譚 袁

（中國青年政治學院，北京 100089）

企業(yè)合營的反壟斷分析及其規(guī)制

譚 袁

（中國青年政治學院，北京 100089）

企業(yè)合營是一種可能同時涉及壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和經(jīng)營者集中的經(jīng)營行為，其本質(zhì)是各合營之間的部分集中。企業(yè)合營既具有限制競爭也具有促進競爭的效果。對企業(yè)合營的分析，可采用壟斷協(xié)議的分析方法和經(jīng)營者集中的分析方法。在我國，由于反壟斷執(zhí)法權(quán)由三家執(zhí)法機構(gòu)共享，因此只有加強各機構(gòu)之間的協(xié)調(diào)，才能夠有效規(guī)制企業(yè)合營行為。

企業(yè)合營；競爭效果；分析方法；執(zhí)法模式

雖然我國《反壟斷法》實施僅5年多時間，但在實施過程中已出現(xiàn)一些新的可能引發(fā)競爭關(guān)注的經(jīng)營者行為，企業(yè)合營即是其中一種。《反壟斷法》并沒有對企業(yè)合營作出明確的規(guī)定，由于企業(yè)合營具有特殊性，因而難以簡單地依據(jù)壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位或經(jīng)營者集中制度對其進行規(guī)制。這不僅使得從事合營的經(jīng)營者缺乏合理的預期，也使得反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在執(zhí)法過程中面臨諸多困惑。目前，在實踐中由商務部負責受理企業(yè)合營的申請，并依據(jù)經(jīng)營者集中制度的相關(guān)規(guī)定和程序?qū)蠣I進行反壟斷審查。截止2014年12月底，在商務部審結(jié)的1000余件經(jīng)營者集中案件，其中企業(yè)合營案件達到了267起之多。由于企業(yè)合營同時有可能涉及到壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位等問題，因此這也對現(xiàn)行的分散執(zhí)法模式提出了挑戰(zhàn)。

一、企業(yè)合營的界定

國內(nèi)一些學者將joint venture翻譯為“合營企業(yè)”，事實上這種翻譯并不準確，因為該術(shù)語“主要是指競爭者之間的各種聯(lián)合或合作，這種聯(lián)合或合作可以很緊密，也可以很松散，不一定非要形成一個‘合營企業(yè)’”。因此，有學者認為用“企業(yè)合營”更為準確。①美國律師協(xié)會反壟斷分會：《企業(yè)合營——競爭者之間合作行為的反壟斷分析》，孟雁北、李然譯，北京大學出版社2011年版，第5頁。本文認為，究竟是應該翻譯成“合營企業(yè)”還是“企業(yè)合營”，事實上并沒有對錯之分。因為這兩個術(shù)語只不過是從不同的角度來對joint venture進行認識罷了。如果從各合營方的角度來看，其從事的就是一種“企業(yè)合營”行為；而如果這種企業(yè)合營行為最終形成了一個企業(yè)，那么從結(jié)果來看該企業(yè)就是“合營企業(yè)”。但是嚴格來說，在我國《反壟斷法》視域下研究合營問題，將joint venture翻譯成“經(jīng)營者合營”更為準確，因為只有經(jīng)營者才是我國《反壟斷法》明確規(guī)定的法律主體，而非企業(yè)。但由于企業(yè)合營這一術(shù)語已被理論界廣泛接受，因此在本文中仍沿用該用法。

在美國，從廣義上來講，合營（joint venture）是指由兩人或多人（即合營方）所擁有或控制的，能夠在市場中憑借其自身能力發(fā)揮一定作用的實體，即為合營企業(yè)，但合營方不能是普通投資者，且合營方之間不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。①Gregory J. Werden, Antitrust Analysis of Joint Ventures: An Overview, 66 Antitrust L.J. 701, 1998，P701-702(1998).從狹義上看，合營是指由兩家或多家獨立企業(yè)所共同組成的企業(yè)，并且其必須滿足四個條件：（1）該合營企業(yè)處于母公司的聯(lián)合控制之下，且母公司之間不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系；（2）每一個母公司都向該合營企業(yè)進行了實質(zhì)性的投資；（3）該合營企業(yè)作為一個獨立于其母公司的商業(yè)實體而存在；（4）該合營企業(yè)能夠創(chuàng)造新的、重要的企業(yè)生產(chǎn)能力，包括新的生產(chǎn)力、新的技術(shù)、新產(chǎn)品或者進入一個新的市場。②Joseph F. Brodley, Joint Ventures and Antitrust Policy, 95 Harv. L. Rev. 1982，p1521-1526.可見，對合營的不同理解的區(qū)別主要在于企業(yè)合營是否最終成立一個企業(yè)，以及擁有從事商業(yè)的地域、雇員等等，狹義上的企業(yè)合營必須具備這些要素。

