崔 航

(中國政法大學(xué) 國際法學(xué)院；北京 100088)

阿根廷國際商事仲裁研究
——以中阿兩國的比較為視角

崔 航

(中國政法大學(xué) 國際法學(xué)院；北京 100088)

中國與阿根廷之間的經(jīng)濟貿(mào)易往來不僅源遠(yuǎn)流長，而且與日俱增。兩國又同為發(fā)展中國家，在全球經(jīng)濟一體化時代，國際商事仲裁作為一種更能體現(xiàn)當(dāng)事人合意性、多元化、雙贏的糾紛解決方式理應(yīng)受到更多的關(guān)注。研究阿根廷國際商事仲裁制度，進(jìn)而對兩國之間經(jīng)濟糾紛模式的異同進(jìn)行比較，對兩國之間的貿(mào)易往來有重要意義。阿根廷在與美洲國家交往過程中的國際商事仲裁，也為我國的國際商事仲裁提供了重要的借鑒意義。

國際商事仲裁；卡爾沃主義；仲裁協(xié)議；仲裁裁決

一、中阿國際商事仲裁制度比較研究的必要性

中國與拉丁美洲的民間交往源遠(yuǎn)流長，據(jù)傳說可以追溯至5世紀(jì)中國僧人遠(yuǎn)渡拉美傳教。據(jù)中外文獻(xiàn)記載，明朝萬歷年間的海上“絲綢之路”促進(jìn)了中國與拉美人民的交往[1]91。新中國成立六十余年來，中拉關(guān)系從純粹的民間交往到建立外交關(guān)系，再到新世紀(jì)的跨越式發(fā)展，其速度、深度、廣度都是前所未有的，呈現(xiàn)出全方位、多層次、寬領(lǐng)域、官民并舉的局面[2]6。

阿根廷是拉美第二大國①，也是南美洲僅次于巴西的第二大經(jīng)濟體，與巴西一道成為南方共同市場的“戰(zhàn)略軸心”。自1972年中國與阿根廷建交以來，兩國一直保持著良好的經(jīng)貿(mào)合作關(guān)系。據(jù)中國海關(guān)統(tǒng)計②：2011年，中國與阿根廷雙邊貿(mào)易總額為147.8億美元，同比增長12.6%。其中，中國對阿根廷出口85億美元，自阿根廷進(jìn)口62.8億美元。2011年，經(jīng)中國商務(wù)部批準(zhǔn)或備案，中國在阿根廷完成非金融類直接投資金額1.3億美元。2011年，中國公司在阿根廷完成承包工程營業(yè)額1.9億美元，中國公司累計派出各類勞務(wù)人員278人。從商務(wù)部各類統(tǒng)計數(shù)據(jù)可以明顯看出：阿根廷是中國在拉美的第三大貿(mào)易伙伴，僅次于巴西和墨西哥；中國則是阿根廷世界范圍內(nèi)的第二大貿(mào)易伙伴，僅次于巴西。如此大的貿(mào)易往來，難免會產(chǎn)生很多商事糾紛。因此，作為“全球資本主義和商業(yè)繁榮的象征和手段”[3]779，國際商事仲裁制度理應(yīng)受到更多的關(guān)注。但國內(nèi)學(xué)者對于阿根廷國際商事仲裁制度的研究略顯單薄，筆者試圖以中阿兩國國際商事仲裁制度的比較為手段，向讀者展現(xiàn)一個迥然不同的阿根廷國際商事仲裁制度。

二、以比較為視角重述阿根廷仲裁制度

(一)仲裁法律規(guī)范

阿根廷是典型的聯(lián)邦制國家，權(quán)力劃分比較明顯：聯(lián)邦的權(quán)力僅限于聯(lián)邦憲法賦予的權(quán)力，而聯(lián)邦組成部分則擁有除屬于聯(lián)邦權(quán)力外的所有其他權(quán)力。阿根廷現(xiàn)行憲法③規(guī)定：阿根廷國會享有的立法權(quán)集中體現(xiàn)在以法典或單行法律的形式頒布民法、商法、刑法、采礦法、勞動和社會保險法④。很顯然，訴訟法并不在國會的立法權(quán)限之內(nèi)，所以應(yīng)該由各省及聯(lián)邦政府駐地——布宜諾斯艾利斯市分別制定適用于本地區(qū)的訴訟法。但是，隨著商事交往活動的深入和擴張，各省仲裁程序不一致給商事交往帶來了極大的不便利，這種不便利并不僅僅針對外國的商人而言，對于本國商人一樣是不便利的。因此，阿根廷聯(lián)邦制訂了《國際民商事訴訟法典》⑤，并且將仲裁制度作為獨立的篇章列在第六編?，F(xiàn)在阿根廷的大部分省份均制訂了與聯(lián)邦仲裁法基本相似的仲裁法，也有部分省份根本沒有制定仲裁法。由于資料收集的難度較大，筆者目前無法窺見阿根廷各省訴訟法及仲裁法的全貌。此外，阿根廷畢竟是聯(lián)邦制國家，國會制定的法律有著高于省內(nèi)立法的效力，聯(lián)邦組成部分的法律不能違反聯(lián)邦法律⑥。因此，我們目前研究的對象以聯(lián)邦仲裁法⑦為主。

