盛鈞俁

安徽大學(xué)法學(xué)院，安徽合肥，230601

隨著我國(guó)就業(yè)歧視訴訟數(shù)量逐年上升，勞動(dòng)就業(yè)歧視的問題日漸凸顯，已經(jīng)成為影響社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展及社會(huì)和諧的重要因素。在依法治國(guó)、建設(shè)法治中國(guó)的進(jìn)程中，必須以法治思維和法治方式直面這一法律問題，切實(shí)解決在就業(yè)歧視方面存在的判定原則不統(tǒng)一、執(zhí)法主體不明確、法律責(zé)任不明晰等問題，在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下建立反就業(yè)歧視法律制度體系。本文擬就我國(guó)反就業(yè)歧視法律困境有關(guān)的以下問題進(jìn)行探討。

1 關(guān)于就業(yè)歧視

人民群眾是創(chuàng)造歷史的動(dòng)力，勞動(dòng)是創(chuàng)造財(cái)富、推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的唯一途徑。勞動(dòng)者是生產(chǎn)力最主要的要素，有力地管理和釋放生產(chǎn)力，不僅關(guān)乎經(jīng)濟(jì)社會(huì)的持續(xù)發(fā)展進(jìn)步，更關(guān)乎勞動(dòng)者的切身利益。隨著工業(yè)化和信息化的不斷發(fā)展，制約勞動(dòng)生產(chǎn)率提高的外在因素已經(jīng)得到了很大的改善。中國(guó)作為世界上第一大勞動(dòng)力市場(chǎng)，其人口紅利對(duì)經(jīng)濟(jì)的影響和推動(dòng)并沒有得到充分顯現(xiàn)甚至正在逐步減少。其中，普遍存在的就業(yè)歧視已成為制約和影響勞動(dòng)生產(chǎn)率的內(nèi)在因素之一，而目前我國(guó)現(xiàn)行的法律體系中缺乏對(duì)就業(yè)歧視系統(tǒng)可行的法律規(guī)范。反就業(yè)歧視面臨著立法、司法、執(zhí)法方面的困境，迫切需要制定出臺(tái)《反就業(yè)歧視法》等法律法規(guī)予以規(guī)范解決。

1.1 就業(yè)歧視的概念

就業(yè)歧視的概念關(guān)系到對(duì)就業(yè)歧視行為的認(rèn)定，所以至關(guān)重要，但在我國(guó)一直都處于界定模糊的狀態(tài)，無(wú)準(zhǔn)確概念可言。國(guó)際勞工大會(huì)1958年通過(guò)的《就業(yè)及職業(yè)歧視的公約》第1條中歸納了世界范圍內(nèi)存在的歧視種類，并為就業(yè)歧視做了明確的定義［1］；加拿大《人權(quán)法》［2］、美國(guó)《1964年民權(quán)法》第7編等法律中，也對(duì)就業(yè)歧視做出了相應(yīng)的解釋［3］。

我國(guó)就業(yè)歧視可分為直接歧視和間接歧視。直接歧視也稱故意歧視，這種歧視具有明顯的歧視動(dòng)機(jī)和意圖，具有直接的歧視行為，或者沒有直接說(shuō)明歧視的條件，但采取各種要求對(duì)職位進(jìn)行限制。例如，要求20～35歲年齡的勞動(dòng)者，要求勞動(dòng)者性別等，這種歧視比較明顯，也是法律主要針對(duì)的。

間接歧視也稱非故意歧視［4］，和直接歧視的主要區(qū)別在于用人單位在實(shí)施招聘的過(guò)程中并沒有歧視的主觀故意，但看似平等的條件卻導(dǎo)致了某一群體的比例極不協(xié)調(diào)，這種歧視在我國(guó)法律上還處于空白階段。例如，某一公司在招聘前要求可以做到連續(xù)加班，這使得許多要照顧家庭的婦女無(wú)法適應(yīng)工作，公司中女性比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于男性比例。