歐盟以是否構(gòu)成集中為依據(jù)來區(qū)分企業(yè)合營。1989年，歐共體委員會通過的《企業(yè)合并控制條例》將合營區(qū)分為合作性合營與集中性合營。根據(jù)該條例，如果合營企業(yè)的設立具有協(xié)調(diào)各自獨立的合營方之間競爭行為的目的或效果，則該企業(yè)合營不構(gòu)成集中；反之，如果設立的合營企業(yè)能夠持續(xù)地履行自主經(jīng)濟實體的所有功能，并且不會導致合營方之間或者其與合營企業(yè)之間的協(xié)調(diào)行為，則該合營企業(yè)將構(gòu)成集中。1997年委員會對《企業(yè)合并控制條例》進行了修訂：“如果設立的合營企業(yè)能夠持續(xù)地履行自主經(jīng)濟實體的所有功能，則該合營企業(yè)構(gòu)成集中。”③Council Regulation (EEC) No 1310/97 amending Regulation (EEC) No 4064/89, Official Journal L 180, 1997 p1-6.這實際上就是“全功能”（Full Functions）合營企業(yè)，從而取消了合作性合營與集中性合營的分類。1998年，委員會公布了《關(guān)于全功能合營企業(yè)概念的通知》，根據(jù)該《通知》，凡是滿足下列條件的合營企業(yè)即構(gòu)成《企業(yè)合并控制條例》規(guī)定的集中：第一，合營企業(yè)由各合營方共同控制；第二，該合營企業(yè)必須履行同類企業(yè)所履行的所有功能；第三，該合營企業(yè)必須進行持續(xù)性的經(jīng)營。否則，各合營方所進行的企業(yè)合營行為就不構(gòu)成集中，而由《歐共體條約》第81條規(guī)制。

從美國和歐盟的情況來看，企業(yè)合營實質(zhì)上就是由原本獨立的兩個或多個企業(yè)為了實現(xiàn)特定的經(jīng)濟目的而進行資源的整合，最為常見的形式是設立一個由合營各方共同控制的合營企業(yè)。雖然各個司法轄區(qū)的情況各異，但是作為一種適應社會生產(chǎn)而發(fā)展起來的企業(yè)創(chuàng)新形式，必然具有某些共同的特征。由于企業(yè)合營的形式多樣，不可能予以窮盡，因此在本文中僅研究在實踐中最為常見的設立合營企業(yè)這種最為典型的形式。結(jié)合我國《反壟斷法》，本文將企業(yè)合營定義為：兩個或多個企業(yè)為了實現(xiàn)一定的經(jīng)濟目的而共同設立一個其能共同控制的、能夠獨立經(jīng)營的合營企業(yè)的行為。

二、企業(yè)合營行為的反壟斷分析方法

企業(yè)合營不同于傳統(tǒng)的壟斷行為，因此需要結(jié)合其自身特點來展開反壟斷分析。企業(yè)合營至少涉及三方主體，即合營雙方（或多方）以及所設的合營企業(yè)。在企業(yè)合營過程中，各合營方將簽訂一系列的協(xié)議，如這些協(xié)議的目的是為了限制各合營方之間的競爭，則其具有壟斷協(xié)議的性質(zhì)，將損害各合營方所在市場的競爭。企業(yè)合營行為也有可能對所設合營企業(yè)所將進入市場的競爭構(gòu)成危害，因為合營企業(yè)可能會嚴重影響其所進入的市場結(jié)構(gòu)，在這種情況下與經(jīng)營者集中的效果無異。因此，企業(yè)合營實際上是一種介于壟斷行為與經(jīng)營者集中之間的經(jīng)營行為。在實踐中對其進行反壟斷分析時，需要根據(jù)其與壟斷協(xié)議、經(jīng)營者集中的相似度而適用壟斷協(xié)議或經(jīng)營者集中的分析方法。

（一）適用壟斷協(xié)議的分析方法

如果合營各方簽訂的協(xié)議所引發(fā)的競爭關(guān)注要大于成立合營企業(yè)本身的話，則應運用分析壟斷協(xié)議的方法來對企業(yè)合營展開分析。

