廉睿

(中央民族大學 管理學院，北京 海淀 100081)

“國家法”對中國傳統(tǒng)習慣法的揚棄

廉睿

(中央民族大學 管理學院，北京 海淀 100081)

在構建現(xiàn)代法治國家的進程中，需要妥善處理好“國家法”與習慣法之間的關系。習慣法作為本土法律資源的典型代表之一，具有自身的特點和價值。我國的習慣法體系主要包括少數(shù)民族習慣法、鄉(xiāng)村傳統(tǒng)習慣法等形式。習慣法中的部分內(nèi)容與“國家法”所倡導的精神具有一致性，這體現(xiàn)為兩者之間在少數(shù)民族地區(qū)的良性互動。但與此同時，習慣法與“國家法”之間也存在著沖突的一面。因此，建構社會主義法治體系的過程中，仍需要“國家法”對習慣法進行有效整合。在沖突中尋求整合，在整合中解決沖突，方為對待中國傳統(tǒng)習慣法的理性態(tài)度。

“國家法”；少數(shù)民族習慣法；鄉(xiāng)村習慣法

費孝通先生曾指出，“各美其美，美人之美，美美與共，天下大同”乃是“文化自覺”的重要一環(huán)，并借此來呼吁學界重視中國的傳統(tǒng)文化和本土資源，以期在現(xiàn)代國家的建構中實現(xiàn)對這些文化和資源的有效整合。[1]（P30）作為中國法文化的一部分，發(fā)端于中國本土的傳統(tǒng)習慣法理應得到我們的重視，它與現(xiàn)代“國家法”的關系如何，在現(xiàn)代法治國家的建構中如何對中國傳統(tǒng)習慣法進行有效整合，這些都是我們必須關注的重大命題。文化多元主義認為，不同類型的亞文化方構成一個完整的文化系統(tǒng)。任何一種亞文化的缺失都會影響到總文化系統(tǒng)的有效運作和正常運轉。當然，法律文化作為總文化系統(tǒng)的一部分，也不能例外。一個完整的法律文化體系應該覆蓋國家的正式立法（所謂的“國家法”）、習慣法、宗教法等子系統(tǒng)。就現(xiàn)代國家的法律系統(tǒng)而言，處于首要地位的肯定是“國家法”，但同時也不能忽視諸如習慣法等子系統(tǒng)的價值。對于現(xiàn)代中國而言，改革開放以后，我們進行了大規(guī)模的國家“立法”運動，“國家法”也深入到人們生活的方方面面。但即使在現(xiàn)代“國家法”浪潮的覆蓋下，仍有必要挖掘和探索中國傳統(tǒng)習慣法的積極意義，并給予合理吸收，以期達到建設社會主義法治國家的核心目標。

一、文化多元視野下的中國習慣法

對于習慣法的定義，學界目前尚有爭議，但是有一點普遍共識，即認為習慣法是游離于國家立法所產(chǎn)生的“制定法”之外的，具有一定強制性的社會規(guī)范之總和。由此可見，習慣法參照了“國家法”的符號，具有“國家法”的形式，在人們的日常生活中也發(fā)揮著類似于“國家法”的作用。但與“國家法”所具有的國家強制性不同，習慣法的實施和運作主要依靠社會輿論、內(nèi)心強制等方式得到保障。此外，“國家法”的形式多為成文性的，即通過法律文件和法律文書的方式獲得公布和傳播，但傳統(tǒng)的習慣法大多數(shù)具有不成文性，并不通過文字來得到記載，而是通過人們口頭相傳廣為大家知曉。就我國現(xiàn)存的習慣法體系來講，主要包含以下兩個組成部分：