中國則是單一制國家，立法體制為一元兩級多層，制定法律的權(quán)力屬于全國人民代表大會以及全國人民代表大會常務(wù)委員會，訴訟法作為基本法律，只能由全國人大制定，由全國人大常委會修改，地方人大及地方政府都無權(quán)制定適用于本地的訴訟規(guī)則，所以，研究我國的國際商事仲裁制度相對比較方便，《中華人民共和國民事訴訟法》⑧以及《中華人民共和國仲裁法》⑨基本可以描繪出我國國際商事仲裁制度的輪廓。

阿根廷的法律受到西班牙法律傳統(tǒng)的巨大影響，后來又受到德國法律理論的影響，與中國特色社會主義法律體系在淵源、部門、體例上都有較大的區(qū)別，因此兩國國內(nèi)民事訴訟法及仲裁法的區(qū)別顯著。但是，兩國在國際商事仲裁有關(guān)的國際條約方面顯得比較有默契：兩國均已簽署、批準(zhǔn)了《關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決的紐約公約》⑩(以下簡稱《紐約公約》)和《關(guān)于解決國家與其他國家國民之間投資爭端公約》(以下簡稱《華盛頓公約》)。兩國之間還簽署了《中華人民共和國與阿根廷共和國關(guān)于民事和商事司法協(xié)助的條約》。另外，作為南美第二大經(jīng)濟體，阿根廷還簽署、批準(zhǔn)有《美洲國家間國際商事仲裁公約》《美洲國家間關(guān)于外國判決和仲裁裁決的域外效力的公約》等區(qū)域性的條約，這些都是研究阿根廷國際商事仲裁制度的必要資料。

(二)仲裁程序

理解阿根廷的仲裁程序必需要先明確一點，即阿根廷的《國家民商事訴訟法典》基本將仲裁看做是法院附設(shè)替代性糾紛解決機制的一種，而非是一種民間性質(zhì)的糾紛解決機制，法官及法院在整個仲裁程序中起到很大作用，筆者在下文的分析中將會逐漸介紹。

1.仲裁協(xié)議

《阿根廷仲裁法》對于仲裁協(xié)議有比較特殊的規(guī)定，除了要求形式要件與實質(zhì)要件之外，還有一個請求的程序。仲裁協(xié)議的形式要件規(guī)定：仲裁協(xié)議可以以公文件或私文件的形式制作，也可以由現(xiàn)任法官或者是如果因不提交仲裁而具有管轄權(quán)的法官做出。仲裁協(xié)議的實質(zhì)要件包括：協(xié)議做成的日期；當(dāng)事人的姓名和住所；仲裁員的姓名和住所，除非對于仲裁員的制定未能達(dá)成協(xié)議；提交仲裁的爭議以及相關(guān)的情況；不履行文件規(guī)定的必要行為的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)支付給另一方當(dāng)事人的違約罰款。相比而言，我國仲裁法對于仲裁協(xié)議的規(guī)定顯得比較簡單：仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議，且仲裁協(xié)議只需要包括三項內(nèi)容，即請求仲裁的意思表示、仲裁事項與選定的仲裁委員會。

與我國更為不同的是阿根廷仲裁制度中有一個較為特殊的請求程序，指的是在有爭議即將提交仲裁時，僅僅有一方當(dāng)事人的申請是不能啟動仲裁程序的，需要主管法官或者如果不提交仲裁而具有管轄權(quán)的法官來確認(rèn)雙方當(dāng)事人都同意該仲裁協(xié)議才能啟動仲裁程序。而我國仲裁法則認(rèn)為，一旦仲裁協(xié)議有效——即便是主合同無效，仲裁協(xié)議也可能有效——則必須提交仲裁，法院此時是沒有管轄權(quán)的。這也證實了筆者之前提到的觀點，阿根廷的仲裁更像一個法院附設(shè)的替代性糾紛解決機制。

我國與阿根廷關(guān)于仲裁協(xié)議的無效雖然同樣是三個條件，但卻有著天壤之別。阿根廷仲裁法認(rèn)為，滿足其中之一，仲裁協(xié)議就歸于無效：當(dāng)事人一致同意其失效；仲裁條款規(guī)定的期限已屆滿，或在沒有這種期限時，法定期限屆滿；雙方當(dāng)事人或仲裁員在三個月內(nèi)未能就仲裁程序采取任何行動。我國仲裁法規(guī)定，約定的仲裁事項超出法律規(guī)定的仲裁范圍的；無民事行為能力人或者限制民事行為能力人訂立的仲裁協(xié)議；一方采取協(xié)迫手段，迫使對方訂立仲裁協(xié)議的，仲裁協(xié)議是無效的。從中可以看出，我國更傾向于將仲裁協(xié)議看做是一個雙方訂立的合同，把行為能力、約定事項、不真實的意思表示等作為合同無效的條件；而阿根廷則更傾向于把仲裁協(xié)議認(rèn)定為法律文書，以雙方合意、期間等作為其無效的條件。

