■胡 杰

死者名譽之刑事救濟：間接誹謗的視角

■胡 杰

“權(quán)利”與“法益”的概念需要予以區(qū)別，死者沒有名譽權(quán)，但卻擁有社會生活中的利益，對其社會評價也應(yīng)當(dāng)予以刑事救濟保護；死者的名譽，更多的只是宗教立場的結(jié)論，刑法上對于死者名譽的保護，本質(zhì)上是對遺族虔誠感情的保護；在死者的社會評價受到他人誹謗的場合，從間接誹謗的角度來說，同時可以認為是對死者近親屬名譽的損害，滿足誹謗罪的犯罪構(gòu)成。

死者名譽；誹謗罪；間接誹謗；法益

胡 杰，江南大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。(江蘇無錫 214064)

現(xiàn)代社會傳統(tǒng)價值在道德層面的法律救濟似乎稍顯滯后，死者名譽的刑事救濟途徑的缺失就是一例。生存在世界上的人都具有名譽，那么死者是否具有名譽，卻是刑事法理論上一直以來極具爭議性的問題。［1］本文擬就死者名譽刑事救濟的必要性、死者名譽刑法規(guī)制的理論基礎(chǔ)、通過間接誹謗理論對死者名譽進行刑事救濟以及制度設(shè)計四個方面展開討論。

一、死者名譽刑事救濟的必要性

在我國，對死者名譽權(quán)的民事救濟，經(jīng)過學(xué)界激烈的討論，在學(xué)術(shù)界與實務(wù)界對死者名譽的民事法律保護已有定論。［2］然而，在我國，對死者的誹謗行為一直未作為犯罪予以規(guī)定，對死者名譽的刑事救濟的學(xué)界討論也一直處于停滯狀態(tài)。隨著社會的發(fā)展，公民名譽權(quán)在網(wǎng)絡(luò)時代受到史無前例的侵犯與踐踏，公民對名譽權(quán)的法律救濟的需求也同時呈現(xiàn)上升趨勢，在刑事法中對公民名譽權(quán)進行全面、深入保護是必須重視的問題，這其中也自然包括對死者名譽的刑事法律保護。

誹謗罪的“他人”如何理解，也就是誹謗罪的對象范圍的界限，直接影響著誹謗罪是否成立。對誹謗行為，“人”顯然是其對象。對活著的人來說，名譽在某種意義上甚至比生命更為重要，它具有獨立性和私有性。每一個新生的生命都會獲得其社會地位，除了自己，其他任何人都無法獲得自己名譽的任何組成部分。可以說，我們每個人的名譽都是獨有且與生俱來的，這種與生俱來的元素，會在之后的生活中隨著我們每個人的成長與表現(xiàn)獲得各種不同的變化。因此，法律對名譽權(quán)的保護是全方位的，名譽權(quán)作為公民人格權(quán)的組成部分，作為人的基本權(quán)利之一法律必須予以有效保護。

對侵害死者名譽的行為，一般來說，死者是沒有名譽權(quán)的。所謂名譽權(quán)，生存是必要的前提，與人的死亡一起所有的權(quán)利也一起消失，名譽權(quán)作為死者一生專屬的權(quán)利，繼承他人的名譽是不可能的。因此，對死者的誹謗行為，并沒有侵害死者的名譽權(quán)這一法益，無論是與生俱來的名譽權(quán)還是通過自身努力所獲得的名譽權(quán)，都會隨著人的死亡而一起進入墳?zāi)埂＿@也是刑事法律對死者誹謗不予以刑事救濟這一觀點最為重要的支撐點。

死者固然沒有作為人格權(quán)組成部分的名譽權(quán)，但是，對死者名譽的救濟，將死者的名譽權(quán)保護與死者社會評價的保護進行概念的模糊與置換理解，是不合適的。具體來說，死者雖然自身沒有名譽權(quán)，對死者名譽損害的行為，卻是侵犯法律所保護的利益的行為。名譽作為對人的社會評價，在人死后依然存在他人的記憶之中。名譽在以社會評價形式出現(xiàn)的時候，往往是具有一定的價值的。法益，未必以法律上的規(guī)定為限定，作為應(yīng)當(dāng)保護的價值，生活中的必要利益也應(yīng)當(dāng)成為法律上的所保護的權(quán)利。因此，在人死后所殘存的社會評價作為一種法益是不能否定的。這種價值不僅具有精神層面的價值，而且也具有物質(zhì)意義上的價值。從這個意義上來說，對這種“社會評價”價值的保護，并不需要區(qū)分評價的對象是否具有現(xiàn)實的生命。因此，對社會評價這一法益來說，并不會因為評價對象的去世而失去社會價值。

