章惠琴

(華東政法大學社會發(fā)展學院，上海，200042)

現(xiàn)行工傷保險法律制度之完善
——兼評最高院《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》

章惠琴

(華東政法大學社會發(fā)展學院，上海，200042)

我國建立工傷保險制度已近20年，但是從現(xiàn)有法律規(guī)范，尤其是2014年最高院發(fā)布的司法解釋來看，工傷保護的理念混亂，或為引發(fā)新的勞資矛盾埋下了一顆定時炸彈。工傷保險制度的任何法律規(guī)范，必須建立在明確工傷保險制度的內(nèi)涵和外延基礎(chǔ)上，同時也要避免部門利益和過度傾斜保護。我國的工傷保險法律制度應從嚴格工傷認定范圍，簡化工傷認定程序，完善工傷保險基金的代為求償權(quán)，加強工傷預防四個方面加以完善。

工傷保險；法律；完善；司法解釋

《社會保險法》、《工傷保險條例》以及2014年9月實施的最高人民法院關(guān)于《審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》等司法解釋構(gòu)成了我國工傷保險制度的基本法律規(guī)范。雖已實現(xiàn)工傷救濟的有法可依，但是與世界各國工傷保險制度發(fā)展潮流相比較，尚有較大距離。立法理念的落后，制度設計呈現(xiàn)一種雜亂的現(xiàn)象，適用范圍還有不周延之處，規(guī)范之間的矛盾沖突也顯而易見。不僅無法充分保障勞動者的權(quán)利，對于用人單位和社會也有負面影響，亟須梳理解決。

一、現(xiàn)行工傷保險法律制度問題分析

(一)工傷認定標準混亂

工傷，又稱職業(yè)災害，乃勞動過程中所生之危害，而勞動過程之產(chǎn)生則又源于勞動關(guān)系之存在。[1]換言之，用人單位承擔工傷保險責任的前提一是與勞動者存在勞動關(guān)系；二是勞動者遭受職業(yè)災害。不管是勞動關(guān)系的確認還是職業(yè)災害的認定，都存在很多復雜情況，而現(xiàn)行法律規(guī)范在傾斜保護勞動者的名義下，將復雜問題簡單化，造成工傷認定標準混亂。

1.突破勞動關(guān)系認定工傷

現(xiàn)行法律規(guī)范在工傷認定語境下，有突破勞動關(guān)系認定標準的趨勢。勞動關(guān)系認定一般需要遵循兩大原則，一是雙方有建立勞動關(guān)系的合意；二是勞動者對用人單位具有“從屬性”，包括人格從屬性、經(jīng)濟從屬性和組織從屬性等，兩者缺一不可。但是，從現(xiàn)行法律規(guī)范來看，對于轉(zhuǎn)包、掛靠等特殊業(yè)態(tài)，法律既不問合意，也不管從屬性，直接擬制勞動關(guān)系。2005年原勞動部規(guī)定，在建筑施工、礦山領(lǐng)域由發(fā)包方承擔用工主體責任；*原勞動和社會保障部2005年5月25日勞社部發(fā)〔2005〕12號《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務)或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。2013年人保部將承擔工傷保險責任的特定的主體范圍擴大到一般企業(yè)；*《人力資源和社會保障部關(guān)于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》(人社部發(fā)〔2013〕34號)第七條規(guī)定，具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。2014年最高院進一步擴大為不僅承包企業(yè)需承擔工傷保險責任的單位，個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位也需承擔工傷保險責任。*最高人民法院關(guān)于《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定，用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位。個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。最高院認為不以是否存在真實勞動關(guān)系為前提，對工傷保險條例將勞動關(guān)系作為工傷認定前提的一般規(guī)定之外的特殊情形處理。為了讓被排除在工傷認定范圍之外的各類傷亡事故進入工傷認定的范圍，最高院抓住上海的一個案例*張成兵訴上海市松江區(qū)人力資源和社會保障局工傷認定行政案——用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務轉(zhuǎn)包或者發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位。擴大為一類規(guī)定，作出顛覆性的解釋。然而，上海市在做出上述案例之后已出臺新的規(guī)定，推翻了之前的處理方式。上海高院認為，建筑施工、礦山企業(yè)非法將工程發(fā)包、轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或個人，該組織或個人對外招用勞動者，建筑施工、礦山企業(yè)與勞動者之間不存在事實勞動關(guān)系，不承擔工傷保險責任，而是承擔民事侵權(quán)連帶責任。最高院用一個已被上海否定的案例作為指導全國的范例不妥當。最高院的規(guī)定及公布的案例，旨在將民事中連帶責任轉(zhuǎn)化為勞動領(lǐng)域中的工傷保險責任，試圖將多種不同的法律責任歸結(jié)為一種工傷保險責任。但是問題在于，這是司法解釋，還是創(chuàng)設新的權(quán)利義務關(guān)系？1981年全國人大常委會對司法解釋的定位為具體適用法律問題中的解釋，因此司法解釋不可以與其上位法相沖突，不能越位行使立法權(quán)。突破勞動關(guān)系認定工傷有違工傷保險制度設立的初衷。