1.本身違法的分析方法?！氨旧磉`法原則”適用于那些具有重大競爭損害的壟斷協(xié)議，如固定價格或劃分市場等。對于該種協(xié)議可直接認定其違法，而無需對其展開具體調(diào)查分析。如果企業(yè)在進行合營過程中簽訂的協(xié)議屬于本身違法，則可以直接認定該企業(yè)合營具有嚴重的限制競爭效果而予以禁止。事實上，在這種情形下各合營方雖然表面上是進行合營，但實質(zhì)上卻是借合營之名從事限制競爭行為，這將對于合營各方所在市場的競爭構(gòu)成嚴重損害。在Timken Co. v. United States案中，被告Timken獲得了兩家外國公司的股權(quán)，并與其達成協(xié)議，劃分地域市場，固定產(chǎn)品價格，共同合作以保護彼此的市場，消除外部競爭，限制輸入或輸出美國的產(chǎn)品。聯(lián)邦最高法院認為，盡管被告宣稱這些協(xié)議是附屬于企業(yè)合營的，是為了實現(xiàn)企業(yè)合營目的所必須的，但該種協(xié)議仍然違反了《謝爾曼法》，因為任何企業(yè)都不得借助于企業(yè)合營這一形式來達成壓制彼此之間競爭的協(xié)議。①Timken Co. v. United States, 341 U.S. 1951，p593.

2.合理性分析的方法。如果合營各方簽訂的協(xié)議不屬本身違法情形，則需對該協(xié)議的合理性進行分析，判斷其促進競爭的效果是否大于其損害競爭的效果。在對企業(yè)合營進行合理分析時，既需要評估合營方之間簽訂的協(xié)定的競爭效果，以判斷其是否是為了實現(xiàn)企業(yè)合營的效率所必須的，也要評估所設立的合營企業(yè)本身的競爭效果。只有滿足以下兩個方面的條件方可準許該企業(yè)合營：第一，各合營方為設立合營企業(yè)所簽訂的協(xié)議不會成為各合營方協(xié)調(diào)彼此行為的工具，不會對各合營方所在市場的競爭造成實質(zhì)性損害；第二，所設立的合營企業(yè)不會對其所進入市場的競爭造成實質(zhì)性損害。合理原則是本身違法原則的一種揚棄，該原則的引入表明理論界和實務界逐漸認識到，“對于某些企業(yè)合營來說，如果不允許各合營方之間簽訂一定的協(xié)議以進行某種明確的限制，則一個或多個合營方可能會懼怕所面臨的巨大風險從而導致企業(yè)合營本身無法進行。在這種情況下，就應當根據(jù)合理原則來對該種協(xié)議予以豁免，以實現(xiàn)企業(yè)合營所產(chǎn)生的更大的效益?！雹贛artin B. Louis, Restraints Ancillary to Joint Ventures and Licensing Agreements: Do Sealy and Topco Logically Survive Sylvania and Broadcast Music, 66 Virginia Law Review 879, 1980,p882-883.

（二）適用經(jīng)營者集中的分析方法

企業(yè)合營在本質(zhì)上是各合營方部分資源的一種整合。如果合營企業(yè)對其即將進入的市場所引發(fā)的競爭關(guān)注要大于各合營方所簽訂的協(xié)議所引發(fā)的關(guān)注，則需運用經(jīng)營者集中的分析方法來對該企業(yè)合營進行分析評估。

歐盟將企業(yè)合營劃分為構(gòu)成集中的企業(yè)合營和構(gòu)成壟斷協(xié)議的企業(yè)合營兩類。如果所設立的合營企業(yè)能夠獨立地、持續(xù)性地履行一個經(jīng)濟實體的所有功能，也即是“全功能企業(yè)”，且被各合營方所共同控制，則該種情形的企業(yè)合營將會被視為是經(jīng)營者集中，從而依照經(jīng)營者集中的相關(guān)規(guī)定進行處理。因此，在歐盟企業(yè)合營最為關(guān)鍵的問題是判斷其是否構(gòu)成集中，只要被認定構(gòu)成集中，則對企業(yè)合營的處理方式與經(jīng)營者集中沒有區(qū)別。

在美國，聯(lián)邦最高法院和一些地區(qū)法院在審理某些企業(yè)合營案件時，往往也對相關(guān)產(chǎn)品市場和相關(guān)地理市場、企業(yè)的市場份額及其在相關(guān)市場的控制力等因素進行分析，從而采取了一種經(jīng)營者集中的分析方法。在Penn-Olin Co.一案中，聯(lián)邦最高法院在將該案發(fā)回地區(qū)法院重審時指出，在分析企業(yè)合營是否會實質(zhì)性地減少競爭時需要考慮以下因素，即相關(guān)市場內(nèi)競爭者的數(shù)量和市場勢力；各合營方的市場份額；合營方之間所處市場之間的關(guān)系；合營企業(yè)所進入的市場及其與合營方所在市場的關(guān)系；合營企業(yè)在其即將進入市場所擁有的潛在市場份額。①United States v. Penn-Olin Co., 378 U.S. 1964，p176-177(1964).總之，考慮這些因素的目的是為了確定合營企業(yè)的成立是否會對其所進入的相關(guān)市場的競爭構(gòu)成潛在的損害。