在法律中，“權(quán)利”與“法益”的概念應(yīng)當(dāng)予以區(qū)別。作為法律上的“人”，權(quán)利能力從人的“出生”開始，并隨著人的“死亡”而終結(jié)。出生之前的“胎兒”、死亡之后的“尸體”并不能作為法律上的權(quán)利主體。權(quán)利的實體意味著具有法律上的“地位”，而法益的實體更多地意味著生活中的“利益”。因此，作為權(quán)利，有關(guān)其歸屬的主體，必須具有法律上的資格，也就是具有所謂的權(quán)利能力。但是作為死者，雖無權(quán)利能力，卻擁有“法益”。所謂“法益”，作為社會生活上的利益，并不以擁有法律主體的地位為必要前提?！吧鐣钌系睦妫⒎欠缮系馁Y格的問題，某一主體是否具有社會生活上的利益的享受，只是作為一個社會事實的問題?！保?］因此，死者雖然不能作為法律保護的主體，但是，對死者名譽的毀損，作為對法律所保護利益的侵害，同樣也是損害刑法所應(yīng)當(dāng)保護法益的行為。

作為刑法所保護的社會利益，普通公民名譽的利益與死者的社會評價的利益，并沒有本質(zhì)區(qū)別，公民社會評價的利益并不會因為其去世而不存在。更為重要的是，法律對公民社會評價利益的保護與死者社會評價利益的保護應(yīng)當(dāng)是同樣標(biāo)準(zhǔn)上的保護。因此，理論上對公民名譽權(quán)可以從刑事法層面進行救濟，現(xiàn)實中卻不允許對死者社會評價侵害的行為進行刑事法層面的救濟保護，這是不合邏輯的。對死者名譽的誹謗行為，同樣也是侵犯刑事法律的行為。對死者社會評價的侵害行為也是侵害刑法所保護社會關(guān)系的行為，也應(yīng)當(dāng)從刑事法角度追究行為人的責(zé)任。

二、死者名譽刑法規(guī)制的理論前提

對侵害死者名譽的行為的理解，最初的思路是直接將死者的名譽權(quán)直接作為法益進行解釋。具體來說，人在生物學(xué)上的死亡并未使一切人格關(guān)系全部消減。特別是在宗教表象的世界中，將死者的人格作為祭祀的對象是其顯著的表現(xiàn)，［4］(P269)但是其未必就限于宗教表象的世界中。社會學(xué)的名譽在人死后仍然是存在的，也是可以毀損的，與此相關(guān)的死者人格的存在，也需要法律上的保護。因此，死者的名譽在死后仍然是存在的，而在法律上予以保護也是非常有必要的。但是，如前所述，死者本身是沒有權(quán)利的，死者直接作為法益的主體從上述的解釋中并不能得到“死者可以作為法益主體”的直接結(jié)論。

為了避免上述解釋的困境，將死者的名譽理解為一種公共法益，而非個人法益，這樣可以避免如何回答法益主體的問題，成為學(xué)者思考的途徑。也就是說，死者的名譽，在其死后以社會一般追憶的形式存在。這種社會的評價應(yīng)當(dāng)作為社會的公有財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以尊重并保持，這種應(yīng)當(dāng)作為一種法益予以解釋。因此，這種法益并不屬于特定的人，應(yīng)當(dāng)屬于一種公共法益的性質(zhì)。［5］將死者的名譽理解為一種公共法益，這種解釋雖然可以回避法益主體的問題，但是，誹謗罪作為有關(guān)個人權(quán)利保護的犯罪，有關(guān)死者的誹謗罪以侵犯公共利益作為解釋是否恰當(dāng)仍然有待進一步論證。