2.仲裁員與仲裁庭

在阿根廷仲裁制度中，仲裁員必須有三人，沒有獨任仲裁員制度，這點也是與我國有所不同的。這三名仲裁員是由當(dāng)事人選定的，第三個仲裁員如果無法協(xié)商確定，仍舊由主管法官或者如果不提交仲裁而有管轄權(quán)的法官確定，這也充分體現(xiàn)了上述的法院和法官在仲裁程序中的特殊地位。我國的三人仲裁庭中，如果對于第三位仲裁員有異議，則由仲裁委員會來指定，且該第三人是首席仲裁員。

阿根廷仲裁制度中，也會選任一名仲裁員做主席，由其主導(dǎo)仲裁程序的進(jìn)行并負(fù)責(zé)作出所有程序性的決定，這與我國的首席仲裁員雖然名稱不同，職責(zé)卻是近似的。略微不同的是在阿根廷仲裁程序中，證據(jù)方面的措施可以委托給一位非主席的仲裁員負(fù)責(zé)，而對于其他一切問題，仲裁員應(yīng)作為一個仲裁庭共同行動。

《阿根廷仲裁法》還規(guī)定了仲裁程序中一個秘書的職位，該職位負(fù)責(zé)制作仲裁程序中的文書。仲裁秘書應(yīng)由雙方當(dāng)事人或法官指定，除非仲裁確認(rèn)書已授權(quán)由仲裁員指定秘書。我國并無這樣的設(shè)置，制作仲裁程序中文書的職責(zé)統(tǒng)一由仲裁庭一致作出。

3.仲裁裁決

對于仲裁裁決的規(guī)定，兩國也有所出入。阿根廷仲裁法規(guī)定：如果有仲裁員拒絕與仲裁庭的其他成員進(jìn)行合議或作出仲裁裁決，只要多數(shù)仲裁員在裁決書上簽字，裁決仍將是有效的；如果仲裁的問題存在不可調(diào)和的矛盾，即是說不能達(dá)到統(tǒng)一或者多數(shù)的意見時，且雙方當(dāng)事人或法官認(rèn)為適當(dāng)時，應(yīng)當(dāng)指定一名新仲裁員在確定的期限內(nèi)解決這些沒有得到多數(shù)一致意見的爭端。而我國仲裁法則明確規(guī)定：裁決應(yīng)當(dāng)按照多數(shù)仲裁員的意見作出，少數(shù)仲裁員的不同意見可以記入筆錄。仲裁庭不能形成多數(shù)意見時，裁決應(yīng)當(dāng)按照首席仲裁員的意見作出。也就是說，如果仲裁庭不能形成多數(shù)意見，阿根廷需要重新組織仲裁庭，我國則只需首席仲裁員作出裁定即可。

(三)友好和解與裁前調(diào)解

仲裁是一種偏向于民間性質(zhì)的糾紛解決方式，但是它的裁決卻具有相當(dāng)嚴(yán)格的法律效力，在裁決作出之前，一般都會有和解的程序。中阿兩國對于這個裁前和解也有不同的規(guī)定。

阿根廷仲裁法設(shè)計了一個和普通仲裁程序平行的“友好和解”程序，該程序是普通仲裁程序的替代品——能夠提交仲裁的事項都可以由友好調(diào)解員進(jìn)行裁決，仲裁條款如果沒有規(guī)定仲裁規(guī)則，仲裁員可以決定將案件作為友好和解來進(jìn)行“仲裁”。而且，普通仲裁程序中關(guān)于仲裁條款的要件、當(dāng)事人的行為能力、仲裁員的條件與指定、仲裁員的責(zé)任與更換、裁決的意見和作出等規(guī)定，都適用于友好和解程序，所不同的只是仲裁員的回避和兩個程序所適用的法律規(guī)則。另外，和普通仲裁程序最為不同的是，友好和解的裁決是終局的，不能對其進(jìn)行任何司法救濟，除非裁決超期作出或者出現(xiàn)超裁的現(xiàn)象。我國的裁前和解卻顯得比較無力，或者說民間性質(zhì)更為明顯：在仲裁庭進(jìn)行裁決之前，如果當(dāng)事人都同意調(diào)解，那么仲裁庭應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解；如果能夠達(dá)成調(diào)解協(xié)議，那么仲裁員與當(dāng)事人共同簽署的調(diào)解書就和仲裁裁決具有同樣的效力。而在調(diào)解書送達(dá)前，當(dāng)事人還有反悔的機會，一旦反悔，仲裁庭就必須作出仲裁裁決。