（一）少數(shù)民族習慣法

我國的少數(shù)民族習慣法文化源遠流長，據(jù)不完全統(tǒng)計，我國近50個民族擁有自己傳統(tǒng)的習慣法。[2](P54)其中，影響力比較大的有藏族傳統(tǒng)習慣法、瑤族傳統(tǒng)習慣法、蒙古族傳統(tǒng)習慣法、苗族傳統(tǒng)習慣法等。從內(nèi)容上來講，這些習慣法涉及農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、婚喪嫁娶、經(jīng)濟生活等各個方面。例如藏族的盟誓習慣法，主要內(nèi)容是調(diào)節(jié)牧民的放牧生活；涼山地區(qū)彝族的習慣法，主要涉及婚喪嫁娶等日常生活。從性質而言，又涵蓋了民事、刑事、訴訟等諸多內(nèi)容。這些傳統(tǒng)習慣法在各民族的日常生活和生產(chǎn)中扮演著重要角色，并內(nèi)化為民族文化的一部分。

（二）鄉(xiāng)村傳統(tǒng)習慣法

我國自古就是農(nóng)業(yè)大國，現(xiàn)在的農(nóng)業(yè)人口也遠多于城市人口。在我國的眾多偏遠農(nóng)村地區(qū)，鄉(xiāng)村習慣法對于農(nóng)民日常糾紛的調(diào)解和解決仍然發(fā)揮著重要作用。就內(nèi)容而言，鄉(xiāng)村習慣法的內(nèi)容主要集中在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和農(nóng)民日常生活兩個方面，鄉(xiāng)民們依靠傳統(tǒng)的習慣法來調(diào)節(jié)他們所熟知的生產(chǎn)與生活關系。當然，這與傳統(tǒng)農(nóng)村地區(qū)所秉持的“封閉性”不無關系。即使在民國時期“保甲”政策推行后，國家權力已經(jīng)滲透至基層村落的大背景之下，這種傳統(tǒng)的鄉(xiāng)民社會和鄉(xiāng)民關系仍得到部分保留和傳承?！胺忾]性”意味著外來文化和外來思想很難融入傳統(tǒng)的鄉(xiāng)民社會之中，他們所認可和遵守的仍然是具有古老歷史的祖訓和教誨，這就為傳統(tǒng)習慣法在農(nóng)村地區(qū)的生存和發(fā)展提供了土壤。

二、中國習慣法的價值界定及與“國家法”的關系

（一）中國傳統(tǒng)習慣法的價值界定

不論是少數(shù)民族傳統(tǒng)習慣法，還是在廣大農(nóng)村地區(qū)流行的鄉(xiāng)村習慣法，都在當?shù)厣鐣刃虻慕嬇c運轉過程中發(fā)揮著特有的作用。

一是糾紛解決功能。習慣法仍是在廣大農(nóng)村地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)廣泛存在著的 “活法”，調(diào)節(jié)著鄉(xiāng)民和少數(shù)民族群眾的日常生活。在晉南農(nóng)村一帶，一旦村民出現(xiàn)糾紛和沖突時，村干部和村中威望人士首先想到的也是利用鄉(xiāng)規(guī)民約中的有關內(nèi)容來進行調(diào)解，進而化解矛盾。只有當調(diào)解失敗時，沖突雙方才會試圖報警或者訴諸法院，利用“國家法”來解決彼此間的糾紛。同樣，在我國的涼山彝族地區(qū)，也是依靠“博古”（村寨中的威望人士，其作用類似于現(xiàn)在的法官）的調(diào)解來制止矛盾，只有當“博古”對此無能為力時，矛盾雙方才試圖尋求“國家法”介入彼此間的糾紛。[3](P78)

二是規(guī)范與引導功能。與“國家法”相比，習慣法與道德有著更為密切的聯(lián)系，因此，除了具有傳統(tǒng)的糾紛解決功能之外，對鄉(xiāng)民或者少數(shù)民族群眾的日常生活進行引導和教育成為習慣法的又一重要現(xiàn)實價值。以甘南藏族習慣法中的起誓制度為例，在藏民的日常生活中，就經(jīng)常利用起誓來解決糾紛，起誓的過程本身就是對全體藏民進行教育和引導的過程，而每一次被誓行為的“靈驗”則進一步強化了圣靈信仰，從而更加確立了起誓在類似糾紛解決中的權威性。