相似的思路，將法益概念作為一個一般的平均的利益，或者一種客觀的價值來理解，可以得出死者自身的名譽作為法益的結(jié)論。［6］(P196)具體來說，國家的法益相關(guān)的犯罪或者在社會的法益相關(guān)的犯罪的場合，“權(quán)利主體性”“權(quán)利能力”以及法律上的“人格”并非法益的必然的要素。因為死者不具有權(quán)利主體的性質(zhì)，所以不能具有名譽這一法益，從而對死者的名譽不能進行毀損并沒有根據(jù)。一方面承認死者是不能作為法益的直接主體的，另一方面也認為，法益的主體性并非法益的必要要素，從這個角度論述死者的名譽也是需要保護的。

死者并非作為“人”的存在，死者并沒有完全的人格，這種對死者名譽的保護，是作為法體系上非常例外的規(guī)定。這種例外對死者名譽的保護，只是因為死者的名譽在社會生活中，是極其重要的利益的緣故。［7］(P33)事實上，死者的名譽作為法律保護的法益，僅僅是法律體系上一種例外的特別規(guī)定，死者沒有人格權(quán)、死者本身不能擁有名譽權(quán)以及死者不能作為法益的主體都是毋庸置疑的?！胺▽⑺勒咦鳛榉ㄒ鏆w屬的主體的考慮，與全法體系不相容。死者的名譽雖然確實可以作為侵害的客體，但是其自身并不能作為法益?！保?］因此，上述將死者直接作為名譽權(quán)保護的主體的解釋，從根本上來說，是存疑的。

直接將死者解釋為刑法上的侵害的對象，從法哲學(xué)角度或許存在某些合理性，但是，這種理解仍然與普遍的社會倫理相違背。為了解決上述問題，對死者名譽毀損罪的法益，并非僅僅指死者的名譽，同樣也指家族的名譽成為較有說服力的觀點。家族的名譽并非單個的家族成員的名譽，更多的是作為團體的家族的名譽。對死者的名譽侵害，因為死者本身是沒有名譽權(quán)的，所以對死者名譽的侵害實際上是對活著的人的侵害，且是對死者的家族團體的名譽侵害。從德國刑法第189條來說，死者的名譽與家族的名譽是不可分離的統(tǒng)一體，家族的名譽同樣屬于法律應(yīng)當(dāng)保護的法益。對死者誹謗的行為所保護的法益，并非僅僅是對死者名譽的侵害，同樣是對家族名譽的侵害。家族名譽并非單個家族成員的名譽，更多的是一種作為團體的家族名譽的理解。［9］（P134)如果僅僅考慮所謂團體的 “社會功能”的作用，家族是符合團體的定義的，家族作為受益于名譽的一個整體，它是所有組織中最富有凝聚力的。同時家族的名譽無論是對家族的每個成員，還是對家族本身，都有著至關(guān)重要的意義。

然而，家族作為誹謗行為所侵犯的對象，在法律上卻存在著諸多的問題。首先，家族的范圍并不確定。作為一個法律上的主體，團體的組成人員必須有明確的范圍，但是對家族這個概念來說，并不存在一個具體的標(biāo)準(zhǔn)來判斷家族的范圍。因為，這樣一個團體很難被認為具有法律上的意義。此外，家族本身并沒有具體的權(quán)利義務(wù)。家族作為一個團體，是相對松散的，家族只是一種形式上的團體，很難通過家族本身的名義對外進行活動。由于并不擁有法律上所賦予的權(quán)利，也不承擔(dān)必要的義務(wù)，家族并不具有法律上的地位。最為重要的是，家族本身并沒有經(jīng)濟價值，也不存在經(jīng)濟上的損失問題。一般來說，名譽毀損行為訴諸法律，很重要的目的就是為了經(jīng)濟上的補償，但是家族本身是沒有經(jīng)濟價值的，也就更談不上所謂的經(jīng)濟損失問題，失去經(jīng)濟損失這種量的衡量標(biāo)準(zhǔn)，家族的名譽本身也就似乎失去了存在的意義。

在德國刑法上，將個人名譽的保護作為原則，而團體的名譽僅僅只是以法規(guī)上明確規(guī)定的場合為限予以保護。也就是說，德國刑法中雖然有對團體的名譽予以保護的例外規(guī)定，但是僅以法律規(guī)定為限。沒有法律特別規(guī)定的團體，并不能作為法律保護的對象。因此，家族的名譽說同樣存在瑕疵。