2.擴大職業(yè)災害范圍認定工傷

由于工傷認定實行無過錯責任，因此法律規(guī)定了嚴格的工傷認定標準，即由用人單位承擔工傷保險責任，除了勞動者與其具有勞動關(guān)系以外，勞動者必須是在勞動過程中遭受傷害，形成了工作時間、工作地點、工作原因的“三工”判斷標準，其中又以“工作原因”為關(guān)鍵，由此再推測“工作時間”、“工作場所”這些輔助構(gòu)成要件。工作時間、工作場所的理解隨著實踐的發(fā)展其外延也逐漸擴大，比如通勤事故視同職業(yè)災害予以補償。關(guān)于上下班途中認定工傷的規(guī)定，2004年《工傷保險條例》擴大為上下班途中受到機動車事故傷害即可認定工傷，取消了1996年試行辦法中“規(guī)定時間”、“規(guī)定路線”、“非本人主要責任”的認定要件。2010年國務院修改《工傷保險條例》公開征求意見時試圖刪去上下班途中受到機動車事故傷害認定為工傷的規(guī)定，遭到眾多反對后又作了顛覆性改變，不但機動車事故傷害得以保留，非機動車傷害也被加了進去。2014年最高院司法解釋更是將“居住地”和“繞道”作廣義解釋，通勤事故邊緣被無限擴大。不僅如此，最高院司法解釋還將認定工傷的“三工標準”進行了“一推定，一擴大”，認定標準突破了原有法律規(guī)定，使職業(yè)災害范圍進一步擴大。

(二)工傷待遇陷“冰水火三重天”

1.過勞死無待遇

近年來，胡新宇、潘潔等過勞死事件引發(fā)社會極大關(guān)注，社會各界紛紛呼吁將過勞死納入工傷保險范疇，既可對勞動者實施救濟，也可通過立法進行預防，但是遲遲未得到法律確認。有媒體曾報道，“中國已超越日本成為‘過勞死’大國，巨大的工作壓力導致我國每年過勞死亡的人數(shù)達60萬人。[2]其中很多勞動者又是由于自愿加班導致過勞，在員工自愿加班的情況下，過勞死會出現(xiàn)責任不清的情況，導致勞動者與用人單位在責任認定上各執(zhí)一詞，勞動者最后往往無法得到救濟。

2.“一份待遇”難享

部分勞動者遭遇真正的工傷事故后往往很難享受應得的工傷待遇。原因在于，現(xiàn)行工傷救濟程序復雜、耗時長，包含勞動關(guān)系認定、工傷認定、傷殘鑒定、賠償爭議處理共計十二道程序，每個程序都可能發(fā)生反復，如果走完所有程序，需要近50個月的時間，這也為用人單位惡意拖延、逃避工傷賠償責任留下了空隙。相當一部分外地農(nóng)民工無力承受異地高昂的訴訟成本，無可奈何的放棄這唯一的一份工傷賠償或者接受打折的調(diào)解。東莞臺企員工劉漢黃向廠方索討工傷賠償金不成，持刀刺殺臺商老板及臺干，造成兩死一重傷等暴力事件即是明證。

