一個(gè)重要現(xiàn)代議題。

一、遺傳資源知識(shí)產(chǎn)權(quán)惠益的國際社會(huì)分配失衡之癥結(jié)

就當(dāng)前遺傳資源的分布、遺傳資源研發(fā)技術(shù)與能力等方面比較而言，國際社會(huì)存在著明顯的差異。目前的境況是——一定程度上，發(fā)展中國家在遺傳資源擁有量方面具有絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，發(fā)達(dá)國家則有更充足的資金、更先進(jìn)的技術(shù)及研發(fā)機(jī)制。而這也帶來了遺傳資源獲取及研發(fā)后的“遺傳資源知識(shí)產(chǎn)權(quán)惠益分配失衡問題”。就這種惠益分配失衡的根源及其主要癥結(jié)看，主要體現(xiàn)在以下層面

（一）癥結(jié)之一：遺傳資源的分布失衡

就分布而言，遺傳資源在自然界中的分布是不均衡的。自然條件、地理?xiàng)l件和氣候條件的不同，使得各地的遺傳資源分布也呈現(xiàn)出差異性與多樣性。不僅不同種類的遺傳資源在地帶分布上有明顯差別，即使同一種遺傳資源，也會(huì)因?yàn)椴煌瑢傩缘牡貛б?guī)律性影響，呈現(xiàn)出很大的空間差別。因此在分布上，有些地方的遺傳資源豐富，有些地方匱乏。對(duì)此，在2001年10月22～26日德國波恩舉行的生物多樣性公約組織獲取和利益分享不限名額工作組會(huì)議中，就曾形成了三類不同利益的集團(tuán)：其一，歐盟和日本等為代表，生物技術(shù)發(fā)達(dá)，但是遺傳資源匱乏；其二，美國和加拿大等為代表，生物技術(shù)發(fā)達(dá)，遺傳資源也較豐富；其三，以77國集團(tuán)和中國為基礎(chǔ)的發(fā)展中國家，生物技術(shù)相對(duì)落后，不過遺傳資源豐富。雖然以上的利益集團(tuán)劃分只是一次國際會(huì)議中的界定。不過，在一定程度上已經(jīng)充分表明這樣一個(gè)現(xiàn)狀——遺傳資源在國家社會(huì)分布的失衡?？傮w而言，發(fā)展中國家的遺傳資源的品種及儲(chǔ)量在現(xiàn)有的遺傳資源中，占有絕大部分比例。特別位于或部分位于熱帶和亞熱帶的國家與地區(qū)，擁有的遺傳資源和生物多樣性比例最高。地球上80%的陸地生物多樣性資源都集中在這些國家。巴西、哥倫比亞、厄瓜多爾、秘魯、中國、印度尼西亞、馬來西亞、澳大利亞等國家是世界上生物多樣性最為豐富的國家代表，其生物多樣性為全世界生物多樣性的70%，除澳大利亞外，這些國家?guī)缀跞慷际前l(fā)展中國家。

我國作為生物多樣性最為豐富的12個(gè)國家之一，地質(zhì)歷史古老、國土遼闊、海域?qū)拸V、自然條件復(fù)雜多樣，孕育了極其豐富的遺傳資源物種與生態(tài)系統(tǒng)組合，形成了遺傳資源多樣性。作為全球重要的生物遺傳多樣性中心，我國擁有眾多有活化石之稱的珍稀動(dòng)植物，遺傳資源不僅豐富，而且特有程度高。②國家環(huán)保局編：《中國生物多樣性國情研究報(bào)告》，中國環(huán)境科學(xué)出版社1998年版。其中擁有高等植物32800種（特有高等植物達(dá)17300種，其中種子植物有5個(gè)特有種，247個(gè)特有屬），居世界第三；脊椎動(dòng)物6347種（特有物種占667個(gè)，為中國脊椎動(dòng)物總數(shù)的10.5%），占世界總數(shù)的14%；魚類3862種，占世界總數(shù)的20.3%，都位居世界前列。作為世界上微生物資源最為豐富的國家之一，現(xiàn)在已報(bào)道的物種數(shù)目占世界報(bào)道總數(shù)的10%。許多優(yōu)良品種的遺傳資源在不同的區(qū)域得到了相應(yīng)的保存。我國作為世界8個(gè)作物起源中心之一，在漫長(zhǎng)的農(nóng)牧業(yè)發(fā)展過程中，培育和馴化了大量經(jīng)濟(jì)性狀優(yōu)良的作物、果樹、家禽、家畜物種等數(shù)以萬計(jì)的品種。多種多樣的農(nóng)作物、家畜、魚類品種資源及其野生近緣種既包含了其特有的原始遺傳性狀，也保存了千百年來勞動(dòng)人民人工選擇的優(yōu)良品質(zhì)，構(gòu)成了我國巨大的遺傳資源多樣性資源庫③薛達(dá)元、林燕梅：《生物遺傳資源產(chǎn)權(quán)理論與惠益分享制度》，載《專利法研究》（2005），第38頁。，具有極大的遺傳資源多樣性價(jià)值。

然而，相比較于發(fā)展中國家而言，雖然當(dāng)前許多先進(jìn)的遺傳資源研發(fā)技術(shù)主要集中于發(fā)達(dá)國家，但是在遺傳資源儲(chǔ)有量上，許多發(fā)達(dá)國家卻存在明顯的不足。因此，許多發(fā)展中國家在當(dāng)前就成了被發(fā)達(dá)國家攫取遺傳資源的重要對(duì)象，成了發(fā)達(dá)國家系列研發(fā)活動(dòng)的主要遺傳資源“輸出國”。據(jù)統(tǒng)計(jì)，美國通過各種途徑從發(fā)展中國家“輸入”的遺傳資源占其總量的90%，日本占85%。而與此相反的是，許多發(fā)展中國家的遺傳資源正在大量的“輸出中流失”。如當(dāng)前我國遺傳資源流失的確切數(shù)量就難以統(tǒng)計(jì)，其中輸入與輸出的比例據(jù)估計(jì)已經(jīng)達(dá)到1∶10。如就大豆而言，大豆原產(chǎn)于我國，世界上90%以上的野生大豆資源分布在我國。④羅莎：《遺傳資源惠益分享與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，上海交通大學(xué)2007年碩士學(xué)位論文，第6頁。而美國目前作物基因庫中所保存的大豆資源已達(dá)20000多份，僅次于中國，而且很多原產(chǎn)我國的大豆資源成了美國的專利產(chǎn)品。

發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家在遺傳資源上“一進(jìn)一出”的不同境況，表明了“遺傳資源的國際分布不均衡”這樣一個(gè)重要事實(shí)。當(dāng)然，這一事實(shí)構(gòu)成了遺傳資源獲取及研發(fā)后的“遺傳資源知識(shí)產(chǎn)權(quán)惠益分配失衡”的一個(gè)客觀原因。

