曾粵興

一切法律問(wèn)題，歸根結(jié)底都是文化問(wèn)題。文化是制度生成與發(fā)展的土壤，法律文化是法律制度賴以生存和發(fā)展的土壤。傳統(tǒng)的中國(guó)法律文化孕育了中華法系。由于亞洲東方都有人治、專制的傳統(tǒng)，特別是日本、韓國(guó)和東南亞諸國(guó)，自唐代起，漸次接受了中國(guó)儒家文化的薰陶，自覺(jué)學(xué)習(xí)、借鑒中國(guó)封建法律制度，從而形成了中華法系。但隨著西方法律文化的入侵，上述諸國(guó)大多逐漸接受了西方的法律制度，從而淡出了中華法系。

中國(guó)傳統(tǒng)的法律文化是一種倫理文化，它培育了以倫理法為特征的中華法系，它有糟粕，也有精華，遺憾的是隨著國(guó)民政府六法全書的廢除，它的生命也被突然中斷，我們從前蘇聯(lián)、歐洲、美國(guó)引入的法律制度，在很大程度上建立在法律文化的斷層上，因而很容易水土不服。

根據(jù)辯證唯物主義和歷史唯物主義原理，在經(jīng)濟(jì)全球化時(shí)代，我們的法律制度、法律文化在建立或者保持自己特色的同時(shí)，不可避免地需要與世界人民共同追求的法律制度、法治文化具有一定程度的趨同性，因此，中國(guó)法律文化的再造，就成為一個(gè)不能回避的現(xiàn)實(shí)命題。

一個(gè)民族的倫理觀念和法律觀念一樣，都是該國(guó)文化的重要組成部分。法律文化、倫理文化是民族與國(guó)家建立政治制度、法律制度的基礎(chǔ)。文化具有強(qiáng)大的融合力、排斥力、扭曲力和改造力。一般而言，什么樣的倫理文化培育什么樣的法律制度，但外源的法律制度有可能改造與之不相適應(yīng)的倫理文化，或者在本土倫理文化中被融合、扭曲甚至被抵觸、淘汰。

一切法律都不同程度地體現(xiàn)著立法者所奉行或者認(rèn)可的倫理道德。法律在公民心靈深處的地位與影響，既取決于政府在各種社會(huì)倫理關(guān)系中的倫理形象，也取決于法律本身與社會(huì)倫理的符合程度。

中國(guó)歷史久遠(yuǎn)，法律制度的雛形可以追溯到原始社會(huì)末期，成文的法律制度至少形成于春秋時(shí)代，以《呂刑》為代表的刑法著作則產(chǎn)生于西周穆王時(shí)期；戰(zhàn)國(guó)時(shí)代百家爭(zhēng)鳴，一批杰出的思想家、政治家、教育家為中華民族奉獻(xiàn)了璀璨的法律思想，從此以后，從私家注律到官府注律再到官府、私家均可注律，律學(xué)一路跌跌撞撞發(fā)展，至清代達(dá)到鼎盛。①參見(jiàn)曾粵興：《刑法學(xué)方法的一般理論》，人民出版社2005年版，第227頁(yè)。法律思想、法學(xué)著作、法律制度的共生并長(zhǎng)、相得益彰，匯聚成世界東方燦爛的中華法律文化。

清末修律，引入了四方法律思想為核心的近代法律文化，催生了西式法律體系和共和制度，隨后，共產(chǎn)主義運(yùn)動(dòng)在蘇俄的成功，又催生了社會(huì)主義法系，以工具論為特征的法律觀念輸入新中國(guó)，影響長(zhǎng)達(dá)半個(gè)世紀(jì)?？梢哉f(shuō)，當(dāng)代中國(guó)的法律文化已經(jīng)難以再用“傳統(tǒng)法律文化”概括，傳統(tǒng)的中國(guó)法律文化正在悄然發(fā)生變化。盡管思想的碰撞時(shí)隱時(shí)現(xiàn)，甚至在法學(xué)方法論上觀點(diǎn)紛呈，但全球化的法治的實(shí)踐與發(fā)展，幾乎決定了中國(guó)法律文化向法治文化發(fā)展的方向。

不過(guò)，法治文化的形成雖然是緩慢的但決不是自發(fā)的，它需要思想家和法律共同體的引領(lǐng)，需要人民大眾的實(shí)踐加以實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，法律文化的發(fā)展變化不可能是革命性的而必然是漸進(jìn)性的、改良性的。引領(lǐng)法律文化的發(fā)展演進(jìn)，需要清醒地認(rèn)識(shí)到，當(dāng)今中國(guó)的法律文化不僅脫胎于傳統(tǒng)法律文化，而且傳統(tǒng)觀念、傳統(tǒng)思想的影響根深蒂固。因此，改造中國(guó)法律文化，首先必須正視并反思中國(guó)的傳統(tǒng)法律文化。

一、中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的特點(diǎn)

