葉曉丹 張戀戀

(福州大學法學院，福建福州 350116)

商標產(chǎn)品的平行進口，在國際貿(mào)易領(lǐng)域當中，因其涉及商標權(quán)人、進口商、消費者等各方利益，同時影響范圍較大，至今各國對其態(tài)度仍不盡相同。盡管如此，各國在各自原則上允許或者禁止商標產(chǎn)品平行進口的同時，都規(guī)定了相應的特殊情形來平衡各方利益。當前，獨立商譽的損害作為禁止商標產(chǎn)品平行進口的一個重要原因，已經(jīng)得到了美國、日本等國家相關(guān)判例的支持。我國在商標產(chǎn)品的平行進口問題上至今仍未得到立法的明確規(guī)定，導致了司法實踐中對此類問題的解決存在諸多困難。當前社會各界對于商標產(chǎn)品平行進口的問題眾說紛紜，贊成和否定的都大有人在。然而，在商標產(chǎn)品的平行進口問題上，不論采取禁止或者允許的做法，只要在商標產(chǎn)品平行進口中出現(xiàn)損害獨立商譽的情況，必須予以禁止。

一、概述

商標產(chǎn)品的平行進口，是指在國際貨物買賣當中，一國進口商在某商標權(quán)或商標使用權(quán)已受本國法律保護的情況下，未經(jīng)本國商標所有人或商標使用權(quán)人的許可，將其從國外購得的相同商標商品輸入本國的行為。［1］其主要存在以下幾個特點:第一，平行進口的商品系合法而非通過非法渠道獲取;第二，平行進口商品是正品而非假冒偽劣產(chǎn)品;第三，平行進口商品的商標已經(jīng)獲得進口國的保護;第四，該商品已經(jīng)在國際上銷售，有關(guān)商品的商標權(quán)屬實際上是相同的，平行進口實際上是一種轉(zhuǎn)銷分銷的行為;第五，平行進口行為未得到進口國商標使用權(quán)人的授權(quán)或者許可。［2］

所謂商譽，世界各國當前對其具體界定有所差異，但大多數(shù)同意商譽是企業(yè)通過開拓市場、開發(fā)產(chǎn)品、售后服務、廣告宣傳等經(jīng)濟行為而逐漸形成的社會對其生產(chǎn)經(jīng)營能力的綜合性的積極評價。［3］從經(jīng)濟學角度來解釋商譽，即企業(yè)的收益水平與該行業(yè)的平均收益水平之間差額的資本化價格，其具有價值性、不確定性、客觀性、可持續(xù)性等特點。商譽是一個地域性的概念，由于經(jīng)營者經(jīng)濟實力、產(chǎn)品影響力、宣傳能力、企業(yè)形象擴張力及不同地區(qū)和國家法律制度差異，商譽通常只在業(yè)務開展的地方存在。［4］而獨立商譽，正是基于這種地域性特點所產(chǎn)生的概念，即在商標產(chǎn)品的平行進口當中，本國的商標權(quán)人獨立于外國的商標權(quán)人通過廣告宣傳、銷售策略或者有關(guān)的售后服務等在一定的地域范圍內(nèi)形成的屬于其獨立享有的商譽?？梢娫谏虡水a(chǎn)品的平行進口情形中，雖然產(chǎn)品的商標是一樣的，但基于商標權(quán)所具有的地域性，故所附帶的商譽實際上也可以通過不同廠商各自的努力形成各自獨立的商譽。

二、商標產(chǎn)品平行進口對獨立商譽造成損害的行為模式

商標產(chǎn)品平行進口對獨立商譽的損害行為，當前主要存在以下兩類:

(一)假冒行為

根據(jù)前述對于平行進口特點的分析，涉及平行進口的商標產(chǎn)品實際上都是真品，因此，此處的假冒行為不同于一般意義上的對于產(chǎn)品本身的仿冒和造假。根據(jù)商標所具有的來源表彰功能和品質(zhì)擔保功能，關(guān)于商標產(chǎn)品在傳統(tǒng)貿(mào)易來源上的虛假表示和對有關(guān)商品的等級或質(zhì)量的虛假表示這兩種行為構(gòu)成了此處損害獨立商譽的假冒行為。