（二）癥結(jié)之二：遺傳資源價(jià)值評(píng)估的失衡

遺傳資源價(jià)值結(jié)構(gòu)的復(fù)合性。伴隨著人類社會(huì)的資源開發(fā)及利用視角進(jìn)一步深入到遺傳資源多樣性層面，遺傳資源在各個(gè)領(lǐng)域的價(jià)值正在不斷地被認(rèn)識(shí)與展現(xiàn)。據(jù)估計(jì)，世界經(jīng)濟(jì)中的40%以遺傳資源產(chǎn)品及其加工為基礎(chǔ)。世界上貧窮人口85%～90%的食品、燃料、藥品、居所和交通等都來源于遺傳資源及其產(chǎn)品。源自遺傳資源的商品全球市場(chǎng)價(jià)值在5000～8000億之間。不過，遺傳資源作為生物多樣性的核心部分，作為物種多樣性和生態(tài)多樣性的重要來源與基礎(chǔ)，顯然，其價(jià)值內(nèi)涵與一般的資源是不同的。一般資源的價(jià)值大多都直接體現(xiàn)在資源實(shí)物本身及其經(jīng)濟(jì)價(jià)值上。但是，遺傳資源的價(jià)值是復(fù)合的，而不是僅僅限于遺傳資源實(shí)物的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，其價(jià)值結(jié)構(gòu)是一個(gè)明顯的復(fù)合體。因此，當(dāng)前人們對(duì)遺傳資源價(jià)值的評(píng)估僅限于對(duì)遺傳資源經(jīng)濟(jì)價(jià)值的關(guān)注是不完整的。遺傳資源的價(jià)值內(nèi)涵需要有一個(gè)確切的重新認(rèn)識(shí)與完整界定。

關(guān)于遺傳資源的價(jià)值內(nèi)涵，《生物多樣性公約》曾作過相應(yīng)界定，將遺傳資源的價(jià)值分為外在價(jià)值和內(nèi)在價(jià)值兩個(gè)方面。就其具體組成看，遺傳資源的價(jià)值可分為經(jīng)濟(jì)價(jià)值、生態(tài)價(jià)值、科學(xué)價(jià)值、美學(xué)價(jià)值、遺傳信息價(jià)值等不同的類別，會(huì)在不同層面給予呈現(xiàn)。例如：其一，它是人類健康所涉及的醫(yī)藥藥品及醫(yī)療方法的重要原料或重要來源。數(shù)據(jù)表明，在當(dāng)今世界經(jīng)常使用的藥品中，有一半以上是來源于植物或者植物的化學(xué)合成復(fù)制品。治療心臟病、小兒白血病、淋巴癌和青光眼的基本藥品，其原材料基本來源于植物。其中每年在全球范圍內(nèi)的價(jià)值都超過了400億美元。其二，其為不同類型的工業(yè)提供原料?，F(xiàn)代工業(yè)化進(jìn)程需要更多和更新的遺傳資源得以發(fā)現(xiàn)與開發(fā)，以便為各種工業(yè)生產(chǎn)提供必需的原材料和新型能源。其三，其在生物圈的維持過程中具有重要的生態(tài)價(jià)值。其中包括維持物種與生態(tài)系統(tǒng)進(jìn)化、清除有機(jī)垃圾、消除污染物、分解死去的植物和動(dòng)物、降解有機(jī)廢物等不同方面。其四，其在自然界演變與人類文明演進(jìn)中的遺傳信息價(jià)值。

尤其是伴隨著生物技術(shù)的發(fā)展，人類社會(huì)進(jìn)一步邁入到信息社會(huì)，深入到遺傳多樣性、物種多樣性和生態(tài)系統(tǒng)多樣性層面，遺傳資源作為自然界演變與人類生態(tài)文明演進(jìn)中的一種重要的基石性資源，其所包含的深層遺傳信息價(jià)值將更彰顯出它的價(jià)值。

顯然，在界定與認(rèn)識(shí)遺傳資源價(jià)值的時(shí)候，不應(yīng)僅關(guān)注其作為資源實(shí)物的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，必須對(duì)其“價(jià)值復(fù)合性”的特征作一完整的把握。尤其是對(duì)遺傳資源所包含的“遺傳信息價(jià)值”重要內(nèi)涵的認(rèn)識(shí)。遺傳資源所包含的“遺傳信息價(jià)值”不僅對(duì)農(nóng)業(yè)和制藥業(yè)等產(chǎn)業(yè)發(fā)展，而且對(duì)信息社會(huì)推進(jìn)與人類文明演進(jìn)都具有重大意義。從根本上說，作為一個(gè)重要組成，特定的遺傳信息在整個(gè)自然界演化與人類文明演進(jìn)過程中的功能是不可替代的。同時(shí)，在許多情況下，遺傳資源所包含的遺傳信息又很少以單一的形式出現(xiàn)與存在，很少直接體現(xiàn)在某一單一基因或單一化合物中，而大多表現(xiàn)為含有多基因組合或多樣化的協(xié)同的狀態(tài)。這些特征的把握構(gòu)成了我們正確與完整認(rèn)識(shí)與評(píng)估遺傳資源價(jià)值內(nèi)涵，并對(duì)之加以認(rèn)真研究、保護(hù)與利用的基礎(chǔ)。

2.遺傳資源的遺傳信息價(jià)值需要得到充分認(rèn)識(shí)。雖然目前在很多時(shí)候，遺傳資源被認(rèn)為是由自然提供的一種生產(chǎn)要素。但是，它與同樣是生產(chǎn)要素的傳統(tǒng)礦物資源有很大不同。如要獲取并開采煤鐵礦時(shí)，需要首先找到一個(gè)有一定儲(chǔ)量規(guī)模的礦藏，其后的相應(yīng)開采與提煉才有必要。但是，遺傳資源的獲取及其生物技術(shù)研發(fā)與價(jià)值衡量卻大為不同。在相應(yīng)的研發(fā)與生產(chǎn)過程中，很多時(shí)候只需采集少量遺傳資源樣品即可完成，而且還可以不需要原產(chǎn)地的后續(xù)資源支持而進(jìn)行大規(guī)模制造。因此，從根本上說，遺傳資源相關(guān)技術(shù)研發(fā)及其產(chǎn)品價(jià)值集中體現(xiàn)在知識(shí)生產(chǎn)與信息傳遞階段。其更關(guān)注的是——利用遺傳資源所得的遺傳信息及相應(yīng)知識(shí)產(chǎn)品的價(jià)值，而不是遺傳資源的直接利用。⑤楊遠(yuǎn)斌：《遺傳資源的知識(shí)產(chǎn)權(quán)利益分享模式研究》，華中科技大學(xué)2006年博士學(xué)位論文，第25頁。顯然，對(duì)于遺傳資源相關(guān)生物技術(shù)研發(fā)而言，其除了遺傳資源實(shí)體的“顯性價(jià)值”外，還包含著諸多更為重要的（諸如遺傳信息使用、創(chuàng)造與傳遞）“隱性價(jià)值”。該類“隱性價(jià)值”隨著技術(shù)研發(fā)與生產(chǎn)的深入，可以衍生并聚集到遺傳資源的知識(shí)產(chǎn)權(quán)惠益上。顯然，這種隱性惠益與有形的實(shí)物價(jià)值有很大區(qū)別。若僅基于物權(quán)視角，遺傳資源所有者和持有者在由遺傳資源所衍生的利益中就只是分享了微不足道的一部分，其在遺傳資源信息使用、創(chuàng)造與傳遞等方面的貢獻(xiàn)并未獲得公平合理的回報(bào)。

