馬 姝

（華東政法大學(xué)，上海 201620）

·女性與法律研究·

法律主體的性別之辯

馬 姝

（華東政法大學(xué)，上海 201620）

從二元論視角審視法律主體，會發(fā)現(xiàn)法律主體打著鮮明的男性烙印。歷史上女性在法律主體上的缺席和西方先哲們有關(guān)女性的論說都印證了這一事實。如果只是強調(diào)女性與男性在現(xiàn)有法律上的平等，則難以實現(xiàn)實質(zhì)意義上的男女平等。后現(xiàn)代女性主義提議破除二元論和解構(gòu)主體，為創(chuàng)造性別公正的法律提供了富有理論價值的研究思路。

法律主體；性別；后現(xiàn)代女性主義

一、法律主體性別問題的提出

（一）法律主體是沒有性別的？

在哲學(xué)中，主體與客體是相對應(yīng)的一對范疇，各以對方的存在為自身存在的前提，各自也只有在與對方的關(guān)系中才能獲得自己的規(guī)定性。從狹義來看，主體和客體不是以事物之間的作用，而是以“人”的活動的發(fā)出和指向為尺度來進行區(qū)分的。因此，狹義地講，主體是活動著的人，客體是人的活動所指向的對象，而主體必須是具有能動性、主動性和創(chuàng)造性的作用的人。我們通常所說的主體、客體及其相互關(guān)系，大體上是以狹義的主客體概念為前提的［1］。

主體在法學(xué)領(lǐng)域具有特定含義。在部門法中，如民事法律關(guān)系中的主體是指享受權(quán)利和負擔(dān)義務(wù)的公民或法人；刑法中的犯罪主體是指因犯罪而負刑事責(zé)任的人；國際法主體指國家主權(quán)的行使者與義務(wù)的承擔(dān)者。在思維形式更為抽象的法理學(xué)研究中，法律主體脫離部門法中具體的法律關(guān)系而具有專門的定義。狄驥認為，法律主體就是在事實上作為客觀法律規(guī)則實施對象的實體。在世界上，只有具有自覺意志的個人才是法律主體。狄驥的法律主體概念排除了兩類人：一是自然人以外的法人或組織；二是失去自覺意識的人、兒童和瘋子［2］。凱爾森將法律主體直接稱為“法律上的人”，也就是權(quán)利與義務(wù)的“持有者”。因為“法學(xué)思想不滿足于只看到某種人的行為或不行為組成義務(wù)或權(quán)利的內(nèi)容，必須還存在著某個‘具有’義務(wù)或權(quán)利的人物”［3］。富勒從私法角度闡述法律主體，“私法中的主角是這樣一位法律主體：他承擔(dān)義務(wù)、享有權(quán)利，并被賦予了通過協(xié)議來解決自己同他人之間的糾紛的法定權(quán)利”［4］。簡單地說，法律主體就是法律上的人［5］?！胺芍黧w是一個非實體的、沒有性別的、高度不完全的人……在法律世界中，我與他人都是法律主體，是享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的理性主體?！保?］這樣的法律主體除了對人的認知能力有起碼要求（兒童和精神病人是不完全的法律主體），對人的其他身份并無特別限定，因而也體現(xiàn)出了法律面前人人平等的精神。在法律主體這一概念之下，“強者與弱者、占有者與非占有者、弱小的個人與異常強大的群體都被等同視之”［7］。同樣的道理，女性也好男性也罷，都是無差別的法律上的人。

法律主體是“沒有性別的”，是指女性和男性一樣都可以成為法律主體，這是法律面前人人平等的現(xiàn)代精神在性別議題上的反映。但是這并沒有回答這樣一個問題：作為整個法律規(guī)范世界構(gòu)筑之基點的法律主體，它自始以來就是將女性視為與男性一樣的“人”，并綜合了男女兩性全部特質(zhì)的基礎(chǔ)上抽象而成的呢，還是說，這個法律主體不過是啟蒙時期以來政治學(xué)中反復(fù)言說的那個與國家面對的契約主體？如果是后者，那么女性事實上是從未被包括進去的。