綜上，就業(yè)歧視可定義為：一方面用人單位在招聘過(guò)程中對(duì)應(yīng)聘者某些條件產(chǎn)生區(qū)別性的對(duì)待，另一方面用人單位雖然使應(yīng)聘者進(jìn)入工作崗位，但是在入職后獲得晉升的條件、獲得就業(yè)指導(dǎo)、就業(yè)培訓(xùn)、高級(jí)職業(yè)培訓(xùn)、勞動(dòng)雇傭與工作條件等方面存在區(qū)別性對(duì)待，從而對(duì)部分應(yīng)聘者產(chǎn)生不利影響的行為。

1.2 就業(yè)歧視的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

世界范圍內(nèi)對(duì)就業(yè)歧視的定義除因不同國(guó)情導(dǎo)致的歧視原因之外，有以下幾個(gè)共同特點(diǎn)：第一，針對(duì)勞動(dòng)者非主觀抗力形成的條件設(shè)置門檻。第二，在就業(yè)或者入職后待遇上差別性對(duì)待。第三，非主觀抗力形成的條件和差別性待遇存在關(guān)聯(lián)，即存在因果關(guān)系。面對(duì)層出不窮的新歧視類型，司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)上述特點(diǎn)進(jìn)行初步認(rèn)定。

2 我國(guó)反就業(yè)歧視的法規(guī)及其不足

2.1 我國(guó)反就業(yè)歧視的立法現(xiàn)狀

我國(guó)目前還沒有統(tǒng)一的反就業(yè)歧視法，相關(guān)法律條款主要分布在以下法律當(dāng)中。第一，《憲法》第33條第2款規(guī)定：中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等。第42條第1款：中華人民共和國(guó)公民有勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)，這構(gòu)成了其他所有反就業(yè)歧視法律的立法基礎(chǔ)。第二，《勞動(dòng)法》和《就業(yè)促進(jìn)法》作為反就業(yè)歧視的部門法，明確規(guī)定了保障勞動(dòng)者公平就業(yè)的權(quán)利，并根據(jù)我國(guó)當(dāng)時(shí)國(guó)情確立了四種就業(yè)歧視類型，在進(jìn)一步細(xì)化了就業(yè)歧視類型的同時(shí)，也為其提供了可訴性的法律根據(jù)。第三，《婦女權(quán)益保障法》《殘疾人保障法》《工會(huì)法》和《公務(wù)員法》等法律中的反歧視條款構(gòu)成了反就業(yè)歧視法規(guī)中的基礎(chǔ)法律，針對(duì)不同群體、不同類型歧視等做出了相應(yīng)的細(xì)化規(guī)定［5］。

2.2 我國(guó)反歧視就業(yè)法規(guī)的不足

首先，我國(guó)反就業(yè)歧視尚沒有統(tǒng)一立法，認(rèn)定原則也無(wú)章可循，所有反歧視法律條文都散落分布于《憲法》、部門法和地方性規(guī)定當(dāng)中，尚沒有出臺(tái)統(tǒng)一法律，難以得到公眾的認(rèn)可。我國(guó)《勞動(dòng)法》制定時(shí)，雖然根據(jù)當(dāng)時(shí)的具體情況規(guī)定了四種就業(yè)歧視類型，但是隨著社會(huì)發(fā)展，就業(yè)歧視類型層出不窮，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出法律規(guī)定歧視種類的覆蓋范圍［6］，健康歧視、體貌特征歧視、社會(huì)出身歧視等新歧視類型不斷出現(xiàn)，勞動(dòng)者面對(duì)這些歧視基本處于無(wú)法可依的狀態(tài)。

其次，針對(duì)我國(guó)現(xiàn)有的反就業(yè)歧視法律，也僅僅停留在禁止層面。認(rèn)定辦法、執(zhí)法機(jī)關(guān)和違法責(zé)任沒有明確表述，導(dǎo)致反就業(yè)歧視徒有條文，無(wú)法實(shí)施，政府對(duì)于既沒有詳細(xì)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也沒有落實(shí)到具體部門的行為無(wú)從下手，用人單位對(duì)于沒有懲罰措施的法律更是置若罔聞，從而導(dǎo)致勞動(dòng)者自己遭遇到就業(yè)歧視問題時(shí)不知如何維護(hù)自己的合法權(quán)益。