隨著漢代統(tǒng)一的封建政權(quán)的建立，以禮教和仁治為核心的儒家思想和以不論大夫平民 “一斷于刑”為精神實(shí)質(zhì)的法家思想奇跡般地走向融合，儒家的法律思想在全中國(guó)范圍內(nèi)取得正統(tǒng)地位，從而使中國(guó)法律成為倫理法。儒家原本倡導(dǎo)明德慎罰，強(qiáng)調(diào)禮治，經(jīng)過(guò)孔孟的體系化改造，包含了禮治、德治、中庸、仁愛(ài)和德主刑輔等思想。這種思想倡導(dǎo)的禮、德、仁愛(ài)以等級(jí)制度為核心，主張“君為臣綱、父為子綱、夫?yàn)槠蘧V”；法家主張“一切皆有法式”、“以刑去刑”，偏好嚴(yán)刑峻法。儒法合流后，尤其是從漢武帝開(kāi)始，禮變成了法，禮法合一，禮治與所謂的“法治”高度一致。同時(shí)，法家的重刑主義思想深刻地改造了儒家思想主導(dǎo)下的法治文化、法律制度，“亂世用重典”成為歷朝歷代統(tǒng)治者的治國(guó)寶典，盛世亦多刑獄、多酷刑，如盛唐時(shí)期以及大明后期（前者向世界開(kāi)放的文化態(tài)度，消減了酷刑文化的后果，促成了盛世的形成；后者閉關(guān)鎖國(guó)的文化態(tài)度，在酷刑文化和舉報(bào)文化的逼迫下，適逢農(nóng)業(yè)連年歉收，最終導(dǎo)致政權(quán)滅亡）。我們大致可以說(shuō)，中庸被打破，仁愛(ài)缺市場(chǎng)。

但是，辯證地看，傳統(tǒng)法治文化存在著等級(jí)特權(quán)意識(shí)濃厚、權(quán)利意識(shí)缺失、消極看待訴訟方式、訴訟成仇、始終有“人”凌駕于法律之上等種種弊端，但其“息訟”的文化觀念不僅有“和為貴”的儒家思想支撐，而且有善良風(fēng)俗習(xí)慣等民間法治文化支撐，其基本優(yōu)點(diǎn)至少有以下幾個(gè)方面：第一，傳統(tǒng)法治文化中有重親情、講人倫因素，如耄耋免死、親親相隱，甚至以皇室的仁愛(ài)入法，如“八議”制度（賢、能、勤、功、親、故、貴、賓）；第二，倫理與法制高度一致，倫理是法律的靈魂，法律是倫理的政治支柱，從而既能強(qiáng)化國(guó)民的倫理觀念，又能使國(guó)民容易認(rèn)同法律；第三，中庸思想與寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策具有暗合性。

孔子說(shuō)：“過(guò)猶不及?！眮喞锸慷嗟抡f(shuō)：“過(guò)度與不及都屬于惡，中庸才是德性。”“德性就是中庸……中庸才是德性?！雹谕鹾Ｃ鳎骸秱惱韺W(xué)原理》（第2版），北京大學(xué)出版社2005年版，第332頁(yè)。近10年來(lái)，中央倡導(dǎo)的寬嚴(yán)相濟(jì)也鮮明地體現(xiàn)了辯證法的基本原理。寬與嚴(yán)，分開(kāi)來(lái)看的話無(wú)疑是兩個(gè)極端，但是任何極端的都不妥當(dāng)，至于什么時(shí)候?qū)?、什么時(shí)候嚴(yán)，要以具體情況具體對(duì)象而定。寬嚴(yán)相濟(jì)就是中庸之道，中庸體現(xiàn)公平。

但是，我們必須高度重視傳統(tǒng)法律文化的弊病，才有可能針對(duì)這些弊病積極采取措施改良中國(guó)法律文化，建設(shè)現(xiàn)代法治文化。綜合學(xué)界的研究成果，傳統(tǒng)法律文化主要存在以下弊端：

（一）特權(quán)、等級(jí)思想嚴(yán)重

以儒家思想為根基的傳統(tǒng)法律文化，充滿等級(jí)、特權(quán)思想，這與法治所崇尚的以平等為根基的現(xiàn)代法治精神是背道而馳的。儒家杰出代表孔子倡導(dǎo)“出刑入禮”、“德主刑輔”，德與禮是相通的。孔子、孟子、荀子都堅(jiān)持“禮治”，主張用“禮”的精神支配政治生活。盡管孔孟之“禮”包含了“為國(guó)以禮”和“為法以禮”兩方面內(nèi)容，前者維護(hù)世襲特權(quán)，后者維護(hù)宗法家族統(tǒng)治，而荀子之“禮”為“法之大分而類之綱紀(jì)”，即排斥“為國(guó)以禮”而獨(dú)倡“為法以禮”，實(shí)質(zhì)上與“法”是近義詞，但都維護(hù)專制等級(jí)制度。③參見(jiàn)武樹(shù)臣：《中國(guó)傳統(tǒng)法律文化》，北京大學(xué)出版社1994年版，第348～349頁(yè)。需要說(shuō)明的是，雖然荀子反對(duì)特權(quán)，主張“不別親疏，不疏貴賤，一斷于法”，但在整個(gè)專制社會(huì)只能是一種理想。武樹(shù)臣先生指出：“儒家既主張建立禮樂(lè)征伐自天子出的大一統(tǒng)王朝，又強(qiáng)調(diào)君臣上下尊卑長(zhǎng)幼之序；既重視德政教化，又不一般地排斥法律刑罰的作用，故有利于維護(hù)王朝的根本利益和社會(huì)的安寧?！雹芪錁?shù)臣：《中國(guó)傳統(tǒng)法律文化》，北京大學(xué)出版社1994年版，第359頁(yè)。