鑒于商譽的抽象性和不確定性，其往往依附于具體的載體例如商品的標識、包裝、企業(yè)字號等等。故在商標產(chǎn)品的平行進口中，涉及損害獨立商譽的情形往往與商品的標識和包裝等密切相關(guān)，這在通過對商標產(chǎn)品來源的虛假表示而損害商譽的情況中體現(xiàn)尤為明顯。若商標產(chǎn)品在各國采用統(tǒng)一包裝，則往往是平行進口商在商標產(chǎn)品的真實來源地、經(jīng)銷商、制造商或其他一些外部條件等情況方面并未做出明顯的標識。根據(jù)商標共存理論，不同市場主體使用相同的商標從事商品銷售或服務而不必然影響各自商業(yè)活動，方符合該理論實質(zhì)內(nèi)涵。［5］然而，在國內(nèi)商標權(quán)人建立了獨立商譽即國內(nèi)消費者對于國內(nèi)商標權(quán)人具有獨立的信賴的前提下，這樣容易導致國內(nèi)的消費者對于該平行進口產(chǎn)品的具體來源產(chǎn)生混淆，誤以為是來自其所信賴的國內(nèi)同商標產(chǎn)品，應認定是一種商標侵權(quán)、損害商譽的行為。此類情形還可以具體分成再包裝、重貼標識和改換標識三種。在歐盟相關(guān)法律當中有明確規(guī)定，若平行進口商對商標產(chǎn)品進行了重新包裝和重貼標識，若該行為未征得進口國內(nèi)商標權(quán)人同意而對其商譽造成損害時，則權(quán)利人有權(quán)禁止商標產(chǎn)品的平行進口。關(guān)于再包裝情形，歐共體法院處理此類問題還提出了必須進行再包裝的前提條件和具體要求，即必須聲明包裝人和原產(chǎn)廠信息、不得影響商品原始情況等。對于改換標識，歐共體法院認為其本質(zhì)上與重新包裝相同，應適用同樣的規(guī)則。［6］

1993年P(guān)aranova 案件中，歐共體法院在判決書中明確說明進口國商標權(quán)人有權(quán)對通過再包裝對商標的信譽造成損害的行為予以制止。［7］1997年的 Ballantine v.Loendersloot 案中，歐盟法院認為若重新貼附商標將使得消費者對商品產(chǎn)生瑕疵的印象，例如進口商采用了劣質(zhì)、不潔的包裝等，此時導致國內(nèi)商標權(quán)人信譽受損，則商標權(quán)人尋求制止這種進口就具有正當性。［8］

另外，假冒問題更多地出現(xiàn)在有關(guān)產(chǎn)品的質(zhì)量問題上，即平行進口國內(nèi)授權(quán)銷售的商標產(chǎn)品往往質(zhì)量差別較大。對于同一商標的產(chǎn)品而言，由于其在不同的國家進行生產(chǎn)制造，而各國的氣候、資源、勞動力各方面條件都有所不同，并且針對各自國內(nèi)消費者的特定需求，通常所生產(chǎn)出來同商標的相同產(chǎn)品的質(zhì)量卻不盡相同。1989年的Colgate－Palmolive 案是在這個問題上頗具影響的案件。［9］美國 Colgate 公司是該公司集團的母公司，旗下有在英國和巴西的子公司，各子公司就其所銷售的產(chǎn)品以及營銷計劃有很大的自主權(quán)。多年來，英國子公司在該品牌上的長期使用和努力使得Colgate 商標廣為英國消費者知曉，并使其認為這類牙膏和潔牙制品系由英國的Colgate 公司制造和銷售。后Markwell 信貸股份有限公司將這類牙膏平行進口至英國銷售，并采用了類似的外觀，但實際上質(zhì)量低于英國子公司同一品牌牙膏的質(zhì)量。案件主審的Lloyd 勛爵發(fā)現(xiàn)被告的平行進口行為使得有關(guān)零售商誤以為該產(chǎn)品產(chǎn)于英國并準備出口，由此可見在這種情形下已經(jīng)造成了欺騙后果，使得低質(zhì)的進口商品和高質(zhì)的本國商品在零售商、消費者中產(chǎn)生混淆。由于平行進口的牙膏并不能滿足國內(nèi)消費者的高質(zhì)需求，故給原告的信譽造成了損害。