(四)對仲裁的司法監(jiān)督

關(guān)于仲裁裁決的效力，我國仲裁法明確規(guī)定：裁決書自作出之日起發(fā)生法律效力。鑒于我國是區(qū)分國內(nèi)仲裁與涉外仲裁的，對于國內(nèi)仲裁不作過多描述，對于涉外仲裁裁決的效力，新修訂的民事訴訟法再一次確認(rèn)：經(jīng)中華人民共和國涉外仲裁機構(gòu)裁決的，當(dāng)事人不得向人民法院起訴。一方當(dāng)事人不履行仲裁裁決的，對方當(dāng)事人可以向被申請人住所地或者財產(chǎn)所在地的中級人民法院申請執(zhí)行，并明確說明，我國法院對于涉外仲裁的監(jiān)督是有底線的——不影響仲裁裁決的終局性。

阿根廷并沒有區(qū)分國內(nèi)仲裁與涉外仲裁，我們只能對其一般仲裁程序進(jìn)行分析，而整個仲裁過程中，阿根廷法院的作用明顯大于我國法院的作用，可以說無處不在。從仲裁協(xié)議效力的再次認(rèn)定，到仲裁員的指定和更換，再到仲裁裁決的作出，貫穿了整個仲裁過程，而對仲裁的司法監(jiān)督則更是將這一特點發(fā)揮得淋漓盡致。

阿根廷仲裁制度中最引人注目的地方就是，仲裁裁決不是終局裁判，對于仲裁裁決，可以像對待未到終審判決的訴訟一樣，凡對法院裁判可以使用的救濟手段，都可以對仲裁裁決提出，只要這些手段在仲裁條款中沒有被放棄。如果要提起上訴，則需要在五天之內(nèi)以書面形式并且以合理的方式向仲裁庭提出；如果之前已經(jīng)聲明放棄救濟的，法院就可以直接駁回該請求。有權(quán)力對仲裁裁決進(jìn)行救濟的是假如不通過仲裁而通過訴訟解決糾紛時有管轄權(quán)法院的上一級法院，但仲裁協(xié)議規(guī)定由其他仲裁員對救濟作出決定的除外。

上文對阿根廷仲裁制度有了一個簡要的描述，但是比照我國仲裁的基本制度，要看出兩國國際商事仲裁制度本質(zhì)上的差異，則需要更詳細(xì)的比較分析。

三、對于特殊問題的反思

(一)阿根廷卡爾沃主義的復(fù)興和對我國的警示

關(guān)于法院在仲裁程序中起到的作用，獨立后的阿根廷經(jīng)歷了一個“螺旋式下降”的過程。

阿根廷原本是“卡爾沃主義”的誕生地，其司法程序當(dāng)然也包括前文所述的仲裁程序帶有強烈的地域?qū)傩?，先天地具有排斥國際商事仲裁與國際民事訴訟的特性，這使得其他國家在和阿根廷進(jìn)行民商事交往的過程中，不可避免地會造成一些本該避免的矛盾。這類矛盾就根源于糾紛解決的國際性與阿根廷司法管轄的本地主義的矛盾，是司法地方主義傾向的有力借口。而到了上世紀(jì)中后期，發(fā)展中國家紛紛積極吸納發(fā)達(dá)國家的投資，以使本國能夠在外力的推動下更快地發(fā)展起來，亞洲四小龍、四小虎、新四小龍紛紛脫穎而出，他們利用西方發(fā)達(dá)國家向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)移勞動密集型產(chǎn)業(yè)的機會，吸引外國大量的資金和技術(shù)，迅速走上發(fā)展道路，成為發(fā)展中國家和地區(qū)的典范。

拉美國家堅持的卡爾沃主義排斥了當(dāng)時國際社會流行的包括ICSID與MIGA體制在內(nèi)的所有國際爭端解決機制，這導(dǎo)致了拉美吸納外國投資嚴(yán)重不足，很大程度上限制了拉美發(fā)展中國家的經(jīng)濟發(fā)展，阿根廷是其中的代表[4]17-20,[5]289。面對這種困境，作為南方共同市場戰(zhàn)略軸心之一的阿根廷開始積極嘗試以雙邊投資協(xié)定為突破點，布宜諾斯艾利斯議定書首次規(guī)定了“岔路口”條款[6]1263，投資者既可以選擇將投資爭端提交東道國法院審理，也可以提交國際商事仲裁。此外，阿根廷緊接著簽署、批準(zhǔn)了《紐約公約》，卡爾沃主義在阿根廷似乎已經(jīng)到了窮途末路。但發(fā)生在本世紀(jì)初的“阿根廷國際投資仲裁危機”事件，讓我們對于阿根廷國際商事仲裁制度以及卡爾沃主義的復(fù)活有了全新的認(rèn)識。