自清末修律以來(lái)，反對(duì)等級(jí)特權(quán)一直不是各種革命的重點(diǎn)，甚至新中國(guó)成立后，還借鑒了前蘇聯(lián)的各種等級(jí)特權(quán)制度，不僅為腐敗埋下了種子，而且為現(xiàn)代法治鋪設(shè)了障礙。全面推進(jìn)法治，首先必須根除等級(jí)特權(quán)這一最大的文化痼疾。

（二）家國(guó)一體、家長(zhǎng)思想導(dǎo)致皇權(quán)的運(yùn)用充滿大家長(zhǎng)色彩

古代中國(guó)以血緣為紐帶，由家而國(guó)、家國(guó)同構(gòu)的社會(huì)政治結(jié)構(gòu)，造成了中國(guó)古代社會(huì)政治與倫理的合一。德治傳統(tǒng)形成的社會(huì)基礎(chǔ)就是宗法血緣社會(huì)組織結(jié)構(gòu)。⑤參見(jiàn)孫光妍：《和諧：中國(guó)傳統(tǒng)法的價(jià)值追求》，中國(guó)法制出版社2007年版，第24頁(yè)。儒家思想倡導(dǎo)“齊家治國(guó)平天下”，家與國(guó)沒(méi)有明顯的區(qū)分。秦始皇一統(tǒng)天下，天下即為皇帝的家。家天下滋生家長(zhǎng)思想，皇帝就是國(guó)家的大家長(zhǎng)，儒家關(guān)于君為臣綱、父為子綱、夫?yàn)槠蘧V的禮教原則，也演化為治國(guó)的原則，皇權(quán)的運(yùn)用從此充滿大家長(zhǎng)色彩，各級(jí)官員即為黎民百姓之“父母官”，黎民百姓即為官員之“子民”，以至改革開(kāi)放后，被平反冤獄的一些人沒(méi)有“公民”意識(shí)，將所蒙受的災(zāi)難下意識(shí)比喻為“母親打錯(cuò)了孩子”。這種文化現(xiàn)象與現(xiàn)代法治所要求的公民意識(shí)、人民主體意識(shí)格格不入。

（三）儒家教義本質(zhì)上與平等、自由觀念存在內(nèi)在的沖突

盡管荀子主張法律面前人人平等，商鞅也作過(guò)這方面的努力，但儒家主流的思想竭力維護(hù)宗法血緣關(guān)系帶來(lái)的人格與法律地位的不平等，儒家的“禮”在相當(dāng)程度上成為追求自由的人們的精神枷鎖，因此，法制史學(xué)家公認(rèn)中國(guó)傳統(tǒng)法律思想缺乏“權(quán)利”觀念，但凡接受過(guò)儒家思想教誨的人從小就懂得“服從”的道理。雖然短暫的戰(zhàn)國(guó)時(shí)代由于思想解放而造就了百家爭(zhēng)鳴的局面，但秦始皇焚書坑儒、漢武帝獨(dú)尊儒術(shù)、乾隆大興文字獄而徹底打斷了知識(shí)分子的脊梁，思想自由成為遙遠(yuǎn)的歷史追憶，奴性成為中華民族流淌的血液。到了清末以后，人們的“服從”上演了一部又一部服從外辱甚至服從集體屠殺的悲劇。而反觀歐洲，14～16世紀(jì)的文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)進(jìn)行了以人權(quán)思想為核心的思想啟蒙，其結(jié)果帶來(lái)了歐洲近代化；18世紀(jì)的資產(chǎn)階級(jí)啟蒙運(yùn)動(dòng)帶來(lái)了兩次工業(yè)革命（蒸汽時(shí)代、電氣時(shí)代），這兩場(chǎng)偉大的思想解放運(yùn)動(dòng)催生了近代法治思想，二戰(zhàn)后的人權(quán)運(yùn)動(dòng)又促進(jìn)了現(xiàn)代法治的實(shí)踐。因此，摒棄中國(guó)傳統(tǒng)法律思想中的糟粕，弘揚(yáng)自由、平等、人權(quán)觀念，應(yīng)該是改造傳統(tǒng)法律文化的必然選擇。

（四）法律作為治國(guó)輔助手段的思想導(dǎo)致法律工具主義

漢朝儒法合流以后，德主刑輔思想成為歷朝歷代統(tǒng)治者的治國(guó)方略，由于傳統(tǒng)的德治，不是今天所指的全民道德之治，而特指統(tǒng)治者“以德服人”、德禮教化，加之統(tǒng)治者凌駕于法律之上，故法律工具主義盛行甚至法律虛無(wú)主義蔓延。著名的劉邦“約法三章”，實(shí)際上就是劉邦以德服人而暫時(shí)拋棄大量法律的“杰作”。至漢武帝時(shí)，開(kāi)疆?dāng)U土，連年征戰(zhàn)，致賦稅沉重，朝里朝外怨聲載道、反抗四起，劉徹即重典治國(guó)。這種執(zhí)政之初淡化法律，治國(guó)中后期加強(qiáng)法律治理的套路，一遍又一遍隨著專制政權(quán)的更迭而不斷重復(fù)，法律工具主義思想深入執(zhí)政者骨髓，直到20世紀(jì)末，法律工具主義思想的影響仍然根深蒂固。1997年，黨的十五大確立“依法治國(guó)”方略，1999年，修訂《憲法》確認(rèn)該方略，法律工具主義觀念才逐漸萎縮。