（二）問題的提出

自由主義女性主義還沒有提及法律主體的性別這一問題。與特定的時代和思想發(fā)展階段有關(guān)，自由主義女性主義關(guān)注的是法律的工具性的一面，其法律任務(wù)是為無權(quán)的女性爭取與男性平等的法律權(quán)利。法律是為女性爭得作為“人”的基本權(quán)利的手段，而不是本身需要被質(zhì)疑的、導(dǎo)致女性不能成為“人”的“元兇”之一。成為“與男人一樣”的法律上的人，便是值得歡呼的勝利。也就是說，自由主義女性主義在法理學(xué)上的目標是女性獲取與男性公民平等的法律主體性［8］。

女性最終同男性一樣，也成為了法律主體。這也是法律主體理論之所以宣稱法律主體是“無性別”的緣由之一。然而，成為了與男性一樣的“法律的人”，并不意味著法律面前男女真正平等了——因為事實上，女性和男性本就是存在諸多差異的，依據(jù)男性這一法律人的標準制定的法律，如何可能保證會對女性平等——就像沒有規(guī)則制定權(quán)的人和規(guī)則制定者的關(guān)系一樣，這樣的規(guī)則如何能保證對沒有參與制定規(guī)則的人真正平等？受后現(xiàn)代思潮影響，女性主義法學(xué)開始關(guān)注法律的象征意義、關(guān)注法律對“先于”它本身存在的性別差異的反映。在這些女性主義法學(xué)家看來，法律（和國家）的合理性結(jié)構(gòu)、決策結(jié)構(gòu)和解決方式的結(jié)構(gòu)都是以男性為中心的，法律不可能（用法治、平等、權(quán)利、正義等觀念）創(chuàng)設(shè)正義的社會關(guān)系。普蘭·德·巴雷說：“制定和編篡法律的人都是男人，他們袒護男人，而法理學(xué)家把這些法律上升為原則”［9］。這些女性主義法學(xué)觀點對于女性問題與法律之間關(guān)系的復(fù)雜性有了更深刻的認識，因為現(xiàn)有的法律看起來不過是男性依據(jù)自身的經(jīng)驗擬定的規(guī)則，而未將女性與男性客觀上存在的差異考慮在內(nèi)的體現(xiàn)形式平等的法律，事實上會造成對女性的不公平。法律主體的性別問題開始浮現(xiàn)出來。

（三）立論之基礎(chǔ)

后現(xiàn)代女性主義直接指出：法律主體暗含的是一名男性。這一結(jié)論建立在這樣一個邏輯起點之上，即作為西方法學(xué)認識論之基礎(chǔ)的二元對立論。

奧爾森曾在《法律的性別》中提到，也許自柏拉圖時代以來，我們大多數(shù)人的思維結(jié)構(gòu)就是二元論的，如理性／非理性、思想／感覺、主動／被動、文化／自然、客觀／主觀、抽象／聯(lián)系，等等。二元論是性別化的。前一元被認為是屬于男性氣質(zhì)，后一元被認為是屬于女性氣質(zhì)。比如男性對應(yīng)于理性、思想、主動、文化、客觀等等，女性則相反。這樣的區(qū)分從表面上看似乎沒有問題，但是需要注意的是，二元論同時是等級制的，一元支配與限定另一元，非理性是理性的缺失；思想比感覺更重要。后現(xiàn)代主義大師雅克·德里達也曾指出，當(dāng)我們使用男性／女性、靈魂／軀體、精神／物質(zhì)等二元概念時，我們不僅使這兩個術(shù)語在含義上相互對立，而且以等級秩序排列的方式賦予前者以優(yōu)先權(quán)。所以，思考是優(yōu)先于感受的、抽象是優(yōu)先于具體的、一般是優(yōu)先于特別的［10］。