最后，我國(guó)尚未將反就業(yè)歧視納入法律援助。勞動(dòng)者在權(quán)益受到侵害時(shí)，高額的司法成本很可能讓其望而卻步。即使在進(jìn)入司法程序后，我國(guó)程序法中對(duì)于反就業(yè)歧視行為的舉證責(zé)任并未做出特別規(guī)定，只能按照一般訴訟舉證原則由申請(qǐng)人提供證據(jù)，而勞動(dòng)者在求職時(shí)很難提前意識(shí)到單位的歧視行為，缺乏保存證據(jù)的先見，以致勞動(dòng)者在舉證方面舉步維艱。

3 美國(guó)和香港的反就業(yè)歧視法規(guī)的考察

3.1 美國(guó)的反就業(yè)歧視法規(guī)

美國(guó)1964年出臺(tái)了《民權(quán)法案》第7編，并于1991年做了修訂，主要對(duì)就業(yè)歧視問題做出了規(guī)定。法案對(duì)所適用的主體、行為、適用除外、執(zhí)法主體、執(zhí)法程序、舉證責(zé)任等問題做出了詳細(xì)的規(guī)定，是美國(guó)保障就業(yè)公平的主體法律［7］。

3.1.1 實(shí)體法部分

適用的主體：法案所適用的主體包括了所有的個(gè)人、政府、政府相關(guān)機(jī)構(gòu)、黨派、勞工組織、財(cái)團(tuán)法人、社團(tuán)法人等。

法案對(duì)雇主的違法行為進(jìn)行了詳細(xì)的列舉，包括：（1）因?yàn)榉N族、膚色、宗教、性別、國(guó)籍等原因沒有雇傭勞動(dòng)者。（2）因?yàn)樯鲜鲆蛩卦诠べY、晉升、就業(yè)期限、就業(yè)條件或就業(yè)特權(quán)做出不利于勞動(dòng)者的行為。同時(shí)法案指出，在有多重原因的情況下，只要?jiǎng)趧?dòng)者能夠證明有其中一個(gè)歧視因素存在，雇主即構(gòu)成違法。

法案規(guī)定雇主享有的抗辯事由：基于執(zhí)行宗教事務(wù)、基于國(guó)家安全利益、基于執(zhí)行政府的命令，被告能夠證明其被指控的行為是善意的或者能夠證明其行為是工作的特定需要。

3.1.2 程序法部分

法案程序部分最大的特點(diǎn)，在于它設(shè)立了一個(gè)權(quán)力非常大的就業(yè)公平執(zhí)法機(jī)構(gòu)——平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)（EEOC）。該機(jī)構(gòu)由五位委員組成，每位委員都是經(jīng)總統(tǒng)提名后交參議院審議通過(guò)的，并由總統(tǒng)任命主席、副主席和法律顧問，委員會(huì)每年向總統(tǒng)和國(guó)會(huì)報(bào)告詳細(xì)的執(zhí)法情況。法律也賦予了這一機(jī)構(gòu)相當(dāng)大的權(quán)力：（1）與有關(guān)地方、州或其他代理機(jī)構(gòu)及個(gè)人進(jìn)行合作，保證了這一機(jī)構(gòu)的靈活性。（2）向有關(guān)證人提供相關(guān)舉證費(fèi)用開支，并提供有關(guān)技術(shù)支持，為弱者提供訴訟程序上的保障。（3）所有的用人單位和勞動(dòng)者都必須服從和配合委員會(huì)的相關(guān)工作。（4）委員會(huì)有權(quán)對(duì)受理的申訴展開不公開調(diào)查，減輕勞動(dòng)者的舉證責(zé)任。（5）對(duì)勞動(dòng)爭(zhēng)議可以進(jìn)行調(diào)解，如調(diào)解無(wú)效，委員會(huì)可以授權(quán)申訴人或者委員會(huì)以自己的名義提起民事訴訟，以國(guó)家公權(quán)力來(lái)保障勞動(dòng)者的訴權(quán)。（6）委員會(huì)可以對(duì)包括政府在內(nèi)的任何雇主進(jìn)行調(diào)查，但對(duì)于政府的訴訟只能由司法部來(lái)進(jìn)行。

3.2 香港的反就業(yè)歧視法規(guī)