如果各合營方之間簽訂的協(xié)議未包含限制彼此之間競爭的內(nèi)容，即不會被納入壟斷協(xié)議制度進行規(guī)制，則企業(yè)合營就可以看作是各合營方的部分集中。運用經(jīng)營者集中的分析方法對企業(yè)合營進行審查，可以最大限度地確保所設立合營企業(yè)對于其所進入市場的市場結(jié)構(gòu)不會造成重大影響，進而避免因該合營企業(yè)的進入而引發(fā)的損害競爭行為。同時也可以避免各合營方之間的這種部分集中給各合營方所在市場的競爭造成不利影響。

壟斷協(xié)議和經(jīng)營者集中的分析方法是當前分析企業(yè)合營的最主要方法。不可否認，這兩種分析方法也存在著固有的缺陷。壟斷協(xié)議的分析方法本身就存在著不一致性?！氨M管經(jīng)歷了多年的爭論，但對于在何種情況下該適用本身違法原則，在何種情況下又該適用合理原則這一問題，人們并沒有一致意見?！雹贓dward Correia, Joint Ventures: Issues in Enforcement Policy, 66 Antitrust L.J. 737, 739 (1998).這就使得企業(yè)合營行為具有極大的不確定性，各合營方可能會擔心面臨巨大的風險而選擇放棄。經(jīng)營者集中分析方法包含著復雜的分析過程，這意味著各合營方必須面臨巨大的舉證責任以及時間成本?！敖?jīng)營者集中審查需要對相關(guān)市場進行冗長的分析，并對企業(yè)合營可能的限制競爭效果以及潛在的效率進行評估；而這種評估本身又具有不確定性。這一過程本身所帶來的成本以及不確定性就有可能打消企業(yè)開展生產(chǎn)性企業(yè)合營的積極性?！雹跭enneth G. Starling, Trade Deficit and Legislative Surplus: the New Joint Venture Legislation, 58 Antitrust L.J. 671, 680 (1989).但是，這兩種方法至少為我們分析企業(yè)合營提供了一個較好的框架和思路。限制競爭效果與促進競爭效果之間并非涇渭分明，而是存在著一定的模糊地帶。這種模糊性使得《反壟斷法》本身在一定程度上就具有不確定性，而這也是壟斷協(xié)議和經(jīng)營者集中這兩種分析方法本身所無法避免的。蘊含于反壟斷分析中的復雜專業(yè)判斷，決定了反壟斷審查往往是一個費時費力的過程，而壟斷協(xié)議與經(jīng)營者集中這兩種分析方法則可以確保反壟斷審查沿著正確的方向進行，以盡可能避免這一費時費力的工作最終被證明是枉費時力。

三、企業(yè)合營的競爭效果分析

企業(yè)合營既有可能提升經(jīng)濟效率，但也可能會實質(zhì)性地限制競爭，這使得反壟斷執(zhí)法機構(gòu)無法簡單地對企業(yè)合營作出禁止或允許的判斷，而是要在權(quán)衡多種因素以后才能得出初步的結(jié)論。這就要求執(zhí)法機構(gòu)在具體的案例中結(jié)合其特殊情況進行具體分析，不可先入為主地斷定企業(yè)合營為合法或非法，要做到這一點，首先需要對企業(yè)合營的限制競爭效果與促進競爭效果都有比較清晰、全面地了解。

（一）企業(yè)合營的限制競爭效果

企業(yè)合營是一種介于壟斷協(xié)議行為與經(jīng)營者集中之間的經(jīng)營者行為：不同于壟斷協(xié)議行為，主要在于其形成了新的經(jīng)濟實體；不同于經(jīng)營者集中，則主要是因為其僅僅是各合營方資源的部分整合，合營企業(yè)成立以后，各合營方仍然存在于各自的市場之上，并在其他領(lǐng)域繼續(xù)展開競爭。企業(yè)合營的這種特殊性使得其限制競爭的影響也更為復雜，主要表現(xiàn)在受其影響的市場的雙重性方面，即合營企業(yè)所在市場（以下稱之為目標市場）以及合營方所在市場的競爭都有可能受到不利影響。因此，在分析企業(yè)合營的限制競爭效果時，不僅要分析其不同種類的限制競爭情形，而且不能忽視所受影響的市場的多層次性。企業(yè)合營的限制競爭效果主要包括以下幾個方面：