因此，當(dāng)前國際社會(huì)之所以出現(xiàn)“發(fā)展中國家面臨發(fā)達(dá)國家對(duì)遺傳資源大量攫取和‘生物剽竊’，彼此之間的遺傳資源知識(shí)產(chǎn)權(quán)惠益分配失衡”的境況，其中遺傳資源所包含的遺傳信息價(jià)值未得到國際社會(huì)的充分認(rèn)定，是重要的主觀原因。

二、遺傳資源知識(shí)產(chǎn)權(quán)惠益分配失衡的深層根源：國際社會(huì)利益博弈的失衡

從表面上看，分享遺傳資源知識(shí)產(chǎn)權(quán)惠益僅是相關(guān)利益分配問題，但從深層次看，其實(shí)質(zhì)反映的是發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家在遺傳資源獲取、研發(fā)、利用過程中的利益博弈。雖然，從地理位置和分布情況看，遺傳資源多集中于發(fā)展中國家，但在與發(fā)達(dá)國家的 “遺傳資源知識(shí)產(chǎn)權(quán)惠益分享的利益博弈”中，發(fā)展中國家卻因“自身在經(jīng)濟(jì)與技術(shù)研發(fā)實(shí)力上的劣勢(shì)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的功利性、發(fā)達(dá)國家主張的所謂人類共同遺產(chǎn)”等因素影響，處于不利的地位。

（一）發(fā)展中國家在經(jīng)濟(jì)與技術(shù)研發(fā)實(shí)力上的劣勢(shì)

從經(jīng)濟(jì)實(shí)力與技術(shù)水平看，聯(lián)合國開發(fā)計(jì)劃署曾通過《人類發(fā)展報(bào)告》指出，占世界人口20%的發(fā)達(dá)國家所擁有的總產(chǎn)值占世界總產(chǎn)值的86%，而占世界人口75%的發(fā)展中國家只占世界總產(chǎn)值的14%。⑥朱炎生：《發(fā)展權(quán)的演變與實(shí)現(xiàn)途徑》，載《廈門大學(xué)學(xué)報(bào)》2001年第3期。同時(shí)，在遺傳資源獲取、研發(fā)、利用及其知識(shí)產(chǎn)權(quán)惠益分配中，發(fā)達(dá)國家也充分利用了自己在經(jīng)濟(jì)與技術(shù)研發(fā)實(shí)力上的優(yōu)勢(shì)，輔之以“遺傳資源是人類共同的遺產(chǎn)”的幌子，通過生物剽竊、生物勘探等方式，竊取、騙取等手段，攫取發(fā)展中國家的遺傳資源，并將之知識(shí)產(chǎn)權(quán)化，獨(dú)占遺傳資源的知識(shí)產(chǎn)權(quán)惠益。而且，有些甚至還要求發(fā)展中國家支付高額的遺傳資源研發(fā)產(chǎn)品使用費(fèi)，從而在“遺傳資源知識(shí)產(chǎn)權(quán)惠益分享的利益博弈”中占據(jù)有利位置。

例如就國際多邊種質(zhì)資源的交換機(jī)制而言，國際上所建立的種質(zhì)資源庫例如國際農(nóng)業(yè)研究中心（IARCs），名義上是在利益對(duì)等基礎(chǔ)上，收集“各國”的遺傳資源，為“各國”的遺傳資源“共同利用”提供便利。但事實(shí)上——收集的主要是發(fā)展中國家的遺傳資源（因?yàn)檫z傳資源大國主要是以發(fā)展中國家為主）；但這些種質(zhì)資源庫建立的實(shí)質(zhì)目的則主要是為了滿足發(fā)達(dá)國家的需求，為發(fā)達(dá)國家的遺傳資源獲取與利用提供便利。顯然在這一過程中，發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家的利益關(guān)系及其分配是不對(duì)等的。在發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家之間，一方面是發(fā)達(dá)國家對(duì)遺傳資源利用的需求巨大，同時(shí)又借助其在遺傳資源價(jià)值的認(rèn)識(shí)及信息掌握的優(yōu)勢(shì)，要求發(fā)展中國家大量提供優(yōu)質(zhì)的遺傳資源（例如中國農(nóng)科品種資源研究所20年間的記錄，通過官方交換途徑，向國際機(jī)構(gòu)和國家輸出約2.8萬個(gè)遺傳資源材料，從質(zhì)量上看輸出到國外的材料大都是國外育種機(jī)構(gòu)指定要求的遺傳材料，很多是野生親緣種和優(yōu)良的地方品種⑦薛達(dá)元：《中國生物遺傳資源現(xiàn)狀與保護(hù)》，中國環(huán)境科學(xué)出版社2005年版，第16頁。）。另一方面，則是發(fā)展中國家基于經(jīng)濟(jì)與技術(shù)研發(fā)水平差距，對(duì)遺傳資源不夠了解、信息掌握不完全（不管是對(duì)自己的，還是對(duì)發(fā)達(dá)國家的遺傳資源），不僅利用水平低，而且利用數(shù)量又少，也沒能提出對(duì)等的交換優(yōu)質(zhì)遺傳資源的條件。因此存在一系列問題，如：所欲換取的“目的性遺傳材料”不太明確，對(duì)獲取的國外遺傳資源不能提出具體統(tǒng)一的清單，所謂的“對(duì)等交換獲取”實(shí)質(zhì)卻陷于“主觀、盲目”等。顯然，發(fā)達(dá)國家充分利用了自己在經(jīng)濟(jì)與技術(shù)研發(fā)實(shí)力上的優(yōu)勢(shì)，主導(dǎo)了國際多邊種質(zhì)資源交換機(jī)制的設(shè)立與運(yùn)行，使利益博弈發(fā)生了偏離。