3.“雙份待遇”易得

部分勞動者遭遇視同工傷的情形后往往可以享受雙份工傷待遇。法律將通勤事故和因履行職責造成的人身傷害等第三人侵權(quán)的情況列入工傷范圍。存在第三人侵害的情形時，勞動者既可以選擇按工傷程序處理，也可以選擇按人身損害賠償處理，爭議處理類型發(fā)生重合。對于待遇競合問題，《企業(yè)職工工傷保險試行辦法 (已廢止)》規(guī)定不重復支付，《工傷保險條例》回避了該問題，《社會保險法》只明確了醫(yī)療費不重復支付。*第四十二條：由于第三人的原因造成工傷，第三人不支付工傷醫(yī)療費用或者無法確定第三人的，由工傷保險基金先行支付。工傷保險基金先行支付后，有權(quán)向第三人追償。各地實踐中規(guī)定不一，有采“兼得模式”，如山東；*《山東省高級人民法院關(guān)于印發(fā)全省民事審判工作座談會紀要的通知》規(guī)定“如果勞動者的工傷系第三人侵權(quán)所致，按照我國現(xiàn)行法律和最高人民法院司法解釋的規(guī)定，用人單位仍應承擔勞動者的工傷保險待遇，但勞動者也可追究第三人的侵權(quán)賠償責任，即勞動者可以在工傷事故中獲得雙重賠償，但因工傷事故產(chǎn)生的直接費用，原則上不予重復計算?！庇小安糠旨娴媚Ｊ健?，如重慶、浙江*《浙江省高級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的意見(試行)》規(guī)定“勞動者因他人的侵權(quán)行為導致工傷的，一般應先向侵權(quán)人請求民事侵權(quán)賠償；如其就民事侵權(quán)已實際獲得相應賠償，其可以要求用人單位或社會保險機構(gòu)在工傷待遇總額內(nèi)補足工傷待遇?！钡?；還有“部分兼得、部分補差模式”，如江蘇、*《江蘇省高級人民法院勞動爭議案件審理指南》規(guī)定“工傷保險賠償與第三人侵權(quán)賠償之間為‘部分兼得、部分補充’的關(guān)系。即如果勞動者已獲得侵權(quán)賠償，用人單位承擔的工傷保險責任中應扣除第三人已支付的醫(yī)療費、護理費、營養(yǎng)費、交通費、住院伙食補助費、殘疾輔助器具費和喪葬費等實際發(fā)生費用。用人單位先行支付工傷保險賠償?shù)?，可以在第三人應當承擔的賠償責任范圍內(nèi)向第三人追償。對于上述幾項實際發(fā)生費用以外的其他費用，則采取兼得原則?！鄙虾！V東等。最高院司法解釋對待遇競合作了詳細規(guī)定，有意擴大兼得模式，除了醫(yī)療費用以外，都可以獲得雙份工傷待遇。