事實上，對死者名譽的毀損行為，雖然誹謗行為的直接對象是死者，但是這種行為同樣也對死者的近親屬的感情造成損害，也就是將死者的遺族對死者敬虔的感情作為法律保護的法益成為德國學(xué)者的通說。［10］(P98)“敬虔的感情”來自于德國刑法條文第189條的 “死者的追憶”的條文描述，由此，將死者的名譽毀損的保護法益，解釋為死者敬虔的感情。同時，對死者追憶的誹謗，具有告訴權(quán)的人限制在死者的父母、子女、配偶以及兄弟姐妹之內(nèi)。所謂遺族的名譽也就是敬虔感情作為法益予以保護。［11］(P141)這樣被害人可以解釋為死者的近親屬，避免將死者直接作為被害人解釋上的困境。但是，直接將“感情”作為法律所保護的法益進行理解，嚴格來說，“感情”僅是一種主觀的感覺，根據(jù)每個人的不同而存在著很大的差異，對這種存在多義解釋的感情予以保護某種程度上來說，是有待商榷的。

三、死者名譽救濟的基石：以間接誹謗理論為基礎(chǔ)

所謂間接誹謗，簡單來說，就是指一個言論在直接導(dǎo)致某一公民名譽損害的時候，對其他公民的名譽也間接造成損害的情形。例如，指稱一個孩子智力存在問題的言論，不僅僅損害孩子本身的名譽，對孩子的整個家庭都是很大的傷害。在傳統(tǒng)刑法理論中，一般來說，行為的被害人是不能擴大的，例如，盜竊了甲的財物，雖然該財物可能是甲的家庭的共同財產(chǎn)，但是不能認為被害人是甲的整個家庭。同樣的，在這里是否應(yīng)當(dāng)對被害人進行限制也是有爭議的。在日本，學(xué)界通常認為，對這種間接誹謗，原則上是不能認可的，有關(guān)誹謗罪的對象，應(yīng)當(dāng)嚴格限定在直接誹謗的對象［12］(P282)。名譽是有關(guān)個人存在的權(quán)利，因此，對近親屬的名譽毀損的行為，并不能認為是對本人名譽的毀損。例如，僅僅指稱妻子具有通奸等行為，并不能認為是對丈夫的名譽毀損。

一般來說，所謂的間接誹謗多發(fā)生在涉性名譽受到侵害的情形。例如，某甲男與某乙女通奸的言論，對甲男、乙女自身的名譽造成傷害自不必說，對甲男的妻子、乙女的丈夫的名譽同樣也造成了損害。甚至可以說，對甲男、乙女的近親屬的名譽都會造成一定的損害。間接誹謗在認可方面存在的最大問題，就是間接誹謗的對象范圍如何界定。如果認可甲男的妻子、乙女的丈夫的名譽毀損，那么甲男的近親屬、乙女的近親屬的名譽是否應(yīng)當(dāng)予以保護？如果不保護，這種限制性保護的理由并不充分，很難界定乙女的丈夫與乙女的父親誰的名譽受到的損害更為嚴重；如果對近親屬都進行保護，這一權(quán)利損害的對象的范圍又過于寬泛，對間接誹謗的認可就會受到更多的質(zhì)疑。因此，在德國，對這種有關(guān)性的名譽毀損的問題，“只有當(dāng)該行為不屬于通奸罪的構(gòu)成要素，根據(jù)其行為的具體性質(zhì)和對女伴丈夫表示出的蔑視行為，才能夠認為是一種名譽毀損的行為?！保?0］(P95)事實上，這種情形已經(jīng)不是間接誹謗的情形，而是一種直接的誹謗行為。如果有關(guān)言論在論及受害人的同時，對其某個家人的名譽也一并進行損害，這個時候應(yīng)當(dāng)認為是行為對該家人名譽的直接傷害。