法治的精髓，在于使掌握公權(quán)力者和行使私權(quán)利者都養(yǎng)成依法辦事的行為模式和生活習(xí)慣。因此，現(xiàn)代法治文化要求在執(zhí)政者與人民大腦中切斷“法律”與“工具”的任何聯(lián)系。

（五）“亂世用重典”的思想導(dǎo)致嚴(yán)刑峻法

春秋時(shí)期，著名政治家子產(chǎn)總結(jié)出了“寬猛相濟(jì)”的治國(guó)策略；其后，孔子主張“政寬則民慢，慢則糾之以猛。猛則民殘，殘則施之以寬。寬以濟(jì)猛，猛以濟(jì)寬，政是以和”。⑥《左傳》昭公二十年。之后，荀子主張嚴(yán)刑，朱熹主張“以嚴(yán)為本”。而法家思想，幾乎就是嚴(yán)刑峻法的代名詞。儒法合流，并未消除法家的嚴(yán)刑峻法思想。明朝以降，“治亂世用重典”成為統(tǒng)治者治國(guó)原則。盡管各朝各代開(kāi)國(guó)之初往往會(huì)吸取前一政權(quán)滅亡的教訓(xùn)而主張德主刑輔、刑罰寬緩，但社會(huì)治安形勢(shì)一旦嚴(yán)峻，嚴(yán)刑峻法就成了家常便飯。

中國(guó)大陸恢復(fù)法制以來(lái)，短短34年間，《刑法》歷經(jīng)35次修訂，外加全國(guó)人大常委會(huì)9個(gè)立法解釋，法網(wǎng)不斷擴(kuò)張，其中近幾年來(lái)的修訂雖有一定程度的寬緩跡象，如部分死刑條款的廢除，但不可否認(rèn)，在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期“亂世用重典”的思想仍在發(fā)揮影響，這與全球刑法不斷走向?qū)捑?、開(kāi)放的大趨勢(shì)是不一致的，應(yīng)當(dāng)引起足夠的重視。

（六）“禮尚往來(lái)”思想導(dǎo)致腐敗痼疾

中國(guó)被世人譽(yù)為“禮儀之邦”，源于西周而下的“禮治”。但中國(guó)以血緣為紐帶的社會(huì)組織結(jié)構(gòu)，使中國(guó)成為“熟人社會(huì)”。熟人社會(huì)容易變?yōu)椤叭饲樯鐣?huì)”。這種社會(huì)有許多行為規(guī)則，如“受人滴水之恩，當(dāng)涌泉相報(bào)”，禮尚往來(lái)，來(lái)而無(wú)往非禮也。演化至今日，即“有禮走遍天下”，逢年過(guò)節(jié)、婚喪嫁娶、求學(xué)謀職，鄉(xiāng)里鄉(xiāng)親持禮拜會(huì)，同行同道“紅包禮會(huì)”。倘若受人援手相助而不知報(bào)答，會(huì)被熟人譏諷鄙視；助人一臂之力而主動(dòng)索要回報(bào)，也常常被認(rèn)為“理所當(dāng)然”。這種文化現(xiàn)象，固然能使民眾親和，但妨礙了規(guī)則與制度的執(zhí)行，一旦有人涉事，執(zhí)法者要么顧忌嚴(yán)格執(zhí)法為人所不齒，要么會(huì)有種種“熟人”遞話求情，執(zhí)法圓通者往往被譽(yù)為“人情練達(dá)”，固執(zhí)者被貶為“冥頑不化”，以至以公權(quán)力換取私利之報(bào)答，成為泛濫之洪水。2014年《刑法修正案（九）》試圖設(shè)立“非法收受禮金罪”，便是對(duì)這種法律文化現(xiàn)象的一種制度性回應(yīng)。筆者反對(duì)收受禮金入刑，不是視若無(wú)睹，而是認(rèn)為文化根基不除則制度難以生根，且非法與合法界限難以區(qū)分，掌握公權(quán)力者有可能蒙受不合理打擊。但筆者主張通過(guò)自由遷徙逐漸打破熟人社會(huì)結(jié)構(gòu)，漸進(jìn)生成“生人社會(huì)”而使法律成為大多數(shù)公民自覺(jué)遵守的行為規(guī)則。