（二）知識(shí)產(chǎn)權(quán)機(jī)制運(yùn)行的功利性取向

知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為現(xiàn)代類型的知識(shí)及其創(chuàng)新的保護(hù)機(jī)制，它在促進(jìn)科技發(fā)展與社會(huì)進(jìn)步方面發(fā)揮了重要作用。而且隨著生物技術(shù)的發(fā)展，這一保護(hù)機(jī)制也在不斷加強(qiáng)與擴(kuò)展。但是，種種跡象表明，現(xiàn)行的相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度即使宣稱其宗旨是促進(jìn)人類社會(huì)知識(shí)產(chǎn)品的開發(fā)與技術(shù)進(jìn)步，實(shí)際上其首要的目的與作用卻是——維護(hù)知識(shí)產(chǎn)品與研發(fā)技術(shù)背后的經(jīng)濟(jì)利益。一定程度上，現(xiàn)有的相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度在立法目的上就具有很大的功利性，如在專利立法中，它只對(duì)那些直接應(yīng)用于實(shí)際產(chǎn)業(yè)的實(shí)用技術(shù)提供保護(hù)，至于該技術(shù)對(duì)人類知識(shí)總量及后續(xù)創(chuàng)造有多大貢獻(xiàn)，專利法并不關(guān)注。專利法自身沒有也不可能完全承擔(dān)起促進(jìn)整個(gè)人類技術(shù)進(jìn)步的重任?！八挥性跒樽陨泶嬖诘暮侠硇赃M(jìn)行辯護(hù)時(shí)才搬出，促進(jìn)人類科技創(chuàng)新之類的目標(biāo)來。”⑧崔國斌：《基因技術(shù)的專利保護(hù)與利益分享》，http：//sub.whu.edu.cn/cctcc/swjszlfg/xzgd2.htm，2014年3月5日訪問。在遺傳資源的獲取與研發(fā)過程中，目前的現(xiàn)實(shí)是：許多發(fā)展中國家由于自身研發(fā)水平較低，沒有能力利用遺傳資源創(chuàng)造出相應(yīng)的知識(shí)產(chǎn)品。相反，發(fā)達(dá)國家卻利用發(fā)展中國家在遺傳資源價(jià)值認(rèn)識(shí)、信息掌握、研發(fā)與經(jīng)濟(jì)實(shí)力上的劣勢(shì)，竊取、騙取或無償獲取發(fā)展中國家的遺傳資源，并以此為基礎(chǔ)研發(fā)出相應(yīng)的知識(shí)產(chǎn)品，進(jìn)而控制發(fā)展中國家對(duì)遺傳資源使用及相應(yīng)產(chǎn)品的生產(chǎn)和出口。當(dāng)前這樣的例子舉不勝舉：例如1991年，美國默克藥業(yè)集團(tuán)公司僅用100萬美元就買下了對(duì)哥斯達(dá)黎加的植物資源進(jìn)行篩選、研究和開發(fā)的權(quán)利。1997年，有“皇冠名珠”之稱的印度香米被一家美國公司申請(qǐng)了專利，直接影響印度每年3億美元的香米出口，盡管后來印度政府費(fèi)盡周折，仍失去了16項(xiàng)專利權(quán)。2001年，美國的一家公司利用現(xiàn)代生物技術(shù)開發(fā)出一種品質(zhì)與泰國“茉莉花香米”十分相似的新品種，在美國申請(qǐng)專利保護(hù)。對(duì)此，泰國農(nóng)民舉行了大規(guī)模的抗議活動(dòng)，要求政府保護(hù)本國傳統(tǒng)香米的生產(chǎn)和出口。據(jù)統(tǒng)計(jì)，美國通過各種途徑獲取的生物遺傳資源占其總量的90%，日本占85%。⑨《中國生物多樣性履約簡(jiǎn)報(bào)》2004年第1期，http：//www.dloer.gov.cn/ReadNews.asp?NewsID=311，2014年8月8日訪問。

顯然，對(duì)于遺傳資源的獲取與研發(fā)這樣一個(gè)過程，現(xiàn)行相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度所保護(hù)的僅僅是發(fā)達(dá)國家利用發(fā)展中國家遺傳資源之后衍生出的知識(shí)產(chǎn)品。如果說，此類衍生出來的知識(shí)產(chǎn)品是“流”的話，那么發(fā)展中國家及其擁有的遺傳資源就是“源”。但是處于“源”位置的發(fā)展中國家，非但沒有在發(fā)達(dá)國家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)惠益的“流”中獲得利益，反而還會(huì)因?yàn)榘l(fā)達(dá)國家設(shè)立專利權(quán)、植物新品種權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)，不僅在遺傳資源使用權(quán)上受限制，而且還要付出高額的研發(fā)產(chǎn)品使用費(fèi)?？梢哉f，現(xiàn)行相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度從根本上忽略了衍生權(quán)益的遺傳資源及其所有者利益。甚至可以進(jìn)一步說其保護(hù)的僅僅是發(fā)達(dá)國家在“合法外衣”掩飾下對(duì)發(fā)展中國家遺傳資源的盜用。發(fā)達(dá)國家在“遺傳資源知識(shí)產(chǎn)權(quán)惠益分享的利益博弈”中，充分利用了現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度表面上的“保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)”的特性，利用了其在經(jīng)濟(jì)與研發(fā)技術(shù)上的優(yōu)勢(shì)，獲得了非己所有的遺傳資源的排他性知識(shí)產(chǎn)權(quán)，達(dá)到了“壟斷性控制相應(yīng)遺傳資源及知識(shí)產(chǎn)品與排他性享有惠益”的目的。顯然，現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)機(jī)制運(yùn)行的功利性取向加劇了遺傳資源知識(shí)產(chǎn)權(quán)惠益分配失衡，甚至很大程度上已經(jīng)成為公平分享遺傳資源知識(shí)產(chǎn)權(quán)惠益的一種阻礙。這樣的結(jié)果使知識(shí)產(chǎn)權(quán)機(jī)制在立法本意與保護(hù)創(chuàng)新的理念等方面，都受到相應(yīng)程度的質(zhì)疑。

（三）發(fā)達(dá)國家的“人類共同遺產(chǎn)”的幌子

人類共同遺產(chǎn)是國際法的一個(gè)原則，其在1979年的 《關(guān)于各國在月球和其他天體上活動(dòng)的協(xié)定》和1982年的《聯(lián)合國海洋法公約》中有明確規(guī)定。那么，遺傳資源是否也可歸之為“人類共同遺產(chǎn)”，對(duì)此當(dāng)前發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家一直存在爭(zhēng)論。發(fā)達(dá)國家出于自由獲取遺傳資源的需要，認(rèn)為遺傳資源是“無主物”、“共有物”、“人類共同遺產(chǎn)”，猶如太空與深海，每個(gè)人都有權(quán)免費(fèi)地使用。1983年世界糧農(nóng)組織制定了植物基因資源的行動(dòng)綱領(lǐng)，具體規(guī)定了有關(guān)基因材料采集、保護(hù)與提供的基本原則，指出該行動(dòng)綱領(lǐng)的原則是“植物基因資源作為全人類的共同財(cái)產(chǎn)應(yīng)該在全球范圍內(nèi)無償提供給各國研究人員”。1989年聯(lián)合國糧農(nóng)組織第二十五屆大會(huì)通過的第4號(hào)決議（Resolution4/89）也認(rèn)為，植物遺傳資源是需要保護(hù)的人類共同遺產(chǎn)，應(yīng)為當(dāng)代及后代共同的利益而被自由獲取并使用。⑩同注⑦。顯然，發(fā)達(dá)國家正是利用這樣的旗號(hào)掩護(hù)，利用發(fā)展中國家對(duì)遺傳資源價(jià)值認(rèn)識(shí)的不完全及相關(guān)法律規(guī)則機(jī)制的不完備，而大肆在發(fā)展中國家進(jìn)行生物勘探與生物剽竊，無償或者低價(jià)攫取發(fā)展中國家的遺傳資源。