現(xiàn)代法學(xué)語境之下的法律主體通常被強調(diào)的特質(zhì)是：它是理性、自治的契約主體。這樣的定位并沒有強調(diào)現(xiàn)實世界中人的具體身份、特質(zhì)，似乎也就沒有點明這樣的主體就是男性。但是依據(jù)二元論的特點，所謂的理性、客觀、自治，分明是與男性一樣列于二元論中處于高級的一元。奧爾森指出，法律認同等級優(yōu)越的男性氣質(zhì)，法律被要求像男人一樣是理性的、客觀的、抽象的和原則的，不被期望像女人一樣是非理性的、主觀的、聯(lián)系的和個人化的。假如法律主體就是男性，以這樣一個法律主體為起始點建構(gòu)而成的法律規(guī)范會適合女性嗎？后現(xiàn)代女性主義認為，如果是這樣，那么女性將會被迫在一個依據(jù)男性的經(jīng)驗設(shè)計的框架內(nèi)表達自己。這一框架通過假設(shè)一種特殊的有關(guān)“正常”的主體的形象，系統(tǒng)地將體驗的特別之處和權(quán)力失衡的某些重要問題排除于法庭之外。所以，在后現(xiàn)代女性主義看來，所謂的無差別對待的“抽象”技術(shù)其實是一種意識形態(tài)，要去問什么被抽象了以及是如何被抽象的。朱迪斯·貝爾指出：現(xiàn)實世界按性別被區(qū)分，男性和女性是如此涇渭分明，以至于男性發(fā)展的理論非常不適宜女性。因此，要對以男性為中心的理論作出修正，就是讓女性自覺從女性的身份出發(fā)，去思考被性別化的現(xiàn)實世界，從而形成自己的理論［10］（P32）。

二、歷史：女性在法律主體上的缺席

縱觀西方法律發(fā)展史，會發(fā)現(xiàn)，女性并非自始就在法律上被視為和男性一樣的人。在漫長的法律發(fā)展過程中，女性一度被排斥在“人”的范疇之外，如科特威爾所說，“已婚婦女在特殊的社會和時代，會和奴隸、兒童、精神病患者、囚犯一道，部分或全部地在法律中抹去，他們在訂立契約、占有財產(chǎn)、進行訴訟方面僅有被限制的法律能力，他們根本不被當(dāng)作人來考慮，就像是‘無行為能力的人’”［11］。

（一）古希臘的法律制度

古希臘是歐洲最先出現(xiàn)奴隸制國家和法律的地區(qū)，流傳下來的法律文本很少，但是可以從關(guān)于古希臘的歷史資料中獲得一些與當(dāng)時女性狀況有關(guān)的法律信息。

這些資料呈現(xiàn)出來的情形是，在古希臘早期，女性還享有較高的社會地位。對此的一種解釋是，早期希臘各城邦尚未形成完整意義上的國家，即當(dāng)時的希臘在很大程度上還保留著原始社會的痕跡；其次，希臘人崇尚自然，認為與自然和諧的生活才是最高的善［12］。因此在古希臘早期似乎還看不出女性的生活空間被規(guī)范的跡象。然而，從荷馬時代開始，女性開始離開公共場所，回到家庭空間。之后的雅典、斯巴達的法律也顯示出相似的特點：女性從可以有較大的活動空間到慢慢被教導(dǎo)為要擁有嫻靜的特點，不得發(fā)表意見［13］（P162）。女性從進行政治活動的公共空間退回到家庭生活空間，就是女性與完整意義上、可參與政治生活的法律主體絕緣的開始。在雅典政治生活中，只有男子才有相應(yīng)的政治權(quán)利。亞里士多德的《雅典政制》一書在談及雅典政治生活時指出，當(dāng)時，年滿18歲的男丁有權(quán)參加政治活動，男丁在結(jié)婚時可以暫時脫離公務(wù)，度過一段假期。與男性享有政治權(quán)利相反，女性在政治上永遠是個未成年人——其地位與家庭奴隸相仿，而且一生都受男人的監(jiān)護［13］（P44）。