三是凝聚功能。與現(xiàn)代民族國家構建后所形成的“國家法”相比，它在廣大農(nóng)村地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)運作的歷史更為悠久，也更被鄉(xiāng)民和少數(shù)民族群眾所熟知，它構成了所謂“地方性知識”體系中的重要一環(huán)。這種地方性知識在本地區(qū)具有極強的號召力。運用傳統(tǒng)的習慣法來化解糾紛，緩和矛盾，已經(jīng)內(nèi)化為當?shù)厣畹囊徊糠?。這個層面而言，習慣法已經(jīng)超越了單獨的法律功能，而具有文化上的凝聚意義。

（二）習慣法與“國家法”的互動關系

雖然習慣法的效力并不為 “國家法”所承認，但作為在廣大農(nóng)村和少數(shù)民族地區(qū)仍富有極強生命力的“活法”，我們有必要對習慣法與“國家法”之間的關系進行考察，進而對鄉(xiāng)村社會和民族地區(qū)的法治建構提出合理化建議。

一方面，習慣法與“國家法”具有一致性。一是價值取向一致。無論是活躍在北國草原地區(qū)的蒙古族的民族習慣法，還是作用于我國黃土高原地區(qū)的傳統(tǒng)村落習慣法，都不乏諸如懲處犯罪、尊老愛幼等習慣法內(nèi)容，這充分體現(xiàn)出習慣法對于公平價值的追求。對正義和公平的追求，構成了我國習慣法和“國家法”的共同價值追求。二是部分內(nèi)容一致。我國習慣法形式多樣，其中有相當部分內(nèi)容與現(xiàn)代國家立法具有重合性。例如，對于殺人、強奸等暴力行為，無論是少數(shù)民族習慣法、鄉(xiāng)村習慣法，還是 “國家法”，都普遍將其定性為嚴重的犯罪行為，認為此種行為嚴重破壞了當?shù)氐纳鐣刃蚝蜕鐣Y構，應該給予嚴懲。

另一方面，習慣法與“國家法”又有不一致性。一是所運用的糾紛解決機制不同。就現(xiàn)代意義上的“國家法”而言，審判模式與“國家法”的適用相匹配，成為當今社會的主要糾紛解決機制。相比較而言，鄉(xiāng)村習慣法和少數(shù)民族習慣法不但關注糾紛的有效解決，而且同樣關注當?shù)厣鐣P系的恢復。因此，如何用適當?shù)姆绞皆诮鉀Q糾紛的同時又有利于受損社會關系的盡快恢復，便成了習慣法中所特別關注的主題。在這樣的視角下，調(diào)解便成為習慣法所運用的主要結案方式。二是實體內(nèi)容的沖突。在民事婚姻領域，習慣法普遍禁止某些特定家族和氏族之間的通婚，并且仍然保留有“近親結合”的傳統(tǒng)，而且對婚姻成立的實質性條件也有著獨特的規(guī)定，一般只要經(jīng)過特定的儀式之后，便可認為婚姻關系已經(jīng)締結。在刑事處罰領域，各個少數(shù)民族對于各種嚴重的刑事犯罪行為的處罰方式也是多種多樣的。比如，在廣大的苗族地區(qū)，規(guī)定對于故意殺人者，可以活埋，被害人家屬也可以對殺人者本人或者家屬進行血性復仇，并可掠奪其家庭全部財產(chǎn)而作為對被害人的補償?？梢?，在苗族習慣法中，對于殺人行為的處罰不但手段多樣，而且相當嚴厲。這與“國家法”中對故意殺人罪的規(guī)定是大為不同的。