從表面上看，將遺傳資源歸之為“人類共同遺產(chǎn)”以供自由獲取，體現(xiàn)了一種公平。但是在實(shí)質(zhì)上其掩蓋了這樣一個(gè)事實(shí)：發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家在很多方面都有很大差距 （無論在遺傳資源擁有量、對(duì)遺傳資源價(jià)值的認(rèn)識(shí)程度，還是在經(jīng)濟(jì)與研發(fā)技術(shù)水平，遺傳資源獲取、研發(fā)與使用的法律規(guī)制等方面）；而且雙方的權(quán)利義務(wù)也處于一個(gè)不對(duì)等的位置。因此，如果說“人類共同遺產(chǎn)”的提出，其目的是追求遺產(chǎn)的全人類公平分享；那么，不同等的狀態(tài)與不對(duì)等的位置，在遺傳資源“人類共同遺產(chǎn)”幌子下，恰恰導(dǎo)致的是利益分配的更不公平。在全人類共同遺傳原則下，利益只是屬于那些掌握了先進(jìn)研發(fā)技術(shù)的發(fā)達(dá)國家，發(fā)展中國家基本無法獲取利益，最終還可能因?yàn)槔帽緡z傳資源而向發(fā)達(dá)國家支付高額的知識(shí)產(chǎn)品使用費(fèi)。這明顯違背了“人類共同遺產(chǎn)”口號(hào)提出的初衷，也加大了兩者在遺傳資源知識(shí)產(chǎn)權(quán)惠益分配上的失衡，也使發(fā)展中國家處于不利的境地。

為此，發(fā)展中國家不斷向發(fā)達(dá)國家主張的“人類共同遺產(chǎn)原則”幌子提出質(zhì)疑，主張自然資源國家主權(quán)；認(rèn)為遺傳資源既然位于一國國內(nèi)，就應(yīng)當(dāng)視其為國內(nèi)“資源”，屬于所在國主權(quán)管轄和控制下的“自然資源”，國家對(duì)遺傳資源享有“自然資源永久主權(quán)”。在《生物多樣性公約》談判期間，發(fā)展中國家堅(jiān)決反對(duì)發(fā)達(dá)國家提出“人類共同遺產(chǎn)”這一主張，主張對(duì)其本國生物多樣性及遺傳資源的永久權(quán)，最終在CBD締結(jié)談判中取得勝利。CBD的序言中指出：“重申各國對(duì)自己的生物資源擁有主權(quán)權(quán)利。”第3條明確規(guī)定：“依照聯(lián)合國憲章和國際法原則，各國具有依據(jù)其環(huán)境政策開發(fā)其資源的權(quán)利，同時(shí)亦負(fù)有責(zé)任，確保在它管轄或控制范圍內(nèi)活動(dòng)，不致對(duì)其他國家的環(huán)境或國家管轄范圍以外地區(qū)的環(huán)境造成損害。”第15條再次確認(rèn)：“各國對(duì)其自然資源擁有主權(quán)權(quán)利，因而可否取得遺傳資源的決定權(quán)屬于國家政府，并依照國家法律行使?！边@明確了遺傳資源提供方對(duì)其境內(nèi)的遺傳資源享有永久主權(quán)。根據(jù)自然資源的國家主權(quán)原則，發(fā)展中國家對(duì)遺傳資源以及遺傳資源相關(guān)經(jīng)濟(jì)活動(dòng) （如獲取和商業(yè)開發(fā)等）都享有絕對(duì)的永久主權(quán)。具體而言，享有占有、使用和自由處置其遺傳資源，自由決定和控制遺傳資源的勘探、開發(fā)、利用和營銷，根據(jù)國家發(fā)展與環(huán)境政策管理和保護(hù)遺傳資源，管理外國的獲取及獲取后續(xù)活動(dòng)，公平合理分享遺傳資源開發(fā)活動(dòng)產(chǎn)生的惠益等權(quán)利。對(duì)其境內(nèi)生物資源的獲取及其他相關(guān)活動(dòng)，發(fā)展中國家有權(quán)進(jìn)行管制，其他國家或其國民獲取和利用其生物資源必須以 “共同商定的條件”為基礎(chǔ)。因此，在發(fā)展中國家向使用者提供生物資源時(shí)，必須要求可以獲取技術(shù)并分享惠益。?Ayesha Diaz，In the Light of UNCED：Permanent Sovereignty over Natural Resources，（24）Environmental Policy and Law，4，1994，P.164.

在20世紀(jì)90年代以前，“遺傳資源是全人類的遺產(chǎn)，應(yīng)該為大家自由使用”也許是人們的普遍認(rèn)識(shí)。但是，自然資源的國家主權(quán)理論則從根本上顛覆了“人類共同遺產(chǎn)”這一原則所謂的合法性。顯然，在當(dāng)前這個(gè)經(jīng)濟(jì)、科技競(jìng)爭(zhēng)激烈的國際社會(huì)中，發(fā)展中國家無疑處于相對(duì)劣勢(shì)，自然資源的國家主權(quán)理論無疑是不可缺少的自我保護(hù)手段。對(duì)于發(fā)展中國家來說，只有堅(jiān)持自然資源的國家主權(quán)理論，才能爭(zhēng)取與發(fā)達(dá)國家同等的國際地位，有效增加遺傳資源領(lǐng)域談判的分量，運(yùn)用法律武器抵制外來干涉和掠奪及發(fā)達(dá)國家所強(qiáng)加的各種不平等條件，使本國的遺傳資源獲得保護(hù)。當(dāng)前，由于發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家在立場(chǎng)和出發(fā)點(diǎn)上還有諸多不同，因此雙方關(guān)于遺傳資源獲取及其知識(shí)產(chǎn)權(quán)惠益分配的具體建議還相去甚遠(yuǎn)。對(duì)于當(dāng)前“發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家在知識(shí)產(chǎn)權(quán)惠益分配上的失衡及其意見的分歧”問題，如果說“遺傳資源的分布不均衡”是其中的一個(gè)客觀條件原因，“價(jià)值評(píng)估的失衡”是其中的一個(gè)主觀認(rèn)識(shí)原因，那么“雙方利益博弈的失衡”在很大程度上就是后天的法律制度建構(gòu)問題，其有待法律制度自身的調(diào)整來加以解決。

三、“從失衡到公平分享”的法理基礎(chǔ)：關(guān)民共享理論

（一）知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度不應(yīng)排除非創(chuàng)造性勞動(dòng)