（二）《漢穆拉比法典》的相關(guān)規(guī)定

《漢穆拉比法典》是迄今為止保留下來的最完整的古代法典，是古巴比倫第六代國王漢穆拉比在位期間（前1792～前1750年）制定的，也是考察人類早期法律的重要資料。從中可以看到，雖然當(dāng)時婦女擔(dān)負大量勞動，有的還可以經(jīng)商，但是由于法律確立了家長制和夫權(quán)的地位，男性可以將妻子和子女出賣以抵債務(wù)，所以當(dāng)時的婦女并沒有獨立的人格。如第117條規(guī)定，倘自由民因負有債務(wù)，將其妻、其子或其女出賣，或交出以為債奴，則他們在其買者或債權(quán)者之家服役應(yīng)為3年；至第四年應(yīng)恢復(fù)其自由。這在某種程度上意味著妻子不具有和丈夫同等的人格，她近似于丈夫的物產(chǎn)，可以隨意被處置［13］（P47）。

（三）《摩奴法論》對女性的貶抑

《摩奴法論》是古印度諸多法經(jīng)和法論中最重要的一種。它不是國家頒布的法典，而是婆羅門教祭司根據(jù)吠陀經(jīng)典、累世傳承的習(xí)慣編成的教律和法律結(jié)合為一的作品，它在對古印度以前的法律、教義和習(xí)慣進行了較好概括的同時，又對古印度后期甚至其后的印度社會產(chǎn)生了深遠影響。

在《摩奴法論》中，婦女沒有獨立人格，其行為嚴格限定在家庭生活領(lǐng)域，而且要受到父權(quán)與夫權(quán)的約束，父親或丈夫要對她行使監(jiān)護權(quán)。如《摩奴法論》中規(guī)定：婦女“應(yīng)該經(jīng)?？鞓?、巧妙地處理家務(wù)，特別注意家具，節(jié)約支出”。盡管承擔(dān)這些工作，女性家庭地位卻是很低的，無論是姑娘、青年婦女還是老年婦女，即便在自己的家中也不能隨便處理事情?！皨D女少年時應(yīng)該從父；青年時從夫；夫死從子；無子從丈夫的近親族，沒有這些近親族，從國王，婦女始終不應(yīng)該隨意自主”［14］。從這個規(guī)定里可以看到，《摩奴法論》為婦女嚴格設(shè)定了父權(quán)、夫權(quán)和監(jiān)護權(quán)。

不僅如此，《摩奴法論》還認為婦女“貪戀男人、朝三暮四、天生無情”，她們貪睡、偷懶、愛打扮、好色、易怒、說假話、心狠、行為可惡，因此《摩奴法論》把不接近被月經(jīng)所污婦女看作戒律，因為“親近了不凈的女子，男人的智慧、精力、氣力、眼力和壽命就減少。忌諱了不凈的女子，他的智慧、精力、氣力、眼力和壽命就增長”［15］。

（四）羅馬法對女性的界定

羅馬法對后世的影響巨大。在羅馬法中，女性在法律上是沒有獨立人格的。具體表現(xiàn)在女性無論成長到哪一階段，都沒有自主的權(quán)利，而是要受到諸種限制。比如婦女即便在家長、丈夫死亡而成為自權(quán)人的情況下，仍需由近親屬實施監(jiān)護，她們所做的一切重大法律行為均需獲得監(jiān)護人的同意。據(jù)說這是因為婦女同男人相比，缺乏經(jīng)驗、容易受人欺騙、容易揮霍家產(chǎn)損害繼承人的利益?！芭约幢氵_到了成熟年齡，由于其心靈的輕浮，也應(yīng)受到監(jiān)護”［16］。從羅馬法的歷史發(fā)展來看，也許是由于當(dāng)時婦女的對抗，法律對婦女權(quán)利的限制是呈逐漸松動的趨勢的。古代羅馬婦女的社會、法律地位相比古代世界其他地區(qū)亦要高一些。