第一，減少潛在的競爭。潛在競爭者的存在對于市場內(nèi)的經(jīng)營者會構(gòu)成一定的競爭壓力，迫使其不敢輕易從事提高價格或者減少產(chǎn)出的行為。大量潛在競爭者的存在是市場保持有效競爭格局的一個重要因素。合營企業(yè)的設立可能會嚴重減少潛在競爭者的數(shù)量。當兩個或兩個以上的經(jīng)營者共同設立某一合營企業(yè)進入某一目標市場后，各合營方進入該目標市場的可能性就大大減小。合營方越多，則潛在市場進入者的數(shù)量也就減少得越多，潛在的競爭將受到更大的損害。雖然目標市場因該合營企業(yè)的進入而在數(shù)量上增加了一個競爭者，但相對于大量減少的潛在進入者的數(shù)量而言，這種增加可能是微不足道的。這樣，該目標市場的在位企業(yè)——包括新進入的合營企業(yè)——所受到的來自外部的競爭壓力將形同虛設，從而增加該目標市場內(nèi)經(jīng)營者濫用市場優(yōu)勢地位行為，或者達成壟斷協(xié)議的可能性。在Penn-Olin Co.一案中，Penn-Olin是Pennsalt和Olin共同設立的在美國東南部從事氯酸鈉生產(chǎn)與銷售的一個合營企業(yè)。在設立Penn-Olin之前Pennsalt和Olin都曾考慮過進入東南部市場生產(chǎn)氯酸鈉。聯(lián)邦最高法院支持美國政府的控告，認為該合營企業(yè)的設立有可能實質(zhì)性地減少競爭或產(chǎn)生壟斷。

第二，增大了各合營方之間進行共謀的可能性。企業(yè)合營能夠使各合營方之間進行直接或間接合謀?！爱敽蠣I企業(yè)能夠促使各合營方聯(lián)合調(diào)整它們各自的產(chǎn)出時——例如合營企業(yè)作為各合營方共同的排他性市場代理機構(gòu)，直接的合謀就產(chǎn)生了?！痹谥苯雍现\的形式中，合營企業(yè)實際上就“為合營各方提供一個從事固定價格、劃分地域范圍或者其他限制競爭的共謀行為的機制?！雹賂homas A. Piraino, Beyond Per Se, Rule of Reason or Merger Analysis: A New Antitrust Standard for Joint Ventures, 76 Minn. L. Rev.1, 11(1991).可以說，直接合謀本身就是通過合營企業(yè)來實現(xiàn)的，從表面上看，這種合謀并不是以各合營方達成某種限制競爭協(xié)議體現(xiàn)出來的，因為這種合謀已內(nèi)化在了合營企業(yè)之中，它已“異化”成一個實體。在間接合謀中合營企業(yè)為各合營方進行合謀提供了便利和可能，各合營方之間達成合謀安排的可能性大大增加，這種合謀可能是消除各合營方之間競爭的安排，也有可能是避免合營方與合營企業(yè)之間的競爭的規(guī)定。“雖然各合營方之間達成不與合營企業(yè)展開競爭的協(xié)定往往是其共同決定開展企業(yè)合營的前提條件，但由于該種協(xié)定往往相當于是瓜分市場，因此仍應對其進行嚴格審查?！雹贑arl Svernlov, Multinational joint venturing in the United States, Journal of Business Law 1991, Nov, 601-623, 620-621.

第三，造成市場優(yōu)勢的濫用。這包括兩種情形：（1）合營企業(yè)濫用市場支配地位損害各合營方所在市場的競爭。如果所設合營企業(yè)在其進入的相關(guān)市場上具有市場優(yōu)勢地位，當其拒絕與各合營方所在市場上的其他經(jīng)營者進行交易，或者提出不利的交易條件，則其他經(jīng)營者可能會被完全逐出市場，或者不得不接受合營企業(yè)所提出的不利競爭條件。在這種情形下，實際上就是各合營方集中力量設立一擁有市場優(yōu)勢的合營企業(yè)，借助該合營企業(yè)優(yōu)勢的濫用來排除合營方所在市場的其他競爭者，或者使其他競爭者遭受不利競爭影響。（2）各合營方濫用市場優(yōu)勢地位損害合營企業(yè)所在市場的競爭。如果各合營方單獨或者聯(lián)合擁有市場優(yōu)勢，或者是自然壟斷的經(jīng)營者，則其同樣具有濫用該種優(yōu)勢或自然壟斷地位的可能。合營企業(yè)可能作為各合營方的銷售代理或者原材料供應商，各合營方將自身的優(yōu)勢地位擴展到合營企業(yè)所在市場，向合營企業(yè)提供有利的交易條件，從而使合營企業(yè)處于較之于同一市場的其他競爭者而言更為優(yōu)越的競爭地位。這樣，各合營方就通過拒絕交易或者歧視性待遇而損害了合營企業(yè)所在市場的競爭。總之，不論是各合營方本身擁有市場優(yōu)勢地位，抑或通過集中合營各方的力量而使所設合營企業(yè)擁有市場優(yōu)勢地位，各合營方與合營企業(yè)之間的特殊關(guān)系增大了該種市場優(yōu)勢地位被濫用的可能性。