由于平行進口的商品來自國外，其產(chǎn)品的售后服務和品質(zhì)保證必須由國外廠商提供。但如果產(chǎn)品上并未標識真實的來源，消費者在出現(xiàn)質(zhì)量問題下可能直接找到本國廠商，事實上這種情況無法得到本國廠商提供的相應服務。另外，正如前述分析，消費者在不知情情況下，很可能認為產(chǎn)品質(zhì)量問題是由于本國廠商的原因所導致，繼而就會失去對本國廠商的信賴，造成本國廠商社會評價的降低。這種情況一方面不利于保護消費者權(quán)益，另一方面平行進口商的行為也構(gòu)成對本國廠商獨立商譽的損害，是一種不公平的風險轉(zhuǎn)嫁。

綜上，若商標產(chǎn)品的來源與質(zhì)量相同，且國內(nèi)的商標所有人或被許可人的商譽并不高于出口國的商標所有人所享有的商譽，則商標產(chǎn)品的平行進口就被允許。［10］

(二)搭便車行為

搭便車行為指的是采取不正當手段利用他人通過廣告宣傳、售后服務等建立起來的良好的聲譽而達到為自己商品促銷的行為。在商標產(chǎn)品的平行進口中，搭便車行為可能并未涉及對商品和商標本身的改變，若只遵循前述的假冒理論來判斷平行進口商是否造成了國內(nèi)商標權(quán)人獨立商譽的損害，則當商標產(chǎn)品沒有來源和質(zhì)量上的虛假表示，則平行進口都將被允許。事實上，搭便車行為意味著平行進口商不花費任何人力物力財力，而利用了本國商標權(quán)人為建立良好的獨立商譽而花費的巨大資金和時間投資，該行為無疑是在無償?shù)胤窒硭艘研纬傻纳套u所帶來的利益，是一種不正當競爭行為。［11］這一行為實際上掠奪了部分本該歸屬于本國商標權(quán)所有人所獨立享有的利益，使其經(jīng)濟利益受到了損害，同時也容易打擊本國商標權(quán)人采取各種手段對商標產(chǎn)品進行投資、建立獨立商譽的積極性。

基于以上的分析，在商標產(chǎn)品的平行進口中，可能對獨立商譽構(gòu)成損害的情形主要包含不實標識、質(zhì)量差異、搭便車，但在實踐中這三種情形往往不是單獨出現(xiàn)的。盡管如此，這些問題都會對國內(nèi)商標權(quán)人取得的獨立商譽造成不利影響，從而引發(fā)與國內(nèi)商標權(quán)人的利益沖突。

三、規(guī)制商標產(chǎn)品平行進口損害獨立商譽行為的必要性

鑒于商標產(chǎn)品平行進口存在多種損害獨立商譽的行為方式及其對商標權(quán)人經(jīng)濟利益的損害和市場競爭秩序的危害性等，通過法律對有關(guān)商標產(chǎn)品平行進口中損害獨立商譽的行為予以規(guī)制是十分必要的。