二、現(xiàn)行工傷保險法律制度的社會效果

(一 )企業(yè)視角

1.突破勞動關(guān)系前提認定工傷，企業(yè)用工風險劇增

勞動者被認定工傷，用人單位不僅承擔工傷賠償責任，還需要負擔工傷保險費率浮動責任。工傷保險待遇給付責任包含物質(zhì)性待遇給付和人身性待遇給付兩類。[3]物質(zhì)性待遇包括勞動者在停工留薪期內(nèi)的工資福利待遇和生活護理，在工傷鑒定后的一次性傷殘就業(yè)補助金；對大部分喪失勞動能力者，用人單位還需承擔傷殘津貼等。人身性待遇包括在工傷醫(yī)療期的待遇，一般不得解除、終止勞動關(guān)系；勞動者因工致殘被鑒定一至四級，勞動者退出工作崗位，用人單位不得終止、解除勞動關(guān)系；勞動者因工致殘被鑒定為五級、六級傷殘的，用人單位一般不得終止、解除勞動關(guān)系，但勞動者本人提出可以；勞動者因工致殘被鑒定為七級至十級傷殘的，勞動合同期滿終止，勞動者本人提出才可以解除。工傷保險費率上浮責任，根據(jù)用人單位工傷保險費使用、工傷發(fā)生率、職業(yè)病危害程度等因素，在行業(yè)基準費率的基礎(chǔ)上，上浮20%或者50%。可見，一旦勞動者被認定工傷，用人單位的負擔是巨大的。如果將轉(zhuǎn)包、掛靠等中的勞務關(guān)系在工傷事件中當做勞動關(guān)系來處理，將應當由民事處理的雇傭關(guān)系人身損害賠償案件當成有勞動關(guān)系的工傷案件來辦理，雖然在一定程度上保護了部分勞動者，但也在一定程度上加大了用人單位和勞動者之間的矛盾，不利于企業(yè)的發(fā)展和社會穩(wěn)定。[4]

2.擴大職業(yè)災害范圍認定工傷，企業(yè)預防風險劇增

現(xiàn)代工傷保險制度的理論基礎(chǔ)是“風險控制理論”：誰控制掌握風險，誰就對事故負責，而不問其主觀狀況。勞動者的職業(yè)危險來自于雇主，雇主就應對事故承擔責任。但是，上下班途中雖然可以視為工作時間和工作場所的延伸，但并不等于就是工作時間和工作場所。勞動者在上下班途中是否發(fā)生交通事故，完全出乎企業(yè)的風險控制范圍，企業(yè)無從防范。由企業(yè)承擔上下班途中交通事故的工傷責任，應更多地理解為是要求企業(yè)承擔社會責任，因此，如果《工傷保險條例》將其放在第14條“視同工傷的情形”比現(xiàn)在放在第15條直接“認定工傷”情形，不管是法理上還是實踐中，更具合理性。從國外情況看，許多國家未將職工在上下班途中受到機動車事故傷害的情形納入工傷認定范圍；有的國家雖然將其納入，但對“上下班途中”、“機動車”等概念作了嚴格限定，比如在意大利，僅限于公共交通；另外，國外通勤事故發(fā)生率低，死亡率更低，工傷保險基金負擔相對很小。德國曾經(jīng)做過測算，即使取消通勤事故，由此減少的工傷保險費用的支出有限，進而導致工傷保險費率降低的有限性，對雇主的影響微乎其微。[5]通勤事故及其范圍，完全是一個國家政策選擇的結(jié)果，而不是像普通工業(yè)事故那樣必然屬于工傷保險的保障范圍。[6]中國道路交通事故高發(fā)，每年傷亡事故數(shù)大概在20多萬，死亡率高達21%。*《我國每年道路交通事故傷亡人數(shù)超20萬》，http://www.chinahighway.com/news/2013/773652.php，2015年1月3日登錄。如果無限擴大雇主完全無法控制或施加影響的上下班途中交通事故認定工傷的范圍，進入工傷的交通事故將大幅上升，由雇主承擔責任既不具有公平性，也無益于防范風險的發(fā)生。

(二)勞動者視角

1.公平性受損

在工傷待遇上我們看到了極其滑稽的一幕：一方面由于在一些真正的工傷事故中，面臨著“要么放棄工傷賠償，要么毀了幾個家庭”的制度安排，相當一部分外地農(nóng)民工無可奈何將難以享受真正的工傷待遇；另一方面通過“搭便車”而進入工傷認定的交通事故等第三人侵權(quán)案件，本地的勞動者往往可以獲得雙份賠償。不公平性顯而易見。如果成為普遍現(xiàn)象，人們將懷疑制度的公正與價值—真正的工傷，也就是直接源于工作崗位上的人身傷害，相反不及與工作間接相關(guān)的上下班途中的社會保障程序高。既然因直接工作原因造成的工傷都只能享受一次工傷待遇賠償，則因間接的工作原因造成的工傷待遇也不應該超過這個賠償額度，這對用人單位和其他工傷人員來說才公平。工傷待遇中這種滑稽的制度設計是政府部門和最高院隨意解釋造成的，現(xiàn)在的“不公正”已經(jīng)不僅僅是“遲到”的問題。