在日耳曼法中，也有夫權(quán)、家長權(quán)的規(guī)定，之后的教會法亦然，始終將女性固著在從屬地位上。雖然從總體上看，隨著歷史的發(fā)展，女性的法律地位逐漸提高，但是，將女性排斥在政治領(lǐng)域之外，將其視為與男性不同的、形同孩童的無行為能力人的法律傳統(tǒng)對后世影響深遠，即便是以“自由、平等、博愛”為口號奪取了政權(quán)的法國資產(chǎn)階級，在革命勝利后通過的《拿破侖民法典》中同樣有許多對女性的限制條款，如明確規(guī)定家長制，婦女在家庭財產(chǎn)的管理、贈與等諸多法律行為中受夫權(quán)限制。這些限制還涉及到女性的締約能力、遺囑執(zhí)行能力、監(jiān)護乃至訴訟能力等諸多方面［17］。失去了對社會財富的占有和支配，失去了行動能力和人身自由，女性也就幾乎喪失了法律制度乃至社會生活中的獨立人格。

從以上對西方古代法典的梳理中可以看到，女性在法律上不被視為與男性一樣的人。其緣由，按照法律條文的邏輯似是因為女性是未完成的人、未成年人，是需要被監(jiān)護的，即便是到了成年。也就是說，法律默認，作為一個“人”所具備的“理性”，女性是不具有的，因此她也無法享有作為一個基本的法律人所應(yīng)有的財產(chǎn)權(quán)，沒有財產(chǎn)就沒有法律的獨立人格。只有在男性的監(jiān)護之下，女性才能成為比較完整的社會人。女性以“非人”狀態(tài)被排斥在法律主體之外，其生活經(jīng)驗和生命特質(zhì)也不會為法律所考量，法律上的人就是男人。

三、未完成的人：西方哲人對女性的貶低

不止是法律，與法律規(guī)定相對稱出現(xiàn)的，是西方哲人們對待女性的態(tài)度。這些在西方歷史乃至法律發(fā)展史上占據(jù)重要地位的哲人，在涉及國家、法律等主題時頭腦清晰，表述嚴謹，但一提及女性，他們或是語焉不詳，或是徹底暴露其輕視女性的態(tài)度。

柏拉圖曾說，一個男人可能會因為膽怯或不正經(jīng)，下輩子被罰做女人。其對女性之態(tài)度可見一斑。在《共和國》一書中，他認為未來的統(tǒng)治者、導(dǎo)師不應(yīng)接近女人、奴隸和下等人。他認為女人貪婪、野心勃勃，會貶抑她的后代和丈夫。雖然“從照看公共財產(chǎn)的角度看，女人與男人的人性是一樣的”，因此女人可以做公共財產(chǎn)的監(jiān)護人（也可做城邦的護衛(wèi)者，但有一個前提，這些優(yōu)異的婦女必須公有，婦女與財產(chǎn)就沒有多大區(qū)別了），但他仍然認為，具有這種天賦的女人少于男人，“女人在各個方面都是弱者”［18］（P8）。女人能否成為哲學(xué)王呢？柏拉圖在《帝邁歐篇》中明顯做出了否定的回答：女人在自然構(gòu)造上低于男人，完備的理性不可能體現(xiàn)在女人身上，她們?nèi)狈σ环N追求真理的能力與主動性。在《政治學(xué)》中，亞里士多德也明確指出，男人的德性在于發(fā)號施令，女人的德性在于服從。男性高于女性，女性是男性有缺陷的、發(fā)展不完備的形態(tài)。這便是亞里士多德對女性的基本認識。