二、法治及其文化基礎(chǔ)分析

盡管各個(gè)國(guó)家、各個(gè)民族對(duì)于法治的理解不盡一致，但個(gè)性化的理解之中包含了共性化的因子。亞里士多德說(shuō)：“法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律?！雹撸酃畔ＥD］亞里士多德：《政治學(xué)》，商務(wù)印書館1983年版，第199頁(yè)。沃克指出：“法治的內(nèi)容是：對(duì)立法權(quán)的限制；反對(duì)濫用行政權(quán)力的保護(hù)措施；獲得法律的忠告、幫助和保護(hù)的大量的和平等的機(jī)會(huì)；對(duì)個(gè)人和團(tuán)體各種權(quán)利和自由的正當(dāng)保護(hù)；法律面前人人平等；政府本身要服從法律?！雹啵塾ⅲ菸挚耍骸杜＝蚍纱筠o典》，光明出版社1988年版，第790頁(yè)。哈耶克認(rèn)為：“法治意味著政府除非實(shí)施眾所周知的規(guī)則以外不得對(duì)個(gè)人實(shí)施強(qiáng)制，所以它構(gòu)成了對(duì)政府機(jī)構(gòu)的一切權(quán)力的限制，這當(dāng)然也包括對(duì)立法機(jī)構(gòu)的權(quán)力的限制?！边@些觀點(diǎn)都蘊(yùn)含了幾層意思：

第一，法治是與人治對(duì)立的概念。由于人治意味著少數(shù)人的專制，因此，法治也是一個(gè)與專制對(duì)立的概念。進(jìn)而言之，專制意味著一部分人對(duì)另一部分人、一個(gè)階級(jí)對(duì)另一個(gè)階級(jí)的壓迫與管制，因此，專制與專政是近義詞。換言之，法治與專政也具有不兼容關(guān)系。

第二，法治的目的是保障公民的權(quán)利，而公民與生俱來(lái)?yè)碛小吧降取钡幕救藱?quán)⑨見(jiàn)聯(lián)合國(guó)《世界人權(quán)宣言》序言。，因此，法治意味著公民生而平等，一切特權(quán)、一切歧視都與法治背道而馳。換言之，法治排斥等級(jí)制度，反對(duì)等級(jí)特權(quán)，反對(duì)處在不同社會(huì)階層的上級(jí)各階層的人對(duì)下一個(gè)階層的人的歧視，概言之，反對(duì)強(qiáng)勢(shì)者對(duì)相對(duì)弱勢(shì)者的歧視。

第三，由于公權(quán)力天然具有擴(kuò)張的本性，不加約束就有可能侵害公民的權(quán)利。因此，法治要求限制和約束公權(quán)力，包括立法機(jī)關(guān)的權(quán)力、行政機(jī)關(guān)的權(quán)力、司法機(jī)關(guān)的權(quán)力和社會(huì)組織的權(quán)力。進(jìn)而言之，法治要求實(shí)行憲政。因?yàn)閼椪奶攸c(diǎn)即限制公權(quán)保障私權(quán)。

第四，憲政以民主政治為基礎(chǔ)。民主即多數(shù)人在尊重少數(shù)人權(quán)利的前提下實(shí)行多數(shù)人的決策。多數(shù)人的統(tǒng)治并不必然帶來(lái)善政，如果沒(méi)有良法的約束，沒(méi)有善的倫理道德的指引，也會(huì)造成暴政。比如中國(guó)的“文革”，在社會(huì)底層即表現(xiàn)為“人民群眾的政治運(yùn)動(dòng)”。

1959年國(guó)際法學(xué)家大會(huì)通過(guò)了著名的《德里宣言》，把國(guó)家權(quán)力來(lái)源于法并依法行使權(quán)力、實(shí)行民主憲政、司法獨(dú)立和保障律師執(zhí)業(yè)自由作為法治的特征，從此，國(guó)際社會(huì)擁有了判斷一個(gè)國(guó)家是否實(shí)行法治的大致標(biāo)準(zhǔn)。⑩參見(jiàn)張文顯：《21世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社1996年版，第622～625頁(yè)。

特別需要說(shuō)明的是，法律與法治是兩個(gè)不同的概念，因此，法律文化與法治文化也不可等量齊觀。法律是法治的前提，但有法律并不必然帶來(lái)法治，尤其是當(dāng)法律包含著竭力維護(hù)執(zhí)政者所需要的社會(huì)秩序而踐踏公民基本人權(quán)的內(nèi)容時(shí)，惡法的推行本質(zhì)上就是反法治的。法治應(yīng)當(dāng)是善法之治。

中國(guó)有深厚的法律文化但尚未建立起應(yīng)有的法治文化，這就是自清末沈家本主持引進(jìn)外來(lái)立法，包括新中國(guó)引進(jìn)前蘇聯(lián)法律制度至今，外來(lái)的法律制度被同化而“走樣”的文化原因，也是中國(guó)法治建設(shè)跌宕坎坷的文化原因。倘若我們繼續(xù)沉醉于古老法律文化曾經(jīng)擁有的燦爛輝煌，那么，現(xiàn)代法治將繼續(xù)與我們處于水中望月?tīng)顟B(tài)。改造中國(guó)傳統(tǒng)法律文化，形成新的法治文化，是中國(guó)法治建設(shè)繞不開(kāi)的基礎(chǔ)工程。