2.長遠利益受損

過勞死主要緣于勞動時間延長、勞動強度加大、工作負擔加重等綜合作用造成過度勞累并導致死亡，而現(xiàn)有的工傷法律制度沒有相應的制度設計，一方面勞動者面臨救濟無門，另一方面，雇主對過勞死無需承擔補償責任，也意味著過勞死的預防、控制、改善任務將無法完成。而我國勞動法律制度的設計，使過勞死有很大空間，原因在于自愿加班的盛行。勞動法實施前后的一年多時間內(nèi)我國最高工時從每周48小時調(diào)整到40小時，居于世界前列水平，為了鼓勵企業(yè)多用人，勞動行政部門可謂不遺余力，通過對加班程序上限制(需與員工、工會協(xié)商)，對加班工資上限制(加班工資為平日工資的1.5倍-3倍)，拒付加班工資的賠償責任，超時加班的行政處罰責任等方面進行，而20年實踐證明，企業(yè)考慮到用工的高風險，執(zhí)法的寬尺度等原因并未為了減少加班而增加用工，相反，出現(xiàn)了“自愿加班”這一新產(chǎn)物。[7]伴隨著員工自愿加班的發(fā)展，過勞死也成為一種不容忽視的社會現(xiàn)象。從長遠來看，如果不對過勞死進行法律規(guī)制，勢必影響勞動者的身心健康，損害勞動者利益。

(三)社會視角

1.法律隨意解釋影響法律威嚴

對于建筑、施工企業(yè)在勞動者遭受人身損害進是否需承擔民事責任的問題，根據(jù)《安全生產(chǎn)法》、*第86條：生產(chǎn)經(jīng)營單位將生產(chǎn)經(jīng)營項目、場所、設備發(fā)包或出租給不具備安全生產(chǎn)條件或者相應資質(zhì)的單位或者個人，導致發(fā)生生產(chǎn)安全事故給他人造成損害的，與承包方、承租方承擔連帶賠償責任。《最高院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》、*第11條：因建筑施工、礦山企業(yè)將工程項目發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或個人，本身存在一定過錯，故應由其與不具備用工主體資格的組織或個人對受到人身損害的勞動者承擔連帶賠償責任。最高院法辦(2011)442號《關(guān)于印發(fā)<全國民事審判工作會議紀要>的通知》*發(fā)包人將工程發(fā)包給承包人，承包人又轉(zhuǎn)包或者分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與發(fā)包人之間存在勞動關(guān)系的，不予支持。的規(guī)定和精神，用人單位只承擔連帶賠償責任，不承擔用工主體責任。這些都與人保部規(guī)定以及最高院司法解釋存在矛盾之處。而安全生產(chǎn)法等屬于上位法，具有較高的法律效力。執(zhí)法、司法部門突破上位法規(guī)定隨意解釋，不僅有損法治尊嚴，也容易引發(fā)新一輪勞資矛盾，原因在于法律對用人單位的權(quán)利、義務設置完全不對等，民事關(guān)系變勞動關(guān)系，工作場所無限擴大，企業(yè)安全生產(chǎn)無法保障，面對高昂的工傷待遇和舉證責任，企業(yè)很有可能釜底抽薪直接否定勞動關(guān)系存在全盤推卸責任。