（二）企業(yè)合營促進競爭的效果

企業(yè)合營是介于壟斷協(xié)議與經(jīng)營者集中之間的一種行為，其獨特之處即在于通過合營的方式實現(xiàn)了各合營方之間部分資源的整合。各合營方通過共同投入一定的資產(chǎn)，如資本、技術(shù)、設備等設立合營企業(yè)，以實現(xiàn)共同的經(jīng)濟目的。企業(yè)合營較之于其他經(jīng)營者行為的獨特性使得其在促進競爭方面也具有無可比擬的優(yōu)勢。

第一，有利于提升經(jīng)濟效率。企業(yè)合營實現(xiàn)了資源的部分整合，因此較之于未實現(xiàn)任何資源整合的壟斷協(xié)議而言，其所創(chuàng)造的經(jīng)濟效率是后者無法實現(xiàn)的。如果說經(jīng)濟效率與資源整合的程度之間有直接關(guān)聯(lián)，則似乎經(jīng)營者集中比合營更具經(jīng)濟效率，因為前者實現(xiàn)了企業(yè)資源的完全整合。但是，較之于經(jīng)營者集中，企業(yè)合營不僅實現(xiàn)了資源的整合，而且這種合營非但沒有減少、反而增加了市場上競爭者的數(shù)量。各合營方仍然在其他領(lǐng)域展開激烈的競爭。企業(yè)合營所產(chǎn)生的這種獨特的經(jīng)濟效率顯然是經(jīng)營者集中所無法實現(xiàn)的。“從反壟斷法的觀點來看，通過企業(yè)合營而不是集中的方式來實現(xiàn)經(jīng)濟效率的做法更為可取。因為集中是通過消除相關(guān)市場上的一個競爭者來產(chǎn)生效率的，而企業(yè)合營通常增加了一個新的競爭者?！雹賂homas A. Piraino, Beyond Per Se, Rule of Reason or Merger Analysis: A New Antitrust Standard for Joint Ventures, 76 Minn. L. Rev.1, 11(1991). Thomas A. Piraino文,p6.合營企業(yè)一旦成立，其就可以作為一個獨立的經(jīng)營實體根據(jù)市場情況作出理性經(jīng)濟決策，這要遠比各合營方通過復雜的談判博弈而形成經(jīng)濟決策更有效率。通過合營，各合營方可以將彼此具有互補性的資源進行整合，從而生產(chǎn)僅靠單方力量所無法生產(chǎn)的產(chǎn)品，或者至少能夠避免重復投資，從而可以降低成本，由此而產(chǎn)生的效率對于社會以及消費者而言是有利的。

第二，有效防止“搭便車”的行為。企業(yè)從事研發(fā)活動需要投入大量的人力物力，同時也需要承擔一定的風險。由于并不是所有的研發(fā)成果都受專利或其他知識產(chǎn)權(quán)的保護，所以導致有的企業(yè)自身并不從事研發(fā)活動，而是待其他企業(yè)研發(fā)成功以后對其研發(fā)成果進行免費使用。這樣就會極大地打擊其他企業(yè)進行研發(fā)活動的積極性。不過也有學者指出，即使知識產(chǎn)權(quán)法對研發(fā)成果提供全面的保護也不能解決該問題，因為當能夠通過逆向工程（reverse engineering）來進行模仿時，即便對研發(fā)成果授予知識產(chǎn)權(quán)同樣不能阻止所有的“搭便車”行為；此外，由于知識具有公共產(chǎn)品的特性，由一方獨享信息并不能阻止其他企業(yè)在不增加成本的情況下進行類似的運用，為了實現(xiàn)經(jīng)濟效率，則要求這種信息必須能夠得到廣泛地運用。②Gene M. Grossman & Carl Shapiro, Research Joint Ventures: An Antitrust Analysis, Journal of Law, Economics, & Organization, Vol. 2, No. 2 (Autumn, 1986), pp.315-337, P316, 317.通過企業(yè)合營的形式，將那些原本可能“搭便車”的企業(yè)也包括進來，由各合營方共擔風險，同時在研發(fā)成功以后參與企業(yè)合營的每一個企業(yè)都可以分享該種利益，這也可以避免社會公共利益因個別企業(yè)獨占知識產(chǎn)權(quán)而可能造成的損失。