一般情況下，鼓勵(lì)創(chuàng)造性勞動(dòng)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度設(shè)立與運(yùn)行的重要目的。因此，我們會(huì)很容易認(rèn)為——只有那些為專利產(chǎn)品提供了創(chuàng)造性勞動(dòng)的一方，才有權(quán)分享專利。所以，對(duì)于“遺傳資源提供方可否參與遺傳資源知識(shí)產(chǎn)權(quán)惠益分享的問題”，許多人可能就會(huì)有一系列疑慮：僅僅因?yàn)樘峁┻z傳資源原材料，就要求參與專利成果分配，這樣是否公平？?jī)H僅基于對(duì)遺傳資源的占有就要參與惠益分享，是否會(huì)動(dòng)搖知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度基礎(chǔ)？為此，許多人也就會(huì)得出這樣的結(jié)論：既然遺傳資源提供方在遺傳資源知識(shí)產(chǎn)品創(chuàng)造過程中，只是采取了交付遺傳資源的行為，并未對(duì)之付出創(chuàng)造性勞動(dòng)，那么就不應(yīng)該享有遺傳資源知識(shí)產(chǎn)權(quán)惠益。顯然，這樣的結(jié)論是有失偏頗的。誠然，鼓勵(lì)創(chuàng)造性勞動(dòng)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的一個(gè)重要目的，美國1793年專利法起草者杰斐遜也提出“創(chuàng)造性應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇犊?jiǎng)勵(lì)”的價(jià)值哲學(xué)。但是，必須明確的是，“鼓勵(lì)創(chuàng)造性勞動(dòng)”只是知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度目的追求的一個(gè)方面，“科學(xué)合理衡平知識(shí)產(chǎn)品的利益相關(guān)人的利益”才是其真正的深層功能與終極目標(biāo)。忽略了這一功能與目標(biāo)定位，將會(huì)給相應(yīng)的利益相關(guān)人帶來極大的不公平。

泰國香米事件就是其中的一個(gè)非常典型的例子：?胡培松、唐紹清、魏興華：《泰國香米事件及啟示》，載《中國稻米》2006年第4期。2001年，美國研究人員Chris Deren利用從國際水稻研究所獲得的泰國香米的種子（KDML105香米）作為研究的原材料，借助現(xiàn)代生物技術(shù)開發(fā)出一種品質(zhì)與泰國“茉莉花香米”十分相似的新品種。該品種比傳統(tǒng)的泰國香米要矮小，只需少量陽光就能在美國廣闊的平原上栽種，而且可以機(jī)械化推廣。同時(shí)，ChrisDeren也準(zhǔn)備在美國申請(qǐng)專利保護(hù)。但是問題是：Chris Deren的研發(fā)原材料，是以泰國香米的種子為研究樣本；同時(shí)Chris Deren既沒有與哪一方簽訂任何轉(zhuǎn)讓協(xié)議，也沒有與泰國政府訂立有關(guān)利益分享的協(xié)議。如此，如果專利申請(qǐng)得以成行，那么就會(huì)形成這樣一個(gè)怪圈——原本應(yīng)在該專利中受益的對(duì)象（泰國香米研究樣本的擁有方）并未因此而受益，相反卻因此付出高昂代價(jià)。樣本提供方會(huì)因?yàn)镃hris Deren的專利獲取，不僅失去對(duì)該問題進(jìn)行相應(yīng)研究與申請(qǐng)專利的機(jī)會(huì)，而且還要支付高額使用費(fèi)。更為嚴(yán)重的后果是，在此后的香米遺傳資源使用中，原料提供者會(huì)因?yàn)閷＠嬖诙艿街T多限制，失去繼續(xù)生產(chǎn)這些原材料的權(quán)利，迫使泰國農(nóng)民面臨放棄世代種植香米的境地。這對(duì)于泰國香米研究樣本提供方而言，顯然極為不公平。為此，泰國上至總理下至廣大農(nóng)民開展了一場(chǎng)舉世矚目的“泰國香米”保護(hù)戰(zhàn)。泰國商業(yè)部外貿(mào)廳、泰國大米出口商協(xié)會(huì)、美國經(jīng)營泰國大米進(jìn)口的公司（作為3個(gè)受損方），于2002年1月底聯(lián)署向美國對(duì)外貿(mào)易委員會(huì)（FTC）狀告美國侵權(quán)方，最后迫使其撤銷了部分專利。類似的案例還有印度香米事件。顯然，簡(jiǎn)單將遺傳資源提供方排除在知識(shí)產(chǎn)權(quán)惠益分享之外既不合理也不公平，其違背了知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度運(yùn)行的深層目的。

更何況，即使是“未提供創(chuàng)造性勞動(dòng)”，也不意味著必定無法享有知識(shí)產(chǎn)權(quán)惠益。職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的相應(yīng)規(guī)定恰恰給出了相關(guān)的論證。如我國的《專利法》第6條第1款規(guī)定：“執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請(qǐng)專利的權(quán)利屬于該單位；申請(qǐng)被批準(zhǔn)后，該單位為專利權(quán)人。”第3款規(guī)定：“利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造，單位與發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人訂有合同，對(duì)申請(qǐng)專利的權(quán)利和專利權(quán)的歸屬作出約定的，從其約定。”顯然，在職務(wù)發(fā)明中，單位事實(shí)上并未提供創(chuàng)造性勞動(dòng)，而僅僅是提供了相應(yīng)的資金、材料等條件，其在專利技術(shù)的生產(chǎn)中所擔(dān)任的角色只是相當(dāng)于一個(gè)投資人。但是《專利法》卻將專利權(quán)授予了單位。而這與遺傳資源的提供者所處的角色是完全一致的。顯然，讓遺傳資源原材料提供者分享遺傳資源知識(shí)產(chǎn)權(quán)惠益無可厚非。

（二）惠益分享的理論闡釋：關(guān)民共享理論

有關(guān)提供非創(chuàng)造性勞動(dòng)的惠益分配問題，美國威廉·伊文教授和愛德華·弗里曼教授提出的著名的 “關(guān)民共享利益原則”進(jìn)行了重要的理論闡釋?！瓣P(guān)民共享利益原則”主張利益應(yīng)由利益創(chuàng)造者和創(chuàng)造利益的相關(guān)貢獻(xiàn)者共享。盡管該理論最先提出是基于經(jīng)濟(jì)倫理視角，但是將之延展至遺傳資源領(lǐng)域也是有充足的理由。不可否認(rèn)，研究人員的研發(fā)行為在遺傳資源之知識(shí)產(chǎn)品的形成及其利益產(chǎn)生過程中起關(guān)鍵性作用，但是遺傳資源提供者在其中的作用也不容忽視：首先，其所提供的遺傳資源是相應(yīng)知識(shí)產(chǎn)品衍生之源，否則所謂的知識(shí)產(chǎn)品研發(fā)就是“無源之水，無本之木”；其次，遺傳資源提供者在遺傳資源的使用、保存過程中長(zhǎng)期以來積累的知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)，為知識(shí)產(chǎn)品的形成提供了重要財(cái)富；另外，遺傳資源自身也是一種非常特殊的研究樣本，一般不能從普通市場(chǎng)上得到。它的特定性與有限獲取性更是使樣本提供者的貢獻(xiàn)很難替代；同時(shí)，也只有原材料提供者能夠在知識(shí)產(chǎn)權(quán)惠益分享中獲利，研發(fā)者才可能源源不斷地獲得遺傳資源樣本。