2.基金壓力增大

工傷覆蓋范圍越寬，工傷保險費用支出越多，不斷擴容的工傷認定范圍，將使基金壓力增大。以通勤事故為例，隨著交通事故認定工傷外延進一步擴大，進入工傷的交通事故將大幅上升，上海過去幾年工傷認定中有7%左右為上下班途中發(fā)生的交通事故，可以預見，這一比例將不可避免地被突破，也意味著通勤事故將進一步擠占真正的工傷的救濟費用。另外，2013年人保部(人社部發(fā)〔2013〕32號)要求各省市試點計提上年度工傷保險基金征繳收入的2%左右用于工傷預防的費用，雖實現(xiàn)了零突破，但與德國、[8]韓國[9]等發(fā)達國家5%～7%的計提比例相比嚴重偏低。工傷保險基金實行“以支定收，收支平衡”的原則，支出在不斷增加，一旦收繳跟不上，基金將入不敷出。而收繳并不容易，上海當前企業(yè)社會保險繳費比例高達35%，企業(yè)負擔已經(jīng)很重，調(diào)高工傷繳費比例未必具有現(xiàn)實性，反倒刺激用人單位因承擔不起而紛紛逃避繳費責任。

三、完善工傷保險制度的法律建議

(一)完善工傷保險制度的理念

1.工傷保險立法應避免部門利益

《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》曾規(guī)定在生產(chǎn)工作的時間和區(qū)域內(nèi)，由于工作緊張突發(fā)疾病造成死亡可以認定為工傷。該條規(guī)定強調(diào)的是“由于工作緊張”，當時我國與過勞死的認定只一步之遙，而一些地方比如上海等的規(guī)定基本上按比較接近過勞死的要求來解釋工作緊張。*1996年上海市勞動局關(guān)于本市企業(yè)職工工傷保險待遇等若干問題規(guī)定的通知(滬勞保發(fā)〔96〕104 號)：在生產(chǎn)工作的時間和區(qū)域內(nèi)，因下列原因造成工作緊張突發(fā)疾病死亡或者經(jīng)第一次搶救治療后全部喪失勞動能力的：(1)企業(yè)安排職工從事禁忌從事的勞動；(2)企業(yè)安排職工加班加點的；(3)企業(yè)在正常工作時間內(nèi)安排職工完成超額勞動的；(4)其他因企業(yè)原因造成職工工作緊張的。但是在《工傷保險條例》中予以刪除，改為工作時間內(nèi)死亡或48小時內(nèi)搶救無效死亡的情形視同工傷予以保護。由原來的從工作出發(fā)，轉(zhuǎn)為從疾病出發(fā)，離職業(yè)傷害保護漸行漸遠。究其原因，方便了行政部門的認定和處理，卻離工傷制度保護勞動者因工作原因受到傷害的初衷相形甚遠。勞動保障部官員對南方周末記者坦言，“48小時”的相關(guān)規(guī)定，是由于“過勞死”的技術(shù)認定非常困難——什么樣的機構(gòu)能夠鑒定？如何鑒定？這些都是需要考慮的問題。[10]但是，過勞死的認定技術(shù)在日本已經(jīng)比較成熟，不僅過勞死可以認定工傷，過勞自殺死都屬于因工致死予以確認，完全可以借鑒。*1995 年 2 月，日本厚生勞動省發(fā)布了“關(guān)于腦血管疾患及缺血性心臟疾患(不包括負傷引起)認定標準”，明確將過度工作勞累導致的職業(yè)健康損害列入了工傷認定范疇，1999 年 9 月發(fā)布了“精神障礙等的判斷指南”，從立法上實現(xiàn)了過勞自殺死屬于因工致死的確認。2001 年 12 月，發(fā)布了“腦血管疾患及虛血性心臟疾患的認定標準(不包括負傷引起)”，在過勞死原因中才被增加了“日積月累的工作疲勞和緊張”這一項，將過勞死與勞動狀態(tài)的因果關(guān)系的判斷時間間隔從原則上“癥狀前1周”擴大到“癥狀前6個月”，另外將導致“疲勞”形成的加班時間標準規(guī)定為癥狀前 1個月內(nèi) 100 小時或每月平均 80 小時以上。不僅如此，還把工作時間的規(guī)律性、出差的次數(shù)、辦公場所的溫度狀況和噪音等作為關(guān)鍵指標也考慮在內(nèi)，較大程度地放寬了過勞死的工傷認定條件，使得過勞死的工傷認定更具人性化、科學性和可操作性。面對中國當下龐大的受害勞動者，立法部門必須有所作為，避免部門利益作祟，給予過勞死勞動者以法律救濟，并通過立法實現(xiàn)預防的目的。司法部門不能隨意解釋，法院請客不買單，解決了法院面臨的棘手難題，但是隨意解釋會引發(fā)新的勞資矛盾，社會就得買單。同時，必須分清國家責任、社會責任和企業(yè)責任，搶險救災等維護國家利益和社會公共利益活動，救濟責任在國家，國家應承擔起相應的責任，應通過社會救助或社會撫恤制度給予補償，而不應由工傷保險基金和企業(yè)承擔。