第三，避免或減少社會資源的浪費，實現(xiàn)集中力量辦大事的目標。對于各自獨立的企業(yè)而言，其從事的許多經(jīng)營活動具有重疊性，從社會的角度來看，這即是一種重復投資，也可以說是一種資源的浪費。而通過合營的形式，各合營方可以避免進行重復投資建設?！捌髽I(yè)的這種成本的減少對于社會整體來說是有效率的，因為它代表了減少重復性活動而獲得的收益。”③Howard H. Chang, David S. Evans, Richard Schmalensee, Some Economic Principles for Guiding Antitrust Policy towards Joint Ventures, 1998 Colum. Bus. L. Rev.223, 228.從社會整體來看，許多企業(yè)從事的活動都具有同質(zhì)性，并且這種同質(zhì)性的生產(chǎn)遠遠超出了社會需求的范圍，從而造成“產(chǎn)能過?！钡默F(xiàn)象；而在其他領(lǐng)域，則可能因鮮有企業(yè)涉足從而導致社會需求無法滿足。企業(yè)合營實際上是各企業(yè)通過協(xié)調(diào)彼此之間的經(jīng)營行為而進行的一定范圍內(nèi)的社會分工。只要這種分工是符合經(jīng)濟規(guī)律的，其就有利于促進社會公共利益的實現(xiàn)。

四、我國企業(yè)合營行為規(guī)制的執(zhí)法模式選擇

在我國，反壟斷執(zhí)法權(quán)由國家發(fā)改委、商務部和國家工商總局共享。對于企業(yè)合營這一可能同時涉及到壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和經(jīng)營者集中的經(jīng)營者行為，從理論來看三機構(gòu)都擁有執(zhí)法的權(quán)限。反壟斷執(zhí)法權(quán)的“三權(quán)分立”格局是由我國現(xiàn)行的政治體制及有關(guān)歷史因素所決定的，并且這種格局在短期內(nèi)不會改變。在現(xiàn)實中如果三機構(gòu)對企業(yè)合營都展開執(zhí)法，則不僅會導致人力、財力、物力的大量浪費以及所可能伴隨的執(zhí)法沖突，而且還會使得各合營方無所適從。因此需要對企業(yè)合營的反壟斷執(zhí)法權(quán)進行科學地配置，而這又主要體現(xiàn)在執(zhí)法模式的選擇上。

（一）當前我國企業(yè)合營的反壟斷規(guī)制

就目前而言，在實踐中主要是由商務部對企業(yè)合營行為進行反壟斷審查。截止2015年1月7日，商務部共審結(jié)1000件經(jīng)營者集中案件，其中企業(yè)合營案件為267件，占總案件數(shù)的比例高達26.7%。①參見商務部反壟斷局網(wǎng)站：http://fldj.mofcom.gov.cn/. 在2015年1月7日以前，商務部反壟斷局共審結(jié)1000件經(jīng)營者集中案件。有26件為禁止或附條件批準的案件，其中有4件為附條件批準的企業(yè)合營案件；974件為無條件通過的案件，其中有263件為無條件批準的企業(yè)合營案件。企業(yè)合營案件總數(shù)達到了267件?？梢灶A見，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，將會有越來越多的企業(yè)選擇企業(yè)合營這種形式來展開經(jīng)營活動。雖然從理論上來說國家發(fā)改委和國家工商總局可以對企業(yè)合營展開執(zhí)法，但是這兩家機構(gòu)到目前為止尚未將這種權(quán)力付諸實施，因而在事實上形成了商務部獨享企業(yè)合營執(zhí)法權(quán)的局面。

2011年，商務部審理了“通用中國”與“神華煤制油”設立合營企業(yè)一案。②http://fldj.mofcom.gov.cn/aarticle/ztxx/201111/20111107855595.html，商務部反壟斷局，2015年3月15日訪問。在該案中，商務部依據(jù)經(jīng)營者集中的審查辦法對相關(guān)市場、市場集中度、市場進入難度等問題進行了調(diào)查。至于合營雙方簽訂的有關(guān)合營協(xié)議是否含有壟斷協(xié)議的內(nèi)容，由于并不屬于商務部的執(zhí)法權(quán)限，而且商務部也沒有在公告中予以說明，因此不得而知。該案本身就表明同一壟斷行為可能同時涉及到壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和經(jīng)營者集中，只享有部分執(zhí)法權(quán)的執(zhí)法機構(gòu)由于主客觀方面的原因無法對案件展開全面的審查。對于單個執(zhí)法機構(gòu)來說，只要其能夠在自己的職責權(quán)限內(nèi)對壟斷案件進行審查，至少就其自身而言就已經(jīng)很好地完成了審查任務，但是這對于那些需要進行全面審查的案件而言，就顯然遠遠不夠。這凸顯出人為分割反壟斷執(zhí)法權(quán)所帶來的弊端。雖然反壟斷執(zhí)法權(quán)分立的狀態(tài)在短期內(nèi)無法得到改變，但必須努力通過加強各執(zhí)法機構(gòu)之間的協(xié)調(diào)以盡可能地避免執(zhí)法權(quán)分散所帶來的不良后果。對于企業(yè)合營的反壟斷執(zhí)法來說，既要加強事前預防，也要注重事中協(xié)調(diào)和事后規(guī)制。