首先，對該行為的規(guī)制是出于多方利益的衡平考慮。法的本質(zhì)就是調(diào)整利益關(guān)系的規(guī)范，其最高任務是為了實現(xiàn)利益的平衡和利益的最大化。商標產(chǎn)品平行進口當中涉及的公共利益包括國家貿(mào)易自由和貿(mào)易安全、消費者權(quán)益等，還涉及個人利益包括商標權(quán)人、平行進口商等的標識利益和投資利益等方面。對商標產(chǎn)品平行進口中損害獨立商譽的情形，實際上規(guī)制的目的在于保護國內(nèi)商標權(quán)人在建立獨立商譽上付出的努力以及國內(nèi)消費者的合法權(quán)益，同時也有利于維護一個公平競爭的市場秩序。消費者作為弱勢群體，理應受到法律的傾斜保護和救助，這是實現(xiàn)社會實質(zhì)公平和法律實質(zhì)正義的基本要求。［12］另外，從深層次來講，對于獨立商譽的保護實際上符合社會絕大多數(shù)人的利益，它使得人們在從事生產(chǎn)和交易活動時，有社會安全感和對被保護的利益的可預期性，能夠?qū)崿F(xiàn)經(jīng)濟利益和社會福利的最大化。［13］由此可見，對平行進口損害獨立商譽進行規(guī)制既充分考慮了個人利益也維護了公共利益。

其次，從我國商標保護和競爭保護的立法原意來看，當前在我國，商譽雖未作為一項獨立的權(quán)利得到法律的確認和保護，但商標法當中明文規(guī)定了對于商譽的保護，同時與商譽緊密相關(guān)的商標權(quán)人的標識利益和投資利益也都得到了商標法的保護。此外，商譽本身是市場競爭的產(chǎn)物，損害獨立商譽的行為本身是一種不正當競爭行為，損害消費者權(quán)益，容易導致市場競爭秩序的混亂，故應受到競爭法的規(guī)制。［14］

最后，當前國際上關(guān)于商標產(chǎn)品平行進口損害獨立商譽的規(guī)制問題已經(jīng)得到了多個國家相關(guān)判例的支持，從前述歐盟1997年的Ballantine v.Loendersloot 案、英國 1989年的 Colgate－ Palmolive案、到美國 1986年的 Premier Dental Prods.Co.v.Darby Dental Supply Co.案、1984年的 OS v.BHP案等，均體現(xiàn)了各國對商標產(chǎn)品平行進口中損害獨立商譽情形所持的否定態(tài)度。因此，鑒于國際貿(mào)易的全球化發(fā)展，為適應各國貿(mào)易政策的變化趨勢，也為充分保障本國貿(mào)易安全，我國也有必要盡快通過立法禁止商標產(chǎn)品平行進口損害獨立商譽的行為。

四、對商標產(chǎn)品平行進口損害獨立商譽行為的法律規(guī)制

(一)明確獨立商譽原則

鑒于商標產(chǎn)品平行進口中出現(xiàn)損害獨立商譽情形的規(guī)制十分必要，我國法律應盡快明確獨立商譽原則，將其作為禁止商標產(chǎn)品平行進口的一種情形。在《商標法》或《反不正當競爭法》中應加入有關(guān)規(guī)定，即若一方面國內(nèi)的商標權(quán)人通過自身的努力經(jīng)營和管理建立起獨立商譽，另一方面國內(nèi)的商標權(quán)人是該商標產(chǎn)品在國內(nèi)唯一供應者的觀念已經(jīng)得到消費者的普遍認可，基于對商標權(quán)人良好信譽的信任和商標產(chǎn)品自身的知名度而發(fā)生購買行為。若發(fā)生此種商標產(chǎn)品的平行進口，除非得到國內(nèi)商標權(quán)人的授權(quán)，否則這種平行進口應當被禁止。

(二)明確獨立商譽的認定

在商標產(chǎn)品的平行進口中，要認定具體行為是否損害了國內(nèi)商標權(quán)人的獨立商譽，首先要判斷國內(nèi)商標權(quán)人是否存在獨立商譽，其次是對損害行為的認定。