在當(dāng)前國際社會(huì)，有關(guān)遺傳資源知識(shí)產(chǎn)權(quán)惠益的要求日益高漲。特別是集中于發(fā)展中國家。印度代表團(tuán)在1996年WTO的有關(guān)會(huì)議上，就指出TRIPs第27條第3款（b）關(guān)于生物技術(shù)專利保護(hù)的規(guī)定與《生物多樣性公約》有沖突，要求對(duì)規(guī)定進(jìn)行研究和修改，巴西和一些非洲國家也表示了支持和贊同。?張清奎：《試論生物技術(shù)專利保護(hù)所面臨的新挑戰(zhàn)》，載《專利法研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2001年版，第115頁。2000年12月，歐美生物技術(shù)顧問聯(lián)合論壇第二屆歐美峰會(huì)在華盛頓召開，論壇也在向峰會(huì)提交的一份報(bào)告中提出了富有建設(shè)性的意見：如農(nóng)民利益的保障與研究?jī)?yōu)先，對(duì)任何一項(xiàng)發(fā)明所利用的傳統(tǒng)或土著的醫(yī)學(xué)或農(nóng)業(yè)方面的知識(shí)給予一定的回報(bào)等。國際社會(huì)也意識(shí)到這個(gè)問題，并開始采取措施對(duì)待相應(yīng)的“生物剽竊”行為，要求利用遺傳資源開發(fā)產(chǎn)品的現(xiàn)代技術(shù)公司與資源國分享有關(guān)生物產(chǎn)品利潤或支付特許使用費(fèi)。?資料來源于http：//www.chinagenenet.com/news-news.asp，2014年8月8日訪問。而《生物多樣性公約》（CBD）及《波恩準(zhǔn)則》國際條約的簽署，更是為遺傳資源的獲取與惠益分享奠定了制度基礎(chǔ)。CBD第15條第7款規(guī)定締約國可以采取立法、行政、政策等措施，以期與提供遺傳資源的締約國公平分享研究和開發(fā)此種資源的成果以及商業(yè)和其他方面利用此種資源所獲的利益。CBD第19條則規(guī)定了具體的惠益方式，如讓提供遺傳資源的發(fā)展中國家參與到遺傳資源的研究中，以及發(fā)展中國家優(yōu)先取得遺傳資源的惠益。這是關(guān)于遺傳資源的惠益分享第一次在國際條約上予以確認(rèn)。而2001年各國代表在德國波恩制定的《波恩準(zhǔn)則》更是詳細(xì)規(guī)定了遺傳資源獲取與惠益分享的步驟，確定了事先知情同意制度，給遺傳資源知識(shí)產(chǎn)權(quán)惠益分享進(jìn)一步提供了有利的制度支持。

因此，法律在授予相應(yīng)的遺傳資源專利權(quán)過程中，必須考慮遺傳資源樣本提供者的貢獻(xiàn)。更何況在當(dāng)前，許多基于商業(yè)目的的遺傳資源基因研究還具有巨大的功利性，基因關(guān)鍵環(huán)節(jié)的突破將會(huì)帶來無窮的經(jīng)濟(jì)利益。因此，必須遵循“關(guān)民共享利益”原則，考慮“高價(jià)值研究樣本的有限可獲取性與潛在價(jià)值無限性”之間的利益衡平。否則，對(duì)于提供遺傳資源研究樣本一方而言，明顯有失公允。

當(dāng)然，“關(guān)民共享”畢竟是一種倫理準(zhǔn)則，帶有濃重的同情弱者的感情色彩。但是感情不能代替法律。因此，還需要相應(yīng)的制度配置給予進(jìn)一步的落實(shí)。

四、“從失衡到公平分享”的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)：“遺傳資源提供行為”的價(jià)值評(píng)估

遺傳資源提供方如果要在遺傳資源知識(shí)產(chǎn)權(quán)中獲得公平、合理、充分的惠益分享，首先就需要對(duì)“遺傳資源的提供行為”在遺傳資源知識(shí)產(chǎn)品形成中的貢獻(xiàn)與價(jià)值作一完整的評(píng)估。顯然，它與一般情況下的知識(shí)產(chǎn)品研發(fā)原料提供有很大區(qū)別。正是因?yàn)閲@遺傳資源所形成的一系列特殊性，決定了“提供遺傳資源”的價(jià)值與意義必然遠(yuǎn)勝于提供一般“物”。這些特殊性主要表現(xiàn)在：

1.遺傳資源自身的特殊性使遺傳資源不同于一般的原料。其特定性與有限獲取性，使其一般不能從普通市場(chǎng)上得到，也不同于傳統(tǒng)礦物資源鐵、煤等在全球各地有廣泛儲(chǔ)備或分布。而這也使提供者的提供行為在知識(shí)產(chǎn)品研發(fā)中的貢獻(xiàn)無法替代。

2.遺傳資源知識(shí)產(chǎn)品形成的特殊性決定了其更為重要的價(jià)值與意義。對(duì)于傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)品研發(fā)（如傳統(tǒng)意義的專利研發(fā)），研發(fā)樣本提供者主要是通過銷售用于制造專利產(chǎn)品的原料來獲得利益。因此，即使提供者不參與專利惠益分享，也不會(huì)直接與專利權(quán)人產(chǎn)生利益沖突和顯失公平問題。因?yàn)閭鹘y(tǒng)意義的專利技術(shù)研發(fā)者在獲得專利后，只要專利產(chǎn)品繼續(xù)生產(chǎn)，就對(duì)原材料有不斷的需求，則原材料提供者就可不斷借助原材料的提供而持續(xù)獲利。然而，以遺傳資源為本體的專利研發(fā)與生產(chǎn)卻存在極大不同。研發(fā)者在提純出遺傳資源基因后，就可以大量對(duì)該遺傳資源進(jìn)行復(fù)制，因此也就不需要再購買該原材料，遺傳資源提供者自然也就很難繼續(xù)從專利的后續(xù)生產(chǎn)中獲益（提供者甚至還可能因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)的存在而失去繼續(xù)生產(chǎn)該原材料的權(quán)利）。