此次事件的直接原因雖然是上世紀(jì)末本世紀(jì)初的經(jīng)濟危機，但其根本原因卻是阿根廷背離了卡爾沃主義，對于外資的渴求甚至超越了對本國經(jīng)濟安全的考慮，比如美國與阿根廷的雙邊投資協(xié)定根本放棄了當(dāng)?shù)鼐葷?，完全依賴國際商事仲裁；英國與阿根廷的雙邊投資協(xié)定規(guī)定了附期限的當(dāng)?shù)鼐葷灰谙迣脻M就可以提交國際商事仲裁，而不要求用盡當(dāng)?shù)鼐葷ｋm然阿根廷經(jīng)濟危機在2002年開始逐漸好轉(zhuǎn)，并緊接著連續(xù)八年經(jīng)濟增長幅度高達(dá)8%，對于阿根廷的投資也只是集中在2002年至2006年，但是截至2013年3月，在ICSID共有未決的172起案件中，涉及阿根廷投資爭端的就有45起之多，所占比例之高仍位居全球之冠。阿根廷對于這些案件均提出了包括管轄權(quán)抗辯、仲裁員異議在內(nèi)的程序抗辯以及包括間接征收條款抗辯、公平公正待遇抗辯、重大安全例外抗辯、保護傘條款抗辯在內(nèi)的實體抗辯，可惜這些抗辯均未能收到效果。鑒于ICSID對于阿根廷提出各項抗辯的漠視，阿根廷對ICSID仲裁庭的裁決極度不滿，認(rèn)為其忽視了阿根廷經(jīng)濟危機的實際情況，過分地偏袒投資者，對作為東道國的阿根廷國家利益造成了嚴(yán)重的損害，因此對其中部分裁決提出了撤銷申請并同時申請暫停執(zhí)行。但是，由于ICSID仲裁的撤銷制度只對程序性問題進(jìn)行審查，無法對實體問題進(jìn)行救濟，即使面對阿根廷確實存在的經(jīng)濟危機等諸多因素，仍舊無法改變其仲裁裁決。

基于以上的兩難困境，阿根廷只好再次走上卡爾沃主義之路。2005年3月2日，時任阿根廷總統(tǒng)的科奇納在阿根廷第123次國會上，公開嚴(yán)詞質(zhì)疑國際仲裁庭對阿根廷境內(nèi)外商狀告東道國的索賠案件作出終局裁決。緊接其后，國會正式通過立法，作出明確規(guī)定：(1)設(shè)置嚴(yán)格條件，從嚴(yán)限制把本國境內(nèi)涉外投資爭端提交國際仲裁；(2)即使國際仲裁庭已經(jīng)作出裁決，當(dāng)事人仍可向阿根廷本國聯(lián)邦法院提起上訴。這就完全否定了國際仲裁庭裁決的終局性，把最后的決定權(quán)收回阿根廷自己手中；(3)指示阿根廷政府通知各有關(guān)締約方，申述阿根廷的意向，將要廢除先前接受國際仲裁管轄權(quán)的國際條約；(4)授權(quán)阿根廷政府及其所屬機構(gòu)和企業(yè)發(fā)布命令與決定，廢除先前訂立或作出的與本法案相抵觸的各種協(xié)議或決定[7]29。

由此可見，阿根廷這一“螺旋式下降”的過程走的既艱辛又繁瑣，法院對于國際商事仲裁先是極度排斥，后來又放任自由，最后還是回歸到嚴(yán)格監(jiān)督，這一過程非常值得我們認(rèn)真反思。在20世紀(jì)末，我國對于法院在仲裁程序中起到的作用算是比較審慎的，但是隨著新世紀(jì)的到來，這一態(tài)度似乎也有所變化。改革開放以來，雖然在很多問題上我們都傾向于開放、兼容，但對于事關(guān)國家司法主權(quán)的涉外爭端管轄權(quán)部分向外“讓渡”的問題，仍然不能不秉持十分嚴(yán)肅認(rèn)真和慎之又慎的態(tài)度。經(jīng)過多年的調(diào)查研究、政策咨詢和審慎考慮[8]1-72，中國直到1993年2月6日才批準(zhǔn)加入了《ICSID公約》，接受了ICSID仲裁體制。與之匹配的是20世紀(jì)末我國簽署的雙邊投資協(xié)定仍舊以部分接受ICSID管轄權(quán)為主流，可是到了新世紀(jì)，我國簽署的雙邊投資協(xié)定卻越來越傾向于完全接受國際商事仲裁管轄。據(jù)筆者不完全統(tǒng)計，中國與之簽訂雙邊投資協(xié)定并正式聲明完全接受ICSID仲裁庭管轄的國家不少于30個，其中既包括德國、荷蘭、芬蘭這樣的高度發(fā)達(dá)資本主義國家，也包括西班牙、葡萄牙、俄羅斯、捷克等中度發(fā)達(dá)資本主義國家，還包括印度、緬甸、剛果等發(fā)展中國家。在比較中阿國際商事仲裁制度的同時，我們看到了這樣一個危險的信號。