古代哲學(xué)家如此，近代哲人們也沒有改變多少。黑格爾在《法哲學(xué)原理》中，以斷言的形式，給出了女人不適合政治生活的原因，他認為女人像植物，安靜而舒展，她們活在表象的氛圍之中，信賴主觀直覺，在邏輯上，家庭就是她們唯一能把握的具體統(tǒng)一性，這是由自然生命的差異所決定的，至于為什么有這樣的差異，黑格爾也承認“不知道怎么回事”［19］。法國思想家盧梭攻擊所有的社會不公正，卻唯獨不觸及男女之間的不平等，他在《愛彌兒》中寫到，女人依靠男人的感覺而活，依靠男人對她們的獎賞而活，依靠男人對她們的吸引力、對她們的美德所設(shè)定的價值而活［18］（P8）。

叔本華也認為女性需要依賴男性而活。他說，女人本身是幼稚而不成熟的，她們輕佻瑣碎、缺乏遠見。她們永遠不會成熟，只能是大孩子，是介于兒童與成年人之間的一種中間體。尼采則認為，所有衰退的、病態(tài)的、腐敗的文化都會有一種“女性”的味道。女性在他那里成為一個完全貶義的詞匯。

康德在哲學(xué)中強調(diào)理性和客觀性，但是，在關(guān)于理性與客觀性的辯論中，所謂“理性”完全是一副男性的面孔，也就是說，他將“人”等同于男性模式，并且僅僅在與男性的關(guān)系中定義女性，強調(diào)妻子對丈夫的服從，排斥女性的智力與政治權(quán)利。在他看來，女性缺乏主見，天性完全由自然需要來定義。因為有這些弱點，女人需要男人的保護。他還說，只有女人想做男人，沒有男人想做女人。他的這些看法被認為是性別偏見在哲學(xué)領(lǐng)域中的典型體現(xiàn)［18］（P9）。

四、超越男性主體：后現(xiàn)代女性主義的方案

法律中的女性與哲人們言說中的女性具有共同點：不具有（男性才有的）理性，因而被排斥在主體世界之外，只能由有理性的人來為其代言。這間接印證了二元論貫穿于法律發(fā)展史和觀念史中。既然女性已先天地被排斥在那個具有理性思維能力的“人”之外，那么法律反映的自然不會是女性的經(jīng)驗。法律主體雖然是人，但是是有理性的人，受制于認知能力，生活在公共領(lǐng)域中。這個主體與啟蒙理性中從身份到契約的政治法律思想相似，是典型的契約主體，是從對情感和身體等的依賴中抽象出來的理性主體。后現(xiàn)代女性主義認定，這樣的法律主體就是默認為男性。后現(xiàn)代女性主義所批評的正是建立在二元論基礎(chǔ)之上的法律建構(gòu)。

朱迪斯·貝爾曾經(jīng)指出，法律的男性偏見根植于男人將生活區(qū)分為公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域、正義與關(guān)懷、主體與客體、權(quán)利與責(zé)任，同時也根植于男人指定了女人的專屬領(lǐng)域與責(zé)任［10］（P108）。在她看來，即便是理論上看似合理，對于實踐而言，二元對立理論也是有害的。女性主義者在批判傳統(tǒng)認識論的同時并未完全擺脫對二元論的依賴。當(dāng)女性主義者按照“男性的”“女性的”這樣的二元論來看待問題的時候，實際上就陷入了某種誤區(qū)，忽視了很多人類活動是需要超越性別界限把各種技能融合在一起才能完成的事實。如若確認了法律的“性別”為男性，那么，接下來討論糾偏的方案，就需要超越二元論而不是重復(fù)二元論。

后現(xiàn)代女性主義為超越二元論準備了方案。后現(xiàn)代女性主義對于西方知識結(jié)構(gòu)中根深蒂固的兩分主義進行了抨擊，反對把事物絕對二分，例如，不是這樣就是那樣、你與我、好與壞等等。當(dāng)然，諸如理性與非理性，主觀與客觀，文化與自然這樣對偶出現(xiàn)的二分概念，也是后現(xiàn)代女性主義所反對的。它提出用整合的思維模式來突破這種困境，例如，為女性賦予價值、提倡多元、差異政治、重視他人的模式等等［18］（P62）。