三、“國家法”對中國習慣法的否定與借鑒

就現(xiàn)代“國家法”的形成脈絡而言，它發(fā)端于歐陸，我國的大規(guī)模國家立法運動始于新中國建立之后，并且直至今日，立法運動仍在繼續(xù)。當然，在建構社會主義法治國家的過程中，我們首先必須對“國家法”的巨大作用予以充分肯定，在此基礎之上，也必須協(xié)調(diào)“國家法”與本土法律資源之間的關系。因為任何良好制度的有效運作都有充分熟悉和尊重原有的生活方式和固有文化傳統(tǒng)，這個層面而言，中國傳統(tǒng)習慣法與現(xiàn)有“國家法”之間能否實現(xiàn)良性互動，決定著中國基層社會法治建設的命運和走向。這就要求我們理性對待廣泛存在于我國農(nóng)村和少數(shù)民族地區(qū)的習慣法，我們既不能全面否定，也不能完全肯定，而是應該有選擇地進行“揚棄”。所謂“揚”，就是要充分發(fā)揮習慣法的優(yōu)勢，在建設現(xiàn)代法治國家的進程中，對于習慣法中的合理內(nèi)容給予充分借鑒；而所謂“棄”，就是要對習慣法中部分落后、野蠻的規(guī)定予以堅決否定，不能讓這些規(guī)定干擾到“國家法”的運作，降低“國家法”的權威。

（一）對于習慣法中與“國家法”沖突的內(nèi)容，要予以排斥和否定

積極開展法治教育，讓“國家法”真正進入我國廣大基層社會，才能實現(xiàn)“國家法”向基層地區(qū)的滲透。尤其是在我國文化產(chǎn)業(yè)比較落后的西部農(nóng)村地區(qū)，更要加強相關法治宣傳和法治教育。[4](P70)在處理我國傳統(tǒng)習慣法文化和現(xiàn)代“國家法”的問題上，“法制統(tǒng)一”原則必須是我們要堅持的首要原則。所謂“法制統(tǒng)一”，就是要維護一國法律之間的統(tǒng)一性，基本法不得違反憲法，下位法不得違反上位法。同理，習慣法也不能違背具有國家權威性的“國家法”。對于習慣法中部分落后或者與 “國家法”相沖突的內(nèi)容，應該壓制其適用空間，禁止其在鄉(xiāng)村和少數(shù)民族地區(qū)的日常生活中發(fā)揮作用。當然，要實現(xiàn)這個目標，需要從以下幾個方面入手：

要對廣大農(nóng)村地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)進行法制宣傳，使鄉(xiāng)民和少數(shù)民族群眾熟知現(xiàn)代法律中的相關規(guī)定，自覺利用“國家法”來解決彼此之間的糾紛和矛盾。就現(xiàn)行“國家法”的運行模式而言，其主要依靠“由上而下”的官方主導模式而獲得生命力。因此，位于層級體系底端的農(nóng)村和少數(shù)民族地區(qū)，就成為“國家法”建設中的薄弱地帶。沒有“國家法”的進入，這自然為傳統(tǒng)習慣法的運行提供了生長環(huán)境。只有實現(xiàn)“國家法”對我國基層地區(qū)的有效滲透，才能切斷習慣法中的部分落后、野蠻內(nèi)容發(fā)揮作用的土壤。

一旦出現(xiàn)習慣法排斥“國家法”的情形之時，國家司法機關必須明確態(tài)度，不能通過所謂的“國家法的軟化”來降低自身的權威性，這不利于我國社會主義法治建設的開展。所謂“國家法的軟化”，主要是指正式法通過軟化相關范疇和法律規(guī)則的嚴格性，使自己盡量不違背日常生活的“情理”，從而獲得民眾的認可?！皣曳ā钡倪@種運作方式顯然是與習慣法妥協(xié)的暫時性結果，終究不是建設社會主義法治國家的根本路徑。