(二)仲裁協(xié)議的再確認(rèn)與仲裁條款獨立性

仲裁條款的獨立性又稱為仲裁條款的自治規(guī)則，是指在現(xiàn)代商事仲裁中，仲裁條款應(yīng)當(dāng)獨立于包含仲裁條款的協(xié)議而存在，絕大部分國家的國內(nèi)立法以及國際條約都認(rèn)可此項原則，該原則已成為現(xiàn)代國際商事仲裁的理論基石[9]192。《中華人民共和國仲裁法》第19條第1款規(guī)定：“仲裁協(xié)議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力?！庇纱丝梢?，我國《仲裁法》規(guī)定了仲裁條款的獨立性，但是缺少了合同自始無效的情形下仲裁條款效力的規(guī)定，這與中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會和中國海事仲裁委員會的仲裁規(guī)則是有矛盾的，因為兩個涉及仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則認(rèn)為合同自始無效不影響仲裁條款的效力，這與國際社會通行的做法是一致的。

阿根廷仲裁法則完全忽略了這一原則，從本質(zhì)上拋棄了仲裁條款的獨立性原則，以仲裁協(xié)議的再確認(rèn)來強化法院在仲裁程序中的作用。仲裁協(xié)議效力的再次確認(rèn)，讓當(dāng)事人無法對仲裁條款的效力有一個明確的認(rèn)識和合理的預(yù)期，實際上是司法地方主義傾向在阿根廷仲裁程序中的具體體現(xiàn)。仲裁本身就是一種高度意思自治的、民間性質(zhì)的糾紛解決方式，它的本質(zhì)是國際或者國內(nèi)的社會力量對于受到損害的權(quán)利進(jìn)行救濟的手段，倘若任由代表國家強制力的司法權(quán)硬生生地滲透其內(nèi)，不但不會對仲裁的進(jìn)行有所幫助，反而會得到南轅北轍的效果。仲裁制度在發(fā)展的過程中曾一度走向被司法嚴(yán)密監(jiān)督的絕路，仲裁協(xié)議的再確認(rèn)只能讓筆者聯(lián)想到中世紀(jì)因為懼怕社會力量的強大而令法院嚴(yán)格監(jiān)督下幾乎消失的仲裁制度。我國民事訴訟法的修改與正在醞釀之中的仲裁法的修改，都正在使仲裁和訴訟走向一個良性的互動過程，與阿根廷相比，這一點值得驕傲。

(三)關(guān)于仲裁裁決的終局性

仲裁裁決是否應(yīng)當(dāng)具有終局性，如同仲裁條款的獨立性一樣，是一個爭議正在逐漸減少的話題。絕大部分的仲裁大國都承認(rèn)仲裁裁決的既判力，如果一方當(dāng)事人擬就仲裁標(biāo)的針對另一方當(dāng)事人提起訴訟，基于相同的訴由，則法院將基于該問題業(yè)已被處理且具有既判力為由，駁回訴訟。我國認(rèn)為仲裁裁決是具有終局性的，對于仲裁裁決只能申請撤銷或者申請不予承認(rèn)和執(zhí)行，對于仲裁裁決是不能上訴的。但是，阿根廷顯然和我國不同，仲裁裁決的救濟是等同于一般訴訟的，即可以就仲裁裁決上訴，這實際上是削弱了仲裁的優(yōu)勢。

仲裁之所以能夠成為訴訟外最有力的一種糾紛解決機制，是因為相比有著國家強制力做后盾的訴訟制度而言，它有著不可比擬的優(yōu)勢，那就是較大限度地體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治、裁決便利高效且專業(yè)、國際社會的認(rèn)可與執(zhí)行相對容易。尤其是在國際商事交往活動中，當(dāng)事人必須要有這種自信：只要仲裁裁決是經(jīng)過正當(dāng)程序作出的，無論是否令人滿意，都應(yīng)該接受這個裁決；如果把仲裁裁決的實體問題也交給代表著國家強制力的法院去審查和推翻，那么之前所說的仲裁的優(yōu)勢就會蕩然無存。

(四)關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決

中國和阿根廷都是1958年《紐約公約》的締約國，承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決必須符合公約的要求。

《紐約公約》中第一項拒絕承認(rèn)與執(zhí)行的理由是仲裁協(xié)議無效。仲裁協(xié)議的效力在《阿根廷仲裁法》中反而成為一項可有可無的規(guī)定，因為即使事先已經(jīng)訂立了仲裁協(xié)議，在仲裁程序開始之前，法院也會讓當(dāng)事人雙方重新確認(rèn)仲裁協(xié)議的效力，這個時候無論當(dāng)事人是否適格，無論仲裁條款外的協(xié)議是否有效，無論仲裁條款的形式要件和實質(zhì)要件是否完備，都不成問題。這個確認(rèn)就是要確保仲裁協(xié)議沒有效力瑕疵，因此，在阿根廷國內(nèi)的仲裁也根本不可能因存在這一項理由而遭到拒絕承認(rèn)與執(zhí)行。我國對于仲裁協(xié)議無效則規(guī)定了三類情形：約定的仲裁事項超出了仲裁范圍，訂立仲裁協(xié)議的行為人能力不適格，一方采取脅迫手段迫使對方簽訂仲裁協(xié)議。