由前述的分析可得，商標產(chǎn)品平行進口中對于獨立商譽損害的情形從法律上予以規(guī)制是十分必要的。但是，若嚴格根據(jù)商標保護的地域性原則，從而對商譽采取絕對性的地域保護，而僅僅通過在內(nèi)國銷售有關(guān)商標產(chǎn)品就予以確認存在獨立于外國商標權(quán)人的信譽，則極易導致相關(guān)的權(quán)利人濫用權(quán)力，排除合理的平行進口，人為地造成價格歧視或者市場分割，使得壟斷力量被不恰當?shù)匮由熘料M者。因此，對于商標產(chǎn)品的平行進口損害獨立商譽行為進行規(guī)制的重點以及難點在于通過法律規(guī)定明確獨立商譽的認定問題。

因商譽本身所具有的不確定性，故實踐中要對是否存在獨立商譽進行判斷是比較困難的。獨立商譽的認定包含對商譽和獨立性兩個方面的判斷。

首先，商標所承載的商譽，系通過商標的使用而獲得。某一具體的商標，只有與特定的商品或者服務聯(lián)系在一起，并且提供給市場上的消費者的時候，才可能獲得消費者的積極評價，從而積累和增加與之相關(guān)的商譽，即商譽與商標具有不可分割性。［15］故對是否存在商譽的判斷，需從商標本身進行考察。我國《商標法》第14 條對有關(guān)馳名商標的認定予以明文規(guī)定，其對于實踐中商譽的認定具有一定參考價值。具體來說，認定商譽應考察在特定地域內(nèi)，相關(guān)的商標產(chǎn)品在消費者當中的知名度、消費者對該商品的評價、評價對于購買該商品的影響等各個方面。此外，參考會計核算方式，對企業(yè)經(jīng)營收益水平與社會平均收益率進行差額比較的資本化計算等方法，也可以從經(jīng)濟上直觀地體現(xiàn)是否存在商譽。［16］

其次，對于商譽的獨立性，還需要考慮商譽所形成的地理范圍，其與國外同商標產(chǎn)品的區(qū)別性，以及本國商標權(quán)人對商譽的建立所投入的廣告宣傳、售后服務、質(zhì)量保證等各方面的差異性?？疾觳町愋裕讼嚓P(guān)的定性分析，還需要結(jié)合涉及例如經(jīng)營管理水平、一定地理范圍內(nèi)的市場占有率、產(chǎn)品和技術(shù)更新速率等各方面的數(shù)據(jù)和資料做更為科學規(guī)范的定量分析。

此外，在日本Parker 筆案件中，法院判決平行進口商勝訴的原因是認為平行進口商國內(nèi)獨家經(jīng)銷商Schulyro 公司均受益于馳名商標在世界市場上形成的商譽，Schulyro 公司并未在日本國內(nèi)形成自己的獨立商譽。這個案件對于我國在實際中認定獨立商譽具有重要的參考意義。在有關(guān)馳名商標的產(chǎn)品涉及到獨立商譽的認定時，尤其需要考察相關(guān)消費者對于購買此類商標產(chǎn)品的具體認識，即究竟是依賴于該馳名商標本身所具有的商譽，還是獨立于此馳名商標所形成的商譽以外的情形。

簡而言之，認定獨立商譽，必須遵循兩個原則，其一是客觀性，其二是謹慎性。所謂客觀性，即尊重有關(guān)調(diào)查情形和數(shù)據(jù)分析結(jié)果，即使是前述參考《商標法》關(guān)于馳名商標認定的相關(guān)考量因素，也應在做大量調(diào)查前提下予以確認，具體到司法實踐操作中，可由專家或具體的鑒定機構(gòu)提供有關(guān)報告。所謂謹慎性，即獨立商譽的問題應根據(jù)個案予以嚴格認定，對于無法通過確切分析得出存在獨立商譽的情形則應傾向于認定不存在獨立商譽。［17］