不只是反對性別二分，后現(xiàn)代女性主義對于“性別”概念本身也表示反對，比如性別是天生的、不可改變的。在她們看來，女性并不必須具有撫養(yǎng)能力，應(yīng)當(dāng)受到保護。在性別之外，還有種族、階級、國家以及性傾向的種種區(qū)分，這些區(qū)分不僅同生理原因有關(guān)，還與社會為了將人劃分不同等級而對生理區(qū)別作出的“解釋”有關(guān)。后現(xiàn)代女性主義并非是要向性別主義和種族主義挑戰(zhàn)，而是要人們徹底放棄使用男性、女性、黑人、白人這些用詞，不要把這些用詞視作跨時空、跨文化、不可改變的、本質(zhì)化的類別。通過向后現(xiàn)代思潮汲取養(yǎng)料，后現(xiàn)代女性主義解構(gòu)了不可動搖的“主體”，將性別和性別差異都看作話語建構(gòu)的產(chǎn)物。這樣，二元對立的結(jié)構(gòu)就此崩塌，一個可以通過不斷的性別操演①來創(chuàng)造新“話語”的時代到來。那么，超越二元論之后的法律會是何種形態(tài)呢？

傳統(tǒng)人文主義將“人”視為自給自足之主體，具有獨特而固定的本質(zhì)。在不同的話語形式中，人也呈現(xiàn)出不同面孔，比如在自由主義政治哲學(xué)話語中，人是統(tǒng)一的、理性的意識；在馬克思主義話語里，人是被異化的存在；在自由主義女性主義話語里，則是本質(zhì)化了的女性。在這里，無論理性意識、異化之人還是本質(zhì)化的女性，其實都預(yù)設(shè)了一個統(tǒng)一的“自我”，這個自我成為了一切意義的源頭和保證。后現(xiàn)代大師?？聦θ说倪@種“先驗性”和“自主性”深表懷疑，他將人視為話語建構(gòu)的產(chǎn)物，提出“人已死”的著名論斷。于是，西方哲學(xué)史中各種人文主義的假設(shè)性前提——人類中心論，也就此瓦解。后現(xiàn)代女性主義受?？掠绊懀噲D在主體消解的情形下重建女性話語。而這項工作又需開啟對與“主體”相連的“性別”問題的重新認識。

如前文所說，既然主體已消解，性別何以成立？后現(xiàn)代女性主義代表人物朱迪斯·巴特勒借用?？碌恼Z言考古學(xué)，主張“語言塑造主體”。她認為，主體由社會法則塑造而成，即“語言言說言說者”。那么，所謂性別也無社會與生理之分，性別也是一種社會法則，具有建立于權(quán)力基礎(chǔ)之上的合法性，且相對封閉（必然排斥不合乎法則的他者），被反復(fù)引用。被反復(fù)引用之結(jié)果就是，書寫出具有性別特征的身體，并建立起主體。但是，語言言說言說者未必會成功，引用也可能會失敗，那些被排斥的他者，比如女性、同性戀、有色人種、勞工階層，都在威脅著那個規(guī)范的主體，提醒著意義重組和主體重建的緊迫性。

巴特勒之于女性主義理論的貢獻卓著。她借助重讀波伏娃而消解了生理性別與社會性別的對立。至于如何進行意義重組和主體重建，她的解決方案是“性別操演”。所謂“操演性”，是指能夠?qū)⑺氖挛镄纬苫蚋吨T行動并在此過程中顯示話語的構(gòu)建力量，以此達到表達潛在意圖的目的。一般來說，操演行為會經(jīng)歷重復(fù)、重申的過程，形成一定的語言成規(guī)，并以某種特定方式達到特定效果。性別操演可以作為建構(gòu)／重建主體的一個重要途徑。具體操作過程就是巴特勒所說的“變裝”與“戲擬”。但需要注意的是，這里的“變裝”與“戲擬”并非指演員的表演，而是指一種社會建構(gòu)基礎(chǔ)之上的重建，它不是隨心所欲的，或是心血來潮的空中樓閣［20］。