3.2.1 實(shí)體法部分

香港于1995年通過(guò)了《性別歧視條例》及《殘疾歧視條例》，于1996年通過(guò)了《家庭崗位歧視條例》?！缎詣e歧視條例》是指基于某人的性別或者婚姻狀況，或?qū)言袐D女而做出的歧視行為，并將性騷擾規(guī)定為違法。《殘疾歧視條例》中“殘疾”的定義包括肢體傷殘、視覺、聽覺受損、智障、精神病和艾滋病等?！都彝徫黄缫晽l例》中“家庭崗位”是指負(fù)有照顧直系家庭成員的責(zé)任，直系家庭成員是指因血緣、婚姻、領(lǐng)養(yǎng)及姻親而與該人產(chǎn)生關(guān)系的相關(guān)人。這三個(gè)條例涵蓋了性別、婚姻狀況、懷孕、殘疾和家庭崗位五個(gè)范疇［8］。香港對(duì)于就業(yè)歧視也分為直接歧視和間接歧視兩種，直接歧視是指在相同或相似的情況下，某人基于其性別、婚姻狀況、懷孕、家庭崗位或者殘疾而受到較差的待遇。間接歧視往往與規(guī)則、規(guī)定、程序、要求等有關(guān)，雖然這些規(guī)則表面上一視同仁，但仔細(xì)分析可以發(fā)現(xiàn)這些規(guī)則會(huì)對(duì)勞動(dòng)者就業(yè)或入職后待遇產(chǎn)生不利的影響。間接歧視有別于直接歧視，也沒有直接歧視這么明顯。香港對(duì)于投訴后單位的行為也做出了另行規(guī)定：?jiǎn)挝幌蛞虮黄缫暥对V的員工做出損害員工利益的行為，屬于違法；單位損害到為被歧視員工作證的相關(guān)人員的利益，亦屬違法。這使得因?yàn)楹ε率スぷ骰虿焕谑聵I(yè)前途而不敢投訴的勞動(dòng)者的訴權(quán)得到有力的保障。

3.2.2 程序法部分

香港于1996年設(shè)置了香港平等就業(yè)委員會(huì)，這一機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)行和推行三條反歧視條例。這一機(jī)構(gòu)的主要職能包括：（1）歧視投訴接待；（2）處理歧視糾紛；（3）維護(hù)平等就業(yè)權(quán)；（4）制定相關(guān)政策；（5）提供法律培訓(xùn)；（6）就有關(guān)平等機(jī)會(huì)及歧視課題進(jìn)行研究。香港政府賦予平等就業(yè)委員會(huì)這一系列權(quán)利，使得反歧視條例得到充分的執(zhí)行，并在實(shí)踐中不斷發(fā)現(xiàn)問題、完善措施，從而形成這一制度的良性循環(huán)。

4 我國(guó)反就業(yè)歧視法規(guī)體系的構(gòu)建

4.1 加快立法進(jìn)程，統(tǒng)一反就業(yè)歧視法律

我國(guó)目前尚沒有一部反就業(yè)歧視領(lǐng)域的基本法律，且明文規(guī)定的歧視類型也只有《勞動(dòng)法》中的四種。按照我國(guó)目前的司法狀況，超過(guò)這四種情況的就業(yè)歧視司法機(jī)關(guān)難以找到法律依據(jù)，即使屬于已規(guī)定情況，也沒有相應(yīng)的懲罰措施。針對(duì)這種情況，我國(guó)應(yīng)加快立法進(jìn)程，設(shè)立《反就業(yè)歧視法》或在《勞動(dòng)法》中設(shè)立專門章節(jié)，明確以下問題：第一，確立勞動(dòng)就業(yè)歧視的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。第二，特殊情況下的勞動(dòng)就業(yè)歧視。第三，用人單位的抗辯原則。第四，勞動(dòng)就業(yè)歧視的法律責(zé)任。以基本原則作為認(rèn)定勞動(dòng)歧視的標(biāo)準(zhǔn)為主，以特殊勞動(dòng)就業(yè)歧視為輔，以抗辯原則為例外，既擴(kuò)大了反就業(yè)歧視范圍，也賦予了用人單位抗辯的權(quán)利，以便有效平衡雙方的利益。