3.遺傳資源不同于一般意義的知識(shí)產(chǎn)品研發(fā)原材料的另一原因是其還包含了諸多重要的遺傳資源信息。這些信息是其他原材料所沒有附帶的。而這些信息恰巧是知識(shí)產(chǎn)品形成的關(guān)鍵因素。在遺傳資源知識(shí)產(chǎn)品研發(fā)與生產(chǎn)過程中有三個(gè)獨(dú)立的階段：遺傳資源的提供；遺傳信息的發(fā)現(xiàn)、鑒定與解碼；基本信息的處理與相應(yīng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的市場(chǎng)開發(fā)。其中，基礎(chǔ)研究階段關(guān)注于發(fā)現(xiàn)、鑒定和編碼DNA序列或其他的生物化學(xué)信息。在產(chǎn)業(yè)開發(fā)階段中，前期得到的這些基本信息用于開發(fā)中間產(chǎn)品或最終產(chǎn)品（這些過程包括在新的遺傳信息基礎(chǔ)上合成新的遺傳基因、開發(fā)高產(chǎn)作物或新型技術(shù)等）。?同注⑤，第 26 頁。

不可否認(rèn)的是知識(shí)產(chǎn)品的真正價(jià)值在于相應(yīng)信息的傳遞與創(chuàng)造，而并非單純“物”的交接。遺傳資源的研發(fā)與生產(chǎn)和傳統(tǒng)礦物資源有很大不同，前者更關(guān)注在利用遺傳資源中得到的信息和知識(shí)產(chǎn)品的價(jià)值，而不是對(duì)遺傳資源本身的直接利用。因此，簡(jiǎn)單將“提供遺傳資源的行為”定性為是對(duì)于普通“物”的一種轉(zhuǎn)移或交易，進(jìn)而從物權(quán)轉(zhuǎn)移視角來界定利益分享問題顯然是不合適的，其價(jià)值評(píng)估也是不完全的，不能直接延伸至遺傳資源中遺傳與生物化學(xué)信息的價(jià)值體現(xiàn)與保護(hù)。

因此，如果遺傳資源的價(jià)值需要重新進(jìn)行完整的評(píng)估（正如前文所闡述的），那么同樣的，在遺傳資源知識(shí)產(chǎn)品研發(fā)與生產(chǎn)過程中，對(duì)遺傳資源擁有方提供遺傳資源行為的價(jià)值也需要一個(gè)完整的認(rèn)識(shí)；必須從“所提供的物、提供物中所包含的信息”兩個(gè)基點(diǎn)對(duì)“提供遺傳資源行為的價(jià)值”進(jìn)行重新評(píng)估與完整認(rèn)識(shí)。這是后續(xù)相應(yīng)遺傳資源知識(shí)產(chǎn)權(quán)界定及其惠益分享的基礎(chǔ)。

五、余論

綜合而言，就當(dāng)前遺傳資源的分布、遺傳資源研發(fā)技術(shù)與能力等方面比較而言，國際社會(huì)存在著明顯的差異。一定程度上，發(fā)展中國家在遺傳資源擁有量方面具有絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，發(fā)達(dá)國家則有更充足的資金、更先進(jìn)的技術(shù)及研發(fā)機(jī)制。而這也帶來了遺傳資源獲取及研發(fā)后的“遺傳資源知識(shí)產(chǎn)權(quán)惠益分配失衡”。在此期間，一方面，發(fā)達(dá)國家由于已經(jīng)充分意識(shí)到了遺傳資源在未來發(fā)展進(jìn)程中的重大價(jià)值。為此，發(fā)達(dá)國家借助自身的經(jīng)濟(jì)和研發(fā)能力優(yōu)勢(shì)，通過合作研究、出資購買，甚至剽竊的方式，大肆攫取發(fā)展中國家的遺傳資源，并在此基礎(chǔ)上研發(fā)新的技術(shù)或植物品種，并通過申請(qǐng)專利、技術(shù)轉(zhuǎn)讓等商業(yè)化途徑獲得巨大商業(yè)利潤。另一方面，發(fā)達(dá)國家還借助西方現(xiàn)行的知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)則，非但不承認(rèn)這些遺傳資源的來源，不支付這些“原料”開發(fā)及保護(hù)的任何費(fèi)用，讓提供遺傳資源的發(fā)展中國家分享相關(guān)研發(fā)成果的惠益；相反，還通過專利權(quán)、植物品種權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)形式，向發(fā)展中國家收取高額的遺傳資源研發(fā)產(chǎn)品使用費(fèi)。這使得作為遺傳資源提供方的發(fā)展中國家，經(jīng)濟(jì)上蒙受巨大損失，相應(yīng)的權(quán)益非但沒有得到應(yīng)有的保護(hù)，原有遺傳資源的使用權(quán)益甚至還受到了限制或排除，成為了新一輪的遺傳資源開發(fā)及利用過程中的受害國。

顯然，國際社會(huì)在不斷強(qiáng)化遺傳資源生物技術(shù)研究成果的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)同時(shí)，卻忽略了對(duì)遺傳資源生物技術(shù)創(chuàng)新的源泉——遺傳資源所有者的知識(shí)產(chǎn)權(quán)惠益保護(hù)。一定程度上，在當(dāng)前遺傳資源意味著巨大戰(zhàn)略性價(jià)值的時(shí)代背景下，相關(guān)的歐美知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)則已經(jīng)演變成為發(fā)達(dá)國家掠奪發(fā)展中國家的工具。這顯然對(duì)發(fā)展中國家（作為遺傳資源主要提供方）極不公平。這種不公平的利益分配也加劇了“遺傳資源研發(fā)后的知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸屬及其惠益分配的系列糾紛”，進(jìn)而也使之成為當(dāng)前一個(gè)急需研究解決的課題，已經(jīng)引起了包括發(fā)達(dá)國家在內(nèi)的廣泛關(guān)注。無疑，從目的與價(jià)值追求看，相應(yīng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的形成及機(jī)制運(yùn)行已呈現(xiàn)出受控于處于強(qiáng)勢(shì)地位的遺傳資源使用及研發(fā)方的利益取向，從而影響對(duì)處于經(jīng)濟(jì)及技術(shù)弱勢(shì)的遺傳資源提供方的真實(shí)需求的關(guān)注。進(jìn)而從根本上影響知識(shí)產(chǎn)權(quán)惠益在遺傳資源提供方與使用研發(fā)方的合理分配及分享。在此背景下，一方面，需要建立一系列公正、有效的遺傳資源利用及其知識(shí)產(chǎn)權(quán)惠益分享的國際條約與國內(nèi)制度，另一方面，需要各國（尤其發(fā)展中國家）積極提升各自在“現(xiàn)代戰(zhàn)略性資源——遺傳資源”領(lǐng)域的保護(hù)及博弈能力。這無疑對(duì)于公平分享遺傳資源知識(shí)產(chǎn)權(quán)惠益，提高各國保護(hù)遺傳資源的意識(shí)及積極性，實(shí)現(xiàn)人類對(duì)遺傳資源的可持續(xù)利用，有著非常重要的意義。而與此同時(shí)，從更深層次看，這也是對(duì)當(dāng)前國家生態(tài)治理體系及治理能力現(xiàn)代化的一次重要檢驗(yàn)，也為國家治理體系及治理能力現(xiàn)代化提供了一個(gè)“生發(fā)于傳統(tǒng)、深入到生態(tài)治理”的視角。