三、我們的時(shí)代選擇——法治文化的再造

法律文化是一個(gè)國(guó)家、一個(gè)民族在漫長(zhǎng)的歷史長(zhǎng)河中沉淀出的對(duì)于法的認(rèn)識(shí)以及在這些認(rèn)識(shí)指導(dǎo)下形成的法律制度、法律設(shè)施和法律實(shí)施的統(tǒng)稱。法律文化以法律觀念為核心，以法律制度、法律設(shè)施為載體，以法律實(shí)施為生命。法律文化的形成有其特定的歷史原因、民族精神、生活習(xí)俗和物質(zhì)生活條件，不能簡(jiǎn)單用對(duì)與錯(cuò)、優(yōu)與劣進(jìn)行評(píng)價(jià)。歷史造就的法律文化自然有其存在的合理性，但新的社會(huì)條件需要并且能夠造就新的法律文化。法律文明發(fā)展到今天，人類社會(huì)已經(jīng)共同認(rèn)識(shí)到法治對(duì)于經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展、對(duì)于國(guó)民的極端重要性，因此，適應(yīng)社會(huì)主義政治需要、適應(yīng)新的社會(huì)物質(zhì)生活條件的法治文化的建設(shè)，就具有必要性和應(yīng)然性。

深刻認(rèn)識(shí)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治不相容之處，汲取其中可以為現(xiàn)代法治增光添彩的內(nèi)容，建設(shè)有中國(guó)血脈的法治文化，是我們應(yīng)有的態(tài)度和路徑選擇。

（一）用張揚(yáng)權(quán)利意識(shí)，尤其是現(xiàn)代人權(quán)意識(shí)的公民文化彌補(bǔ)缺乏權(quán)利意識(shí)的臣民文化，是建設(shè)現(xiàn)代法治文化的基礎(chǔ)

權(quán)利意識(shí)的缺失，是中國(guó)傳統(tǒng)法律文化最大的缺陷。歷經(jīng)漫長(zhǎng)專制統(tǒng)治的中國(guó)人民，遺傳了上下尊卑的意識(shí)，生活中又接受和習(xí)慣了幼服從長(zhǎng)、下遵從上、少數(shù)服從多數(shù)、全民服從中央的傳統(tǒng)教育，導(dǎo)致權(quán)利觀念的喪失。在新中國(guó)的教育中，人權(quán)理論長(zhǎng)期受到批判，自20世紀(jì)90年代起才被允許“登堂入室”，還常常受到各種理論的“修正”和排斥。由于權(quán)利意識(shí)的缺失和淡薄，公民無(wú)視他人權(quán)利、政府不尊重公民基本權(quán)利的現(xiàn)象至今仍然突出。前者比如隨意采摘他人種植的水果等農(nóng)作物，隨意毀壞公物，跳廣場(chǎng)舞而干擾他人休息、學(xué)習(xí)，隨意打聽(tīng)并傳播他人隱私信息，家長(zhǎng)隨意打罵子女等；后者如隨意強(qiáng)制拆毀公民住宅，警察隨意闖入公民家中檢查，不適當(dāng)?shù)叵拗乒竦乃枷胱杂珊脱哉撟杂?、出版自由，甚至連公民看什么樣的電影、電視都要事先受到“有關(guān)部門”的審查等。

經(jīng)過(guò)恢復(fù)法制以來(lái)30多年的法制建設(shè)，情況有所好轉(zhuǎn)，但與法治所匹配的權(quán)利意識(shí)尚未形成?；救藱?quán)觀包括自由、平等觀念還有待強(qiáng)化。公平、正義、自由、人權(quán)等能否成為中國(guó)公民共同追求的價(jià)值目標(biāo)，理論上還有待進(jìn)一步論證。

（二）現(xiàn)代政治倫理、公共倫理如公平正義、人道主義、罪刑法定、無(wú)罪推定、程序正義、寬容、責(zé)任與侵害程度相適應(yīng)、法律面前人人平等，是我們制定良法的精神內(nèi)涵

法律的核心價(jià)值是公平正義，公平的前提是公民生而平等并且在法律面前處于平等地位。生而平等，不是指每個(gè)公民的權(quán)利完全一樣。社會(huì)生活形成了不同的社會(huì)階層，各階層的社會(huì)屬性具有差別，其社會(huì)價(jià)值有所不同，因此，在法律上賦予其有區(qū)別的權(quán)利是社會(huì)發(fā)展的需要，比如，農(nóng)村居民可以擁有宅基地，城市居民就沒(méi)有這樣的權(quán)利；社會(huì)管理者有權(quán)身著制服，被管理者則沒(méi)有這樣的權(quán)利；婦女、兒童、老人擁有不同于其他人的權(quán)利，這是人道主義的基本要求。因此，生而平等，是指人格平等、生命平等。這種平等，要求適用法律時(shí)不再區(qū)分種族、民族、宗教信仰、政治派別、財(cái)富多寡、出身貴賤、身份高低、長(zhǎng)相美丑和學(xué)識(shí)程度，否則即是等級(jí)差別。

（三）和諧的法律實(shí)施觀念，有助于倡導(dǎo)嚴(yán)格守法，但不可盲目追求嚴(yán)格執(zhí)法和嚴(yán)格司法。法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一，要求我們既要忠誠(chéng)于法律，又要適當(dāng)增加實(shí)施法律的靈活度

法律實(shí)施的直接目的是維護(hù)公平正義，根本目的是消除社會(huì)矛盾，促進(jìn)社會(huì)和諧。因此，社會(huì)公共管理不是抓的人、關(guān)的人越多越好?！斑`法必究、執(zhí)法必嚴(yán)”只是一種理想狀態(tài)，如果各種違法犯罪現(xiàn)象都要受到嚴(yán)格追究的話，政府可能面臨關(guān)門危機(jī)，公民必然人人自危。因此，糾紛的解決，既要實(shí)現(xiàn)法律效果，又應(yīng)注重社會(huì)效果，以嚴(yán)格執(zhí)法為原則，以靈活變通為調(diào)劑。