2.工傷保險立法應避免過度保護

工傷保險制度應該避免對勞動者過度傾斜保護。工傷保險制度出現(xiàn)之前，雇主對勞動者的補償責任，主要通過民事侵權(quán)制度實現(xiàn)救濟。后來工業(yè)生產(chǎn)出現(xiàn)了大量的工傷，在實踐中讓勞動者舉證證明雇主存在過錯存在困難，而有的工業(yè)事故根本無法證明雇主過錯，僅根據(jù)過失責任原則對雇員明顯不公平，后來在工傷領(lǐng)域出現(xiàn)了無過失賠償?shù)奶貏e立法。但仍有賠償標準不一以及雇主履行賠償能力問題，德國于1884年建立了工傷保險制度，此后，工傷保險制度在全世界廣泛流行，世界上約有2/3的國家通過集中管理的公共基金方式實施工傷保險制度。[11]過錯責任原則是侵權(quán)行為法的主要原則，無過錯責任已經(jīng)是社會法的特性了，再擴大無過錯責任就說不過去了。因此，不能隨意要求用人單位承擔勞動關(guān)系責任。比如法律明確規(guī)定發(fā)包商發(fā)包給承包商，沒有資質(zhì)的應承擔連帶責任，有資質(zhì)的是墊付責任(限額賠償責任)，最高院不能隨意推進到勞動關(guān)系責任。立法者的出發(fā)點是善意的，希望可以傾斜保護勞動者，但可能忘了在工傷救濟出現(xiàn)以前，人身損害等其他救濟途徑已經(jīng)存在。同時，也不能迷信勞動關(guān)系，因為企業(yè)完全可以通過成立小公司再注銷的方式逃避承擔工傷責任。工傷保險制度還應避免雙份賠償問題，“任何人不得因他人之損害而獲得利益”是基本法理，工傷保險基金支付能力有限，應將盡可能多的錢用于職業(yè)病治療以及重大事故的賠付，不能因為勞動者是弱勢群體，就出現(xiàn)雙份賠償?shù)冗^度保護情形。社會利益只有綜合考量，否則過度保護了一類勞動者，結(jié)果是整個社會利益受損，得不償失。

(二)完善工傷保險制度的具體建議

一是嚴格工傷認定標準。工傷的內(nèi)涵和外延，立法必須明確。工傷必須以勞動關(guān)系為前提，以職業(yè)災害為核心。在工傷認定上,要堅持工傷的基本內(nèi)涵,不應把工作之外的傷害也作為工傷來處理,這是必須嚴格遵守的原則。

二是簡化工傷認定程序。工傷認定程序甚至有時比侵權(quán)賠償耗時更長，有違現(xiàn)代先進的工傷保險制度權(quán)利救濟確定、便捷、及時的原則。我國應通過部分裁決制度、先予執(zhí)行制度等，簡化工傷爭議處理程序，使勞動者獲得快速的救濟。