性別之“操演性”意味著：首先，性別身份永遠不可達成，它需要通過操演、模仿不斷地重復(fù)或重申。其次，性別之間并無嚴格界限，界限是可突破的，可以創(chuàng)造性地重新來定形。例如，通過“識別的和實踐的交叉點”，男性／陽性，女性／陰性的對立就可以被打破。作為身份類別的女人／女性／女性氣質(zhì)和男人／男性／男性氣質(zhì)，也都不再具有固定的涵義。那些被排斥的他者，可以找到重返的門戶，而重返所引發(fā)的主體重建，才是性別操演的真正意義所在。巴特勒式的女性主義所關(guān)注的并不只是女性，還包括種族、階級與性別在社會中的交叉影響，他者也是包括了一切被權(quán)力排斥在外的弱勢群體。他者的解放，不只是女性的解放，也是男性的解放，人的解放。

上文中已提到，停留在二元論框架內(nèi)進行法律修改，仍然難以避免以男性主體為標準所可能帶來的問題。女性只有也成為與男性共享話語權(quán)力的主體，這樣的法律才具有真正意義的平等意涵。也就是說，當(dāng)理論界中的主體不再僅僅是男性，女性和其他被排斥的他者也紛紛進入主體的世界，生活界里的法律、道德、倫理等才能實現(xiàn)眾人平等。巴特勒提出的用“性別操演”的方式來重建主體的方案，是一種可行的嘗試。假若主體得到重建，法律的性別問題也不復(fù)存在，法律將往真正的客觀公正更近一步。也許會有人說這僅是一種思想實驗式的大膽猜想，但是誰又能否定這種激進想象的積極意義呢？

法律的性別問題是伴隨著后現(xiàn)代女性主義的誕生而被提出來的。由于法律主體是男性，法律以男性為“人”的模型構(gòu)造而成，因此其公正性和客觀性備受考驗。法律應(yīng)該是什么性別？不是男性的，是否就應(yīng)該是女性的？后現(xiàn)代女性主義對此是否定的。后現(xiàn)代女性主義提出的解決方案是消解主體，讓一切被放逐的他者都參與到話語建構(gòu)的工作中來。具體操作方案就是“性別操演”，通過消泯現(xiàn)實世界中的兩性之隔，讓兩性之間的沖突平息，讓兩性平等得到實現(xiàn)。這樣，法律就不再制造性別壓迫，而是真正地保護人的自由的實現(xiàn)，此時的法律自然也成了“無性”的法律。

注釋：

① “操演”譯自英文“performativity”，是著名的美國后現(xiàn)代女性主義學(xué)者朱迪斯·巴特勒（Judith Butler）的理論體系中的核心概念，意指通過身體的實踐來建構(gòu)／重建主體。參見［美］朱迪斯·巴特勒：《性別麻煩：女性主義與身份的顛覆》，宋素鳳譯，上海三聯(lián)書店2009年版。

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A Discussion of Gender－conscious towards Legal Subjects

MA Shu
（East China University of Political Science and Law，Shanghai201620，China）

From the perspective of dualism，subject of law has distinct brand of patriarchy.The argument has been proved by lots of facts.For example，woman could not be regarded as legal subjects in history，and many western thinkers have sexist comments.Gender equality cannot be achieved only through emphasizing gender equality based on existing law.By suggesting breaking dualism and deconstructing subject，postmodern feminism provides valuable theoretical approaches to creating just gender conscious law.

legal subjects；gender；postmodern feminism

D920.0

A

1008－6838（2015）05－0084－07

2015－07－01

教育部人文社會科學(xué)課題“后現(xiàn)代女性主義視野下的法律性別問題研究”（項目編號：11YJC820080）；上海市教育委員會重點課題“法律性別問題研究”（項目編號：13ZS114）

馬姝（1977—），女，華東政法大學(xué)社會發(fā)展學(xué)院副教授，博士，主要從事性別與法律研究。