（四）法律至上，是執(zhí)政為民、執(zhí)法為民、司法為民的倫理原則，也是法治文化建設(shè)的倫理原則，與追求公平正義的核心價(jià)值目標(biāo)具有一致性

法治意味著法律之治，嚴(yán)格說(shuō)來(lái)是指良法的治理，因此必須樹(shù)立良好的法律至高無(wú)尚的觀念和權(quán)威。根據(jù)《憲法》規(guī)定，人民政府與檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)是并列機(jī)構(gòu)，司法不受政府管轄和干預(yù)，但這個(gè)常識(shí)性規(guī)定，在許多政府官員腦海中依舊模糊，人民政府下屬的公安機(jī)關(guān)實(shí)際地位高于檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)的現(xiàn)象仍然存在；政府官員視察司法機(jī)關(guān)的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生；政府要求司法機(jī)關(guān)匯報(bào)案情現(xiàn)象并不罕見(jiàn)。一個(gè)不容回避的現(xiàn)象是：伴隨著因組織人事管理、財(cái)物管理高度地方化而形成的司法地方化發(fā)展趨勢(shì)，“領(lǐng)導(dǎo)”向司法機(jī)關(guān)、司法人員借口“執(zhí)政為民”而“打招呼”的情況越來(lái)越多，對(duì)此，中共中央十八屆四中全會(huì) 《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》高度正視這一問(wèn)題，明確要求建立“打招呼”登記制度，將各種打招呼的行為記錄在案，同時(shí)規(guī)定了兩個(gè)禁止：即禁止司法機(jī)關(guān)外面的人打招呼，禁止司法機(jī)關(guān)里面的人聽(tīng)招呼。

消除司法地方化只是樹(shù)立法律至上權(quán)威的一個(gè)重要方面，另一個(gè)重要方面是消除司法的行政化。所謂司法行政化，是指司法機(jī)關(guān)套用行政機(jī)關(guān)管理模式，突破司法應(yīng)有的審判合一制度與規(guī)律，主要表現(xiàn)為兩大方面：一是法院外部上下層級(jí)之間監(jiān)督與業(yè)務(wù)指導(dǎo)關(guān)系演變?yōu)樯舷录?jí)關(guān)系，“下級(jí)”法院隨時(shí)向“上級(jí)”法院請(qǐng)示匯報(bào)，其結(jié)果是將二審終審演變?yōu)橐粚徑K審；二是法院內(nèi)部實(shí)行審批制、科層制，案件審理層層審批，導(dǎo)致多數(shù)情況下審理案件者不能決定案件審判結(jié)果，決定案件處理結(jié)果的是沒(méi)有參加案件審理者，一旦發(fā)生冤假錯(cuò)案，難以追究具體責(zé)任人。

司法地方化與司法行政化導(dǎo)致《憲法》規(guī)定的司法獨(dú)立辦案形同虛設(shè)，使司法嚴(yán)重喪失了公信力，因?yàn)橐淮尾还呐袥Q，就足以使當(dāng)事人的親朋好友以及公眾輕視法律甚至藐視法律，因而是司法獨(dú)立和司法公正的障礙。對(duì)此，十八屆四中全會(huì)《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》明確提出了司法體制改革的目標(biāo)就是消除司法的地方化與行政化，確保司法公正。

司法本應(yīng)是糾紛解決的最后場(chǎng)所，是社會(huì)公平正義最終得以實(shí)現(xiàn)的后盾，但信訪權(quán)利被一些群眾的濫用，以及“穩(wěn)定壓倒一切”的思維導(dǎo)致的種種非法治維穩(wěn)做法，在相當(dāng)程度上又使司法公信力雪上加霜，因?yàn)樵谙矚g上訪的人看來(lái)，法院的終審裁判其實(shí)不是“終審”，不服裁判還可以向黨委、政府上訪甚至施壓，黨委政府還有可能改變法院裁判的結(jié)果。所以筆者認(rèn)為，在沒(méi)有全面推進(jìn)法治建設(shè)甚至只能說(shuō)剛剛開(kāi)始法制建設(shè)的特定歷史時(shí)期，信訪制度的確體現(xiàn)了人民當(dāng)家作主、政府執(zhí)政為民的社會(huì)主義制度的優(yōu)越性，但這一制度在實(shí)踐中已經(jīng)異化，急需法律加以規(guī)范，信訪與維穩(wěn)都應(yīng)走上法治的軌道，否則，司法難以樹(shù)立公信力，進(jìn)而法律難以被廣大公民仰視、尊崇，司法機(jī)關(guān)的形象與地位倘若屈從于政府之下，法律至上的理念是不可能深入人心的，也更不可能成為一種信仰。

（五）反對(duì)任何個(gè)人、任何利益集團(tuán)凌駕于法律之上，是我們?cè)僭飕F(xiàn)代法治文化的政治倫理原則，也是現(xiàn)代法治文化建設(shè)的重點(diǎn)和難點(diǎn)