但是，對間接誹謗一概地不予承認，在下述情形下也會存在問題。

首先，如果作為誹謗言論的直接被害人不進行法律上的救濟，誹謗罪作為自訴案件，當(dāng)被害人的近親屬名譽也受到毀損時，也就無法進行任何法律上的救濟。例如，上述的某甲與某乙通奸的言論，雖然甲和乙兩人之間是非常簡單的朋友關(guān)系，并沒有所謂的通奸行為，甲和乙自身對這些言論非常不在乎，害怕通過訴訟程序反而將原來并沒有的事實變成傳播更為廣泛的謠言，并未進行任何法律上的救濟，這些言論對甲男和乙女的正常生活也沒有造成任何影響。但是，乙女的父親丙得知有關(guān)情況后，作為父親的社會評價自然受到影響，自己的名譽感情也受到很大的傷害，決定以自己的名義提起訴訟。作為老父親的丙在整個事件中，名譽受到的傷害同樣是非常嚴重的，但是由于其并不是直接的當(dāng)事人，如果不認可間接誹謗的成立，對丙的名譽是不能進行救濟的。

其次，有關(guān)法人的間接誹謗問題。法人雖然是作為法律上的擬制的人，但是法人的日常運轉(zhuǎn)的行為仍然需要法人內(nèi)部的自然人來完成，因此，有關(guān)名譽的保護上法人與自然人還是有些許差別。也就是說，作為自然人，有關(guān)社會評價的獲得直接來自于自身的客觀行為；而作為法人，法人的名譽的獲得雖然也是來自于法人自身的行為，但是真正的行為人是法人內(nèi)部的自然人。因此，在特定的情形下，作為法人的名譽以及作為法人內(nèi)部自然人的名譽，可能會發(fā)生重合。具體來說，作為法人內(nèi)部的自然人，如果是擁有特殊職位的情形，對自然人的名譽毀損，同時也可能是對法人的名譽毀損；而對法人的名譽毀損，在特定的情形下，也可能是對特定的自然人的名譽毀損。例如，某公司甲的財務(wù)報告有隱瞞事實、弄虛作假的行為，對甲公司的名譽固然是造成傷害，對公司的財務(wù)負責(zé)人的個人名譽也是一種間接傷害言論。再比如，“某上市公司丙的董事長丁以權(quán)謀私，侵吞公司財產(chǎn)”，該言論直接針對的對象固然是丁的個人名譽，但是這種言論對上市公司丙的社會評價也會造成很大的損害，可以說，丙自身的權(quán)利也會受到損害。對法人來說，通常法人的名譽與法人中的自然人的名譽是彼此獨立的。但是，在上述存在間接誹謗的特殊情形下，如果僅僅限于對法人的名譽保護或者限于對法人內(nèi)部自然人的名譽保護，可能都會有所欠缺，對無論是法人還是自然人的權(quán)利都未能進行充分的保護。

最后，作為被害人的當(dāng)事人在受到他人的誹謗后由于各種原因去世了，因為名譽權(quán)屬于個人一生專屬的權(quán)利，隨著當(dāng)事人的去世，名譽權(quán)也就不再擁有。在這種情形下，若侵犯名譽權(quán)的行為已經(jīng)發(fā)生，當(dāng)事人的去世固然并不影響犯罪行為的成立，但是，在訴訟中認定人的主觀名譽感情受到的損害就很難進行。當(dāng)事人的去世是否因為主觀上的名譽感情受到的傷害，如果沒有直接的證據(jù)來證明，很難說之間存在必然的聯(lián)系。名譽權(quán)作為人格權(quán)的一種，是具有相當(dāng)?shù)奶厥庑缘?。無論是生命權(quán)、身體權(quán)，還是財產(chǎn)權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)，對權(quán)利造成的損害都是不能擴散的，但是，名譽無論是社會評價，還是主觀上的名譽感情，都是具有擴散性的。社會對女兒評價的降低，父親的評價肯定也會受到影響；女兒的名譽感情受到傷害，作為父親的名譽感情同樣也會受到傷害。在這個意義上，名譽的法律保護本身并沒有任何不當(dāng)。而在刑法中，之所以需要限制誹謗罪的對象，一方面，承認這種擴散性，就好比一滴墨汁滴到海里，這種擴散性的界限是難以界定的，另一方面，這種擴大保護在訴訟程序上的界定也存在著諸多困難。但是，如果出現(xiàn)當(dāng)事人的權(quán)利無法救濟，或者放棄救濟時，以及有關(guān)法人的名譽保護問題時，在特定的情形下，應(yīng)當(dāng)考慮允許間接誹謗的成立。