《紐約公約》中第二項拒絕承認(rèn)與執(zhí)行的理由是缺乏正當(dāng)程序。這一項理由雖然很合情合理，卻很難對其進(jìn)行量化，因為不僅是每個國家，甚至每個法院、每個法官對于正當(dāng)程序都會有不同的理解。公約原文中所提到的“適當(dāng)通知”和“公平聆訊”，筆者認(rèn)為要作擴大解釋，即只要考慮到當(dāng)事人能夠得到平等的對待，給予陳述的機會就足夠了，不必苛求仲裁程序像本地法院的訴訟程序一樣嚴(yán)格，否則，仲裁裁決很難在異地得到承認(rèn)與執(zhí)行。

《紐約公約》中第三項拒絕承認(rèn)與執(zhí)行的理由是超越仲裁權(quán)限。如果當(dāng)事人約定了仲裁的事項，而仲裁庭裁定的事項并不是約定的事項，換句話說是仲裁庭越權(quán)處理了本沒有提交仲裁的事項，因仲裁的意思自治原則，當(dāng)然可以拒絕承認(rèn)和執(zhí)行。

《紐約公約》中第四項拒絕承認(rèn)與執(zhí)行的理由是仲裁庭的組成或仲裁規(guī)則與當(dāng)事人協(xié)議不符，或沒有協(xié)議時與仲裁地法律不符。需要注意的是，阿根廷仲裁法中規(guī)定，如果仲裁協(xié)議或仲裁條款以及法院要求當(dāng)事人再次確認(rèn)仲裁協(xié)議效力的時候都沒有確定仲裁規(guī)則，那么就要由仲裁員基于爭端的性質(zhì)與經(jīng)濟效率的考慮，適用一般規(guī)則或簡易程序規(guī)則，且這種選擇是終局的，意味著選擇程序的權(quán)力在仲裁員手中而且不允許上訴。與我國截然相反的地方是，阿根廷只規(guī)定了當(dāng)事人選擇仲裁員組成仲裁庭這一方式，根本沒有承認(rèn)依據(jù)特定仲裁規(guī)則進(jìn)行的機構(gòu)仲裁的存在和效力。當(dāng)事人在沒有就仲裁規(guī)則達(dá)成協(xié)議的時候，只能使用法院程序規(guī)則，仲裁員是沒有權(quán)利適用其他仲裁規(guī)則的，包括任何一個仲裁庭的仲裁規(guī)則或示范法。這不僅是對當(dāng)事人的一種限制，而且是對仲裁員的一種限制。

《紐約公約》中第五項拒絕承認(rèn)與執(zhí)行的理由是裁決沒有約束力。這一條恰恰對應(yīng)著阿根廷仲裁制度中最不合理的一個特點，即仲裁裁決沒有終局性，可以就裁決進(jìn)行上訴。因此，在與阿根廷進(jìn)行商事交往活動中必須有足夠的警惕，一旦選擇適用仲裁來解決爭端，那么必須在仲裁協(xié)議中明確放棄上訴的權(quán)利，否則會因此而陷入阿根廷本地司法程序的泥潭，則之前進(jìn)行的仲裁將功虧一簣。至于本項理由的第二個方面——倘若該裁決已經(jīng)由作出裁決的國家或據(jù)其法律作出裁決的國家的管轄當(dāng)局撤銷或停止執(zhí)行，也會引起在本國的不予承認(rèn)與執(zhí)行。這一問題是有爭議的，但是越來越多的國家傾向于無視這一理由。而我們?nèi)绻趨f(xié)議中聲明放棄上訴的權(quán)利，則根本不需要因為第二個方面的理由而對阿根廷國內(nèi)對其本國仲裁裁決的不予承認(rèn)與執(zhí)行感到無所適從，因為阿根廷本國國內(nèi)法對于承認(rèn)執(zhí)行外國仲裁裁決根本沒有足夠的重視，甚至沒有明確規(guī)定承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決的管轄法院。

另外，可仲裁事項以及公共政策也是各國對于拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決的有力理由。但是，在中阿貿(mào)易中，這項理由并不能成為限制我們的障礙，因為阿根廷法律規(guī)定的可仲裁事項遠(yuǎn)遠(yuǎn)寬于我國仲裁法律所規(guī)定的可仲裁事項。阿根廷仲裁法認(rèn)為，除不能調(diào)解與和解的爭端外，所有爭端都可以通過仲裁來解決，而且允許在訴訟程序的任何階段提交仲裁。而我國對于可仲裁事項的規(guī)定顯然要嚴(yán)格許多，首先是限定為平等主體之間的合同及其他財產(chǎn)糾紛，其次是排除了婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承糾紛以及依法應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)處理的行政爭議。