社會(huì)主義法治建設(shè)不同于西方法治建設(shè)之處，在于必須堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)。但是，我黨已經(jīng)清醒認(rèn)識(shí)到“黨必須在憲法和法律規(guī)定的范圍內(nèi)活動(dòng)。黨必須保證國(guó)家的立法、司法、行政機(jī)關(guān)，經(jīng)濟(jì)、文化組織和人民團(tuán)體積極主動(dòng)地、獨(dú)立負(fù)責(zé)地、協(xié)調(diào)一致地工作”?《中國(guó)共產(chǎn)黨章程》。，換言之，黨不能凌駕于法律之上。道理并不復(fù)雜：法律本身是我黨領(lǐng)導(dǎo)立法機(jī)關(guān)匯集人民大眾的共同意愿、集體智慧制定的，自然應(yīng)當(dāng)率先遵守。習(xí)近平總書記在紀(jì)念 《憲法》頒布30周年大會(huì)上指出：“要堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)，更加注重改進(jìn)黨的領(lǐng)導(dǎo)方式和執(zhí)政方式，依法治國(guó)首先是依憲治國(guó)，依法執(zhí)政關(guān)鍵是依憲執(zhí)政，黨領(lǐng)導(dǎo)人民制定憲法和法律，黨自身必須在憲法和法律范圍內(nèi)活動(dòng)，真正做到黨領(lǐng)導(dǎo)立法、保證執(zhí)法、帶頭守法。要健全權(quán)力運(yùn)行制約和監(jiān)督體系，有權(quán)必有責(zé)，用權(quán)受監(jiān)督，失職要問(wèn)責(zé)，違法要追究，保證人民賦予的權(quán)力始終用來(lái)為人民謀利益?！?新華社：《首都各界隆重紀(jì)念現(xiàn)行憲法公布施行30周年，習(xí)近平在大會(huì)上發(fā)表重要講話》，2012年12月5日。

十八屆四中全會(huì)《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》明確指出：“依法執(zhí)政是依法治國(guó)的關(guān)鍵。各級(jí)黨組織和領(lǐng)導(dǎo)干部要深刻認(rèn)識(shí)到，維護(hù)憲法法律權(quán)威就是維護(hù)黨和人民共同意志的權(quán)威，捍衛(wèi)憲法法律尊嚴(yán)就是捍衛(wèi)黨和人民共同意志的尊嚴(yán)，保證憲法法律實(shí)施就是保證黨和人民共同意志的實(shí)現(xiàn)。各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部要對(duì)法律懷有敬畏之心，牢記法律紅線不可逾越、法律底線不可觸碰，帶頭遵守法律，帶頭依法辦事，不得違法行使權(quán)力，更不能以言代法、以權(quán)壓法、徇私枉法?！彼闹腥珪?huì)提出“依憲治國(guó)”概念，實(shí)質(zhì)上是對(duì)中國(guó)共產(chǎn)黨執(zhí)政合法性問(wèn)題的明確回答，因?yàn)椤稇椃ā沸蜓悦鞔_了中國(guó)共產(chǎn)黨的執(zhí)政地位，依憲治國(guó)，就是旗幟鮮明地肯定執(zhí)政黨在全面推進(jìn)依法治國(guó)方略中的領(lǐng)導(dǎo)地位。同時(shí)，既然《憲法》和法律都是在執(zhí)政黨領(lǐng)導(dǎo)下制定的，那么，任何黨組織及其領(lǐng)導(dǎo)人都沒(méi)有任何理由不帶頭遵守《憲法》和法律，都沒(méi)有任何理由凌駕于《憲法》和法律之上。同理，任何利益集團(tuán)也沒(méi)有凌駕于《憲法》和法律之上的特權(quán)。

綜上所述，筆者所主張的現(xiàn)代法治文化，是吸收了中國(guó)傳統(tǒng)倫理又融入了現(xiàn)代政治倫理和公共倫理的法治意識(shí)、法治原則、法治精神及其外化的法律制度、法治設(shè)施和法治實(shí)踐。

其實(shí)，當(dāng)一切法人（包括機(jī)關(guān)法人、事業(yè)法人、社團(tuán)法人、企業(yè)法人）養(yǎng)成依法辦事的行為模式和工作習(xí)慣，當(dāng)絕大多數(shù)公民養(yǎng)成依法辦事的行為模式和生活習(xí)慣時(shí)，不僅法治文化即已形成，而且法治狀態(tài)即已實(shí)現(xiàn)。

各國(guó)法治文化、倫理文化背景不同，就應(yīng)當(dāng)培育出不完全相同的法律制度和法律理論。適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展需要的政治倫理和社會(huì)大眾倫理，是法律及其實(shí)踐生成和發(fā)達(dá)的基礎(chǔ)。強(qiáng)調(diào)法律的倫理性，即法律貼近這樣的政治倫理和社會(huì)倫理的過(guò)程及其程度，不是指?jìng)惱淼姆苫蚍蓪?duì)倫理的趨同、取代，而是指兩者精神實(shí)質(zhì)的高度一致化。缺乏理性的倫理精神的法律及其實(shí)踐不可能獲得民眾的支持和信仰。民眾對(duì)法律及其實(shí)踐的支持和信仰又構(gòu)成法治文化的理念基礎(chǔ)。缺乏這樣的基礎(chǔ)，和諧社會(huì)的理想就是空中樓閣。