三是單一工傷賠償標準。被害人就同一損害獲得雙份賠償，就其個人而言，系屬一種錦上添花之優(yōu)遇，對社會資源及有限之保險基金而言，則屬浪費。勞災補償或損害賠償即屬偏低，應設法予以提高，不宜以雙份補償為其救濟之道。[12]2006年《機動車交通事故責任強制保險條例》實施后，上下班途中受機動車事故傷害的職工可以從機動車交通事故責任強制保險得到補償，同時還可以通過民事賠償?shù)耐緩浇鉀Q。賠償模式的單一，既有利于減少訴訟等社會成本，又能減少雇員與用人單位之間的訴爭，從而有利于維護企業(yè)內(nèi)部勞資關(guān)系的和諧，這是一個很重要的因素。因此，法律應該規(guī)定在雇主因重大過失導致工傷事故，或故意導致工傷事故且雇員未對雇主提起侵權(quán)之訴時，抑或雇員在因第三人造成工傷事故時，雇員也是直接享受工傷保險待遇。工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)將行使代位求償權(quán)，第三人賠償超過工傷保險待遇的如精神損害賠償，工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)將轉(zhuǎn)交工傷雇員。

四是加強工傷預防。工傷預防的工作做得越好，工傷的發(fā)生率就越低，康復和補償?shù)娜蝿站驮叫?。開展勞動保護研究、進行工傷預防宣傳等，以此來加強工作中的安全和健康，減少危害生命和健康的因素，控制不可避免的危害發(fā)生。德國“先預防，后康復；先康復，后賠償”的行事原則，對傳統(tǒng)工傷保險中以傷殘待遇給付為主模式予以改造和完善，反映了一種積極的工傷保險思想。我國作為工傷大國必須及時跟進。

[1]黃越欽等：《職災補償論：中美英德日五國比較》，5頁，臺灣，五南圖書出版公司，1995。

[2]吳曉東：《“壓力山大”背后的集體焦慮感值得警惕》，載《中國青年報》，2012-10-28。

[3]董保華等：《社會保障的法學觀》，331頁，北京，北京大學出版社，2005。

[4]蔡璐遙：《我國現(xiàn)行工傷保險制度存在的問題及完善建議》，載《勞動保障世界》，2011(9)。

[5]梁三利、梁海峰：《通勤事故工傷認定規(guī)定的法律適用問題》，載《中國人力資源開發(fā)》，2011(5)。

[6]向春華：《在比較與借鑒中發(fā)展工傷保險制度》，載《中國社會保障》，2010(4)。

[7]董保華：《過勞死的法律探索》，載《法治研究》，2012(2)。

[8]邱明月：《德國工傷保險:預防優(yōu)先》，載《湖南安全與防災》，2007(6)。

[9]喬慶梅：《基于工傷預防的工傷保險制度構(gòu)建》，載《中國勞動》，2010(6)。

[10]蘇永通、陸占奇：《胡新宇“過勞死”死了白死？》，載《南方周末》，2006-06-15。

[11]翟玉娟：《職業(yè)災害救濟法律制度研究》，25頁，廈門，廈門大學出版社，2009。

[12]王澤鑒：《民法學說與判例研究(第三冊)》，262頁，北京，中國政法大學出版社，2005。

(責任編輯：H)

Research on the Perfection of the Legal System of Occupational Injuries—Comment on the regulation about the trial of occupational injury insurance dispute cases by the Supreme People's Court

ZHANG Huiqin

The occupational injury insurance system has been established for nearly 20 years in our country,but the idea about the protection of occupational injury is still not clear yet judged from the laws and especially the regulation about the trial of occupational injury insurance dispute cases issued by the supreme people's Court last year.It may cause new conflicts between the employees and employers.We should make clear the connotation and expansion of occupational injury is the key sector to make a law about the occupational injury.At the same time,we should also avoid giving the government interests and avoid making excessive protection to the employees.Law about the occupational injury should make clear the scope of it first and then simplify the identification procedure of occupational injury,improve the system of the fund's right of subrogation and pay more attention to the prevention of occupational injury.

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