雖然阿根廷與我國的國際商事仲裁制度有如此多的差異，并且還存在著不少矛盾與缺陷，但是由于阿根廷法院系統(tǒng)被冗長的訴訟程序、高昂的訴訟費用、匱乏的法官基本保障所困擾[10]18，很多法官甚至頻繁地宣布法律違憲，這讓訴訟程序變得更加復(fù)雜[10]34，因此，國際商事仲裁仍舊是中阿雙邊貿(mào)易中較為明智的選擇。而深入了解國際商事仲裁制度，并且利用它為我國的經(jīng)濟實體服務(wù)，則應(yīng)是法律人應(yīng)盡的責(zé)任和義務(wù)。

注 釋：

①單從面積而言，阿根廷僅次于巴西，是拉美第二大國。

②本段內(nèi)關(guān)于中阿經(jīng)貿(mào)往來的統(tǒng)計數(shù)字均來源于商務(wù)部《國別貿(mào)易投資環(huán)境報告2012——阿根廷》，詳見http://fec.mofcom.gov.cn/gbzn/gobiezhinan.shtml.最后訪問時間為2013年6月20日。

③阿根廷于1816年7月9日宣告獨立，并于1853年制定第一部憲法，20世紀(jì)30年代后，阿根廷出現(xiàn)軍人與文人交替執(zhí)政的混亂局面，1983年民選政府上臺，恢復(fù)立憲政治，1994年8月22日，憲法經(jīng)第四次修改后實施。

④《阿根廷憲法》第75條第12款詳細(xì)規(guī)定了國會立法的權(quán)限。第121條規(guī)定，凡本憲法未明文規(guī)定委托于聯(lián)邦政府而由各省各自保留的權(quán)力，連同各省加入聯(lián)邦時以特別協(xié)議明確保留的權(quán)力，均屬省政府。在第126條又一次強調(diào)：在國會頒布民法、貿(mào)易法、刑法和礦業(yè)法后，各省不得另行頒布這類法律。由此可見，阿根廷聯(lián)邦所保留的立法權(quán)并不包含訴訟法。

⑤阿根廷《國家民商事訴訟法典》于1968年2月1日生效，已經(jīng)經(jīng)歷過三次修訂，最近的一次修訂是在2001年。

⑥《阿根廷憲法》第7條規(guī)定：國會依據(jù)總的法律確定實施一省公共法令和司法程序的方式及其法律效力。第31條規(guī)定：本憲法、國會根據(jù)本憲法頒布的國家各項法律和阿根廷與外國簽署的條約均是國家最高法律，即使與各省法律或憲法某些條款抵觸，各省政府必須切實遵守。這些都說明阿根廷聯(lián)邦法律是優(yōu)先于各省制定的法律的。

⑦下文中將以《阿根廷仲裁法》指代《阿根廷民事訴訟法》第六編。

⑧《中華人民共和國民事訴訟法》于1991年4月9日第七屆全國人民代表大會第四次會議通過，根據(jù)2012年8月31日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十八次會議《關(guān)于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》進(jìn)行第二次修正，并于2013年1月1日起施行。

⑨《中華人民共和國仲裁法》于1994年8月31日第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第九次會議通過，并于1995年9月1日起施行。

⑩中國和阿根廷分別于1987年1月22日和1989年3月14日批準(zhǔn)加入《紐約公約》，并分別于1987年4月22日和1989年6月12日生效。

[1]羅榮渠.中國人發(fā)現(xiàn)美洲之謎——中國與美洲歷史聯(lián)系論集[C].重慶:重慶出版社,1988.

[2]鄭秉文.中國與拉美關(guān)系60年：總結(jié)與思考[J].拉丁美洲研究,2009(S2).

[3]Thomas E. Carbonneau, The Ballad of Transborder Arbitration[J]. 56 U.Miami L.Rev.773, 2002.

[4]Donald R. Shea. The Calvo Clause: A Problem of Inter-American and International Law and Diplomacy[M].Mineapolis:University of Minnesota Press,1955.

[5]David Graham, The Calvo Clause: Its Current Status as a Contractual Renunciation of Diplomatic Protection:6 Tex[M]. Int'l L.F., 1971.

[6]Protocol of Buenos Aires on International Jurisdiction in Disputes Relating to Contracts[Z]. Aug. 5, 1994, 36 I.L.M., 1997.

[7]陳安.中外雙邊投資協(xié)定中的四大“安全閥”不宜貿(mào)然拆除[J].國際經(jīng)濟法學(xué)刊,2006(1).

[8]陳安.國際投資爭端仲裁——“解決投資爭端國際中心”機制研究[M].上海:復(fù)旦大學(xué)出版社,2001.

[9]Gary B.Born.International Commercial Arbitration in the United States: Commentary and Materials[M]. Kluwer Law International, 1994.

[10]Angelina Ferreyra de De la Rua & Cristina González de la Vega de Opl. Guidelines for a Modern Civil Process[M]. Nabu press,1997.

【責(zé)任編輯：李維樂】

2015-06-16

崔航(1986—)，男，河南駐馬店人，博士生，主要從事國際私法研究。

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