4.2 明確執(zhí)法部門，加強(qiáng)執(zhí)法力度

我國(guó)目前還沒有專門處理勞動(dòng)歧視方面的機(jī)構(gòu)，管轄也不明確，這可以美國(guó)和香港的勞動(dòng)公平就業(yè)委員會(huì)作參考構(gòu)建一套訴訟和監(jiān)督體系。因這種體系難以一步到位，可以先根據(jù)我國(guó)國(guó)情將反就業(yè)歧視的訴訟和監(jiān)督并軌到勞動(dòng)仲裁委員會(huì)和勞動(dòng)監(jiān)察大隊(duì)，后再根據(jù)社會(huì)發(fā)展的需要分成獨(dú)立部門。

我國(guó)雖然設(shè)立了專門的勞動(dòng)保障監(jiān)察機(jī)構(gòu)，但許多地方政府并沒有認(rèn)識(shí)到勞動(dòng)保障監(jiān)察的重要性，對(duì)于勞動(dòng)保障監(jiān)察體系的建設(shè)不是特別重視，人員、經(jīng)費(fèi)、硬件設(shè)施都很難得到保障，也沒有將禁止就業(yè)歧視作為勞動(dòng)保障監(jiān)察的主要工作內(nèi)容。對(duì)此，應(yīng)通過(guò)立法將執(zhí)法職責(zé)明確規(guī)劃到具體部門，并效仿新《環(huán)保法》，賦予勞動(dòng)監(jiān)察部門行政處罰權(quán)，加大勞動(dòng)監(jiān)察的執(zhí)法力度。

4.3 建立有效的司法救助

針對(duì)訴訟主體，主要是勞動(dòng)者一方，可以加入公益人訴訟制度，符合條件的工會(huì)、民間組織等可以代為進(jìn)行訴訟，并將反就業(yè)歧視作為法律援助內(nèi)容之一，使勞動(dòng)者的訴權(quán)得到充分保障。

針對(duì)舉證責(zé)任，由于勞動(dòng)就業(yè)歧視的舉證比一般勞動(dòng)爭(zhēng)議更加困難，可以給予勞動(dòng)者更多的保護(hù)，如對(duì)于勞動(dòng)者只需證明單位對(duì)其存在差異性對(duì)待的事實(shí)，對(duì)于用人單位使用過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任等。

針對(duì)賠償責(zé)任，可以賦予勞動(dòng)者在一定限額內(nèi)索取精神損害賠償?shù)臋?quán)利，以貨幣賠償形式防止用人單位的事后不作為。

5 結(jié) 語(yǔ)

綜上所述，就業(yè)歧視是全球性問題，在我國(guó)尤為嚴(yán)重、普遍。就業(yè)歧視是我國(guó)經(jīng)濟(jì)、文化、法律等多種社會(huì)因素綜合作用的結(jié)果。就業(yè)歧視得不到很好解決，不僅破壞平等競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，挫傷勞動(dòng)者的創(chuàng)造積極性，甚至?xí)?dòng)搖社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，影響國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展大局，影響社會(huì)和諧穩(wěn)定。目前，在我國(guó)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型、經(jīng)濟(jì)下行壓力增大、各種社會(huì)矛盾凸顯的情況下，反對(duì)就業(yè)歧視、優(yōu)化勞動(dòng)力結(jié)構(gòu)、保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益顯得尤為必要、迫切。因此，我國(guó)可借鑒美國(guó)、香港等國(guó)家和地區(qū)的成功經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)有國(guó)情，不斷健全反就業(yè)歧視的法律體系，制定專門的反就業(yè)歧視法律法規(guī)。建立相應(yīng)的就業(yè)歧視訴訟制度，為受就業(yè)歧視的群體提供司法保障，完善司法救助途徑缺陷。建立專門的反就業(yè)歧視機(jī)構(gòu)，明確就業(yè)歧視的法律責(zé)任。在依法治國(guó)、建設(shè)法治國(guó)家的進(jìn)程中實(shí)現(xiàn)以人為本，切實(shí)做到人盡其才、才盡其用，最大限度地調(diào)動(dòng)勞動(dòng)者的創(chuàng)造性，構(gòu)建社會(huì)主義和諧勞動(dòng)關(guān)系，真正實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平、正義。

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