（二）對于習慣法中的合理內(nèi)容，“國家法”通過立法形式予以有效整合

作為正式法的法律淵源之一，習慣法中仍有部分內(nèi)容值得“國家法”予以借鑒。例如，不論是我國的鄉(xiāng)村習慣法，還是在少數(shù)民族習慣法中，都十分注重調(diào)解的作用。這與善于運用“審判”作為結案方式的“國家法”顯然有所區(qū)別。調(diào)解，作為非訴訟糾紛解決機制之一，其價值和意義都已經(jīng)得到學界的普遍認可。它具有降低訴訟成本、充分節(jié)省訴訟時間等現(xiàn)實意義。它不但有利于糾紛的解決，而且不會大規(guī)模破壞已有的社會關系，有利于受損社會關系的恢復。這種糾紛解決模式值得“國家法”進行借鑒和合理運用。再如，我國習慣法中諸多內(nèi)容涉及日常生活、鄰里關系等民事關系，用現(xiàn)代“國家法”的法律邏輯來考察的話，這些領域屬于典型的 “私法”范疇。而私法所遵從的首要原則即為意思自治。只要習慣法中的這些規(guī)定不違背社會的公序良俗、不對國家利益構成危害，就應該通過國家法的方式對其進行確認和整理，以期實現(xiàn)“國家法”對習慣法的有效整合。

對于不適合現(xiàn)代“國家法”所調(diào)整的社會領域和暫時無法覆蓋到的社會關系，國家應認可習慣法在這些領域所發(fā)揮的替代性作用，從而留給習慣法一定的生存空間?！胺扇f能主義”作為一種極端法律思潮已經(jīng)逐漸被現(xiàn)代社會所拋棄，我們應該理性看到，即使在積極構建現(xiàn)代法治國家的話語邏輯下，“國家法”自身的弱點仍難以掩飾。[5](P125)比如“國家法”所運用的立法方式總是無法在第一時間覆蓋到新興領域和新出現(xiàn)的社會關系。這就為習慣法的生存和發(fā)展留下了剩余空間。對于現(xiàn)代法不進入或無法進入的社會領域，可以利用習慣法對其進行調(diào)整，這種情形并不會破壞國家法制的統(tǒng)一，也不會弱化“國家法”的尊嚴。

在現(xiàn)代化的進程中，在市場經(jīng)濟的沖擊下，只有理性對待傳統(tǒng)習慣法，對其進行合理的“揚棄”，才能充分建立起習慣法與“國家法”之間的良性互動，從而在國家“法制統(tǒng)一”的基礎上實現(xiàn)傳統(tǒng)習慣法的有效轉型。[6](P118)這有利于“國家法”向基層社會的滲透，也有利于我國社會秩序和社會生活的穩(wěn)定，是我國構建社會主義法治社會的有效路徑。

［1］費孝通.中華民族多元一體格局［M］.北京：中央民族大學出版社，2009.

［2］廉睿.現(xiàn)代化背景下的少數(shù)民族發(fā)展［J］.中共山西省委黨校學報，2015（3）．

［3］高其才.當代少數(shù)民族習慣法［M］.北京：法律出版社，2010．

［4］廉睿，楊修.論我國文化產(chǎn)業(yè)集聚的不平衡性——基于中國31個?。ㄊ校陛犑校┑臄?shù)據(jù)研究［J］.鄭州輕工業(yè)學院學報：社會科學版，2015（3）．

［5］陳新民.公法學札記［M］.北京：法律出版社，2010．

［6］蘇力.送法下鄉(xiāng)［M］.北京：中國政法大學出版社，2000．

（責任編輯：林 泓）

The National Laws and Its Sublation of Traditional Customary Laws of China

LIAN Rui

(College of Management,Minzu University of China,Beijing 100081,China)

In the process of building a modern country,it is necessary to deal with the relationship of national laws and customary laws properly.As a typical representative of local law resources,customary laws have their own characteristics and values.The customary laws of China`include customary laws of ethnic groups and customary laws of countryside.On one hand,parts of the content of the customary laws are consistent with the spirit of national laws.On the other hand,some of them are going against national laws.Hence,it is needed to integrate national laws with customary laws in the process of constructing socialistic legal system.It is a rational attitude of dealing with customary laws of China that it is to seek integration in the process of conflicts and resolve conflicts in the process of integration.

national laws;customary laws of ethnic groups;customary laws of countryside

D920．0

A

1673-4343（2015）05-0040-04

10．14098／j．cn35－1288／z．2015．05．009

2015-06-20

廉睿，男，山西臨汾人，博士研究生。主要研究方向：法律政治學、憲法學原理。