死者本身是沒有名譽權(quán)的，死者直接作為法益的主體，從法益主體的角度解釋存在很大的困難，“死者具有名譽，但是沒有名譽權(quán)。刑法上對死者的名譽毀損的保護，只是對遺族的名譽權(quán)侵害的保護”［13］。名譽這一概念，有關(guān)法益的負擔(dān)者，只能是生活的人類能夠擁有。作為死者，并不是權(quán)利的主體。因為死者沒有人格，也就不能作為名譽的主體，死者的名譽毀損，實際上只是死者的親族或者子孫（也就是遺族）的名譽毀損。在這一意義上，德國刑法有關(guān)死者的名譽毀損的規(guī)定，更具說服力。死者的名譽，更多的只是宗教立場的結(jié)論，刑法上對死者名譽的保護，本質(zhì)上是對遺族虔誠感情的保護。

四、我國死者名譽刑事救濟的制度設(shè)計

我國刑法既沒有有關(guān)死者誹謗罪的規(guī)定，也沒有對死者遺族名譽的保護，對這種行為沒有相關(guān)的刑法條文予以規(guī)定。在現(xiàn)行法律未變的前提下，有條件地允許間接誹謗的成立，在一定程度上是可以彌補這種法律缺陷與漏洞的。

在死者的社會評價受到他人誹謗的場合，從間接誹謗的角度來說，可以認為是對死者近親屬名譽的損害，同樣符合誹謗罪的犯罪構(gòu)成。通過這種解釋，一方面避免直接將死者作為行為對象存在的刑法解釋上的困境，死者的近親屬作為直接的受害人，可以提起自訴維護自身以及死者的權(quán)利；另一方面，間接誹謗的理論解釋，也與誹謗死者現(xiàn)實的危害性相一致，也就是說，對死者的誹謗，現(xiàn)實層面主要是對死者近親屬名譽的直接危害，這種法律解釋也與現(xiàn)實的法律訴訟需求相吻合。

死者的近親屬提起訴訟，可以被認為是死者近親屬自身的名譽受到損害，借用誹謗罪的規(guī)定，對行為人也可以追究相應(yīng)的責(zé)任。但是，需要注意的是，一是這種對死者名譽的保護，僅僅限于對死者近親屬權(quán)利的保障，不能肆意擴大，保護的范圍必須予以限定；二是對死者名譽的損害，必須同時考慮死者的社會評價的損害、死者近親屬社會評價以及名譽感情的損害，必須同時滿足上述條件；三是行為人必須是虛假的事實對死者名譽進行損害，因此，如果被告人能證明事實的真實性，可以免除處罰；四是對死者名譽的救濟，也必須滿足“情節(jié)嚴重”的標(biāo)準(zhǔn)。

對死者的誹謗行為，根據(jù)間接誹謗的理論，死者近親屬的名譽受到損害，其可以提起刑事訴訟，屬于告訴才處理的情形。同時，如果對死者名譽損害的行為已經(jīng)損害到公共利益，死者的近親屬的名譽受到嚴重損害，但是當(dāng)事人由于各種原因并未提起訴訟的，司法機關(guān)可以直接立案審查。刑事法律的這種制度設(shè)計，可以有效解決當(dāng)前死者名譽保護的難題。具體來說，自然人死亡后，如果其名譽受到他人損害，其近親屬可以向法院提起民事賠償訴訟，但是，如果其近親屬并未提起民事訴訟，根據(jù)民事法律中不告不理原則，這種情形就無法追究行為人的責(zé)任。近年來，在網(wǎng)絡(luò)中充斥著諸多對去世的革命先烈、領(lǐng)袖偉人、演藝名人等公眾人物名譽損害的言論，但是由于民事法律對死者名譽保護的缺位，如果無人對此提起民事訴訟，就無法及時有效遏制此類言論的惡意捏造與肆意傳播。在這種情形下，刑事法律的合理介入，國家公權(quán)力的保護彌補公民私權(quán)利救濟的困頓，對有效規(guī)范公民的正當(dāng)言論，合理保護公民的名譽權(quán)，不失為解決此類問題可探討的合理方向。

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【責(zé)任編輯：胡 煒】

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