(三)損害獨立商譽行為的認定

針對商標產(chǎn)品平行進口損害獨立商譽的行為，通過文章第二部分的分析，商標產(chǎn)品平行進口損害獨立商譽的行為表現(xiàn)形式主要為兩大類。不論是假冒行為還是搭便車行為，其認定的核心從客觀方面來看，主要在于考察平行進口商的商標產(chǎn)品在產(chǎn)品標識和產(chǎn)品質(zhì)量方面是否與國內(nèi)商標權(quán)人的商品存在差異以及平行進口商是否利用了國內(nèi)商標權(quán)人所擁有的獨立商譽。此外，考察消費者購買平行進口產(chǎn)品的動機也十分重要。若國內(nèi)消費者對于平行進口的商標產(chǎn)品具體來源產(chǎn)生混淆，誤以為是來自其所信賴的國內(nèi)同商標產(chǎn)品而發(fā)生購買行為導致國內(nèi)商標權(quán)人喪失部分交易機會的，則傾向于認定存在損害行為。

若平行進口商已經(jīng)對進口的商標產(chǎn)品的真實來源地、經(jīng)銷商、制造商或其他一些外部條件等做出明示，并且所提供的商品在品質(zhì)及服務的標準上至少不低于國內(nèi)商標權(quán)人所提供的商品標準，使得消費者能夠充分辯明商品并享有其認知的商品品質(zhì)，則平行進口商不構(gòu)成損害獨立商譽。

對損害獨立商譽行為的認定，立法可以參照《反不正當競爭法》的法條設計，在該法加入有關(guān)商標產(chǎn)品平行進口損害獨立商譽具體行為的列舉。同時，在《商標法》當中也應增加商標產(chǎn)品平行進口商對于來源地、進口商等信息的明示義務。

(四)明確法律責任

關(guān)于商標產(chǎn)品平行進口損害獨立商譽的法律責任，應在相關(guān)法律當中加入對平行進口商停止侵害行為、恢復名譽、賠償損失等一般民事責任的規(guī)定。同時，針對平行進口的貿(mào)易行為，還可采取在一定期限內(nèi)有關(guān)進口貿(mào)易的限制措施，例如規(guī)定對發(fā)生過損害獨立商譽的平行進口商在一定期限內(nèi)交納進口保證金等措施。

注釋:

［1］潘 璐:《商標平行進口探析》，《社會科學論壇》2006年第8 期。

［2］喻 軍:《從“LUX 力士”案看我國商標的平行進口》，《內(nèi)蒙古農(nóng)業(yè)大學學報》(社會科學版)2006年第1 期。

［3］羅玉紅:《商標產(chǎn)品平行進口中獨立商譽問題研究》，《法學雜志》2004年第3 期。

［4］［17］鄭新建:《商譽權(quán)的法律保護》，北京:中國人民公安大學出版社，2010年，第15－18頁。

［5］梅術(shù)文、王超政:《商標共存理論探析》，《重慶理工大學學報》(社會科學版)2010年第3 期。

［6］［10］王春燕:《平行進口法律規(guī)制的比較研究》，北京:中國人民大學出版社，2012年，第136頁。

［7］王曉曄:《知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的反壟斷規(guī)制》，《法學》2004年第3 期。

［8］朱伯玉:《商標反向假冒行為的法律研究》，《商業(yè)研究》2001年第10 期。

［9］何國華:《論平行進口關(guān)系的符合法律調(diào)整》，《北京化工大學學報》2008年第2 期。

［11］魏劍光:《淺議反不正當競爭法對平行進口的規(guī)制》，《法制與社會》2010年第10 期。

［12］胡光志、張 軍:《弱勢群體的經(jīng)濟法保護》，《重慶大學學報》(社會科學版)2014年第6 期。

［13］賀 翀:《我國平行進口立法的價值取向》，《求索》2005年第12 期。

［14］吳偉光:《商標平行進口問題法律分析》，《環(huán)球法律評論》2006年第3 期。

［15］李明德:《商譽、商標和制止不正當競爭》，北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011年。

［16］王淑珍、劉榮先:《商譽評估方法初探》，《河北農(nóng)業(yè)大學學報》(農(nóng)林教育版)2002年第1 期。