（二）“事前預防+事中協(xié)調(diào)+事后監(jiān)管”的執(zhí)法模式

第一，商務部的事前預防。對于壟斷行為的查處而言，事前預防往往比事后規(guī)制更為重要，因為許多壟斷行為對競爭和社會利益造成的損害很大，即便事后能夠及時有效地禁止壟斷行為，但卻無可挽回已造成的損失。如果能夠通過事前調(diào)查，采取相應措施以避免或減少該行為所可能造成的不利競爭影響，或者是直接禁止該行為，則是對競爭秩序和社會利益的最好維護。在壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位與經(jīng)營者集中三制度中，唯有經(jīng)營者集中能起到事前預防的目的，其余二者都只能在壟斷行為發(fā)生以后才能展開執(zhí)法活動。事前預防主要是通過要求各合營方向商務部進行申報來得以實現(xiàn)，這就涉及到申報標準問題。由于企業(yè)合營新設一個合營企業(yè)，并且各合營方仍然在其原有經(jīng)營領(lǐng)域或新的經(jīng)營領(lǐng)域中展開經(jīng)營活動，其本身的主體資格并不消失，因此與一般的經(jīng)營者集中存在區(qū)別。有觀點認為，在確定企業(yè)合營的申報標準時，應當以所設立的合營企業(yè)的規(guī)模為準。本文認為，企業(yè)合營尚未成立，如果將經(jīng)營者集中審查建立在對一個尚未成立的企業(yè)的判斷上，則可能會架空商務部的審查，因為合營方完全可以通過事先的設計使得合營企業(yè)的最初規(guī)模不會引起競爭關(guān)注，日后再不斷向其注資，從而達到規(guī)避申報的義務。為了最大限度地發(fā)揮事前預防機制的“過濾”功能，本文認為企業(yè)合營的申報標準不宜過高，仍應當以各合營方的營業(yè)額為標準。有學者主張在計算營業(yè)額時應當將合營企業(yè)也考慮進來，但問題在于合營企業(yè)尚未成立，其根本就沒有《國務院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》中所規(guī)定的“上一會計年度的營業(yè)額”，因而如果計算合營企業(yè)的營業(yè)額則會導致邏輯的混亂。在確定申報標準時，學者們之所以主張將合營企業(yè)也納入到考慮的范圍，主要是擔心出現(xiàn)這種情況，即雖然各合營方的營業(yè)額規(guī)模都很大，但是其所成立的合營企業(yè)規(guī)模卻很小，在這種情況下，“殺雞焉用宰牛刀”？不可否認，在現(xiàn)實中這種情況可能還非常普遍。但是我們不能混淆申報標準與審查標準這兩個不同的概念。對于上述問題，完全可以在審查過程中通過簡易程序進行解決，但是這些案件也只有在向商務部進行申報以后才能由其認定是否能夠被準許，這不可避免地會給各合營方帶來一定的不便，但這種不便應當是企業(yè)協(xié)助商務部確保競爭秩序和社會利益得以切實保護所必須承受的，也可以說是其應當承擔的一種社會責任。

第二，商務部和其他反壟斷執(zhí)法機構(gòu)事中的協(xié)調(diào)。在對企業(yè)合營進行審查的過程中，商務部應當與國家發(fā)改委和國家工商總局展開密切地協(xié)調(diào)，這樣可以盡可能的將各機構(gòu)之間所可能存在的分歧化解于機構(gòu)內(nèi)部，從而可以確?！斗磯艛喾ā穼嵤┑慕y(tǒng)一性，維護《反壟斷法》的尊嚴。三機構(gòu)之間應當建立日常聯(lián)絡機制，以便彼此之間能夠互相通報案件、共享信息、交換意見，從而形成一種良性的協(xié)調(diào)執(zhí)法機制，這是當前能夠避免或減少因反壟斷執(zhí)法權(quán)分立所帶來的弊端的最好方式。具體而言，首先，在各合營方向商務部進行申報后，如果商務部發(fā)現(xiàn)該企業(yè)合營可能具有涉嫌壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位的行為，而自身對這些行為的認定分析存在困難或不便時，則應當向其他兩個機構(gòu)進行通報，后者可以提出專業(yè)性的意見或建議。其次，尤其是商務部在對企業(yè)合營展開競爭分析時，由于國家發(fā)改委和國家工商總局對于壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位問題較之于商務部更為敏感，因此能夠更有針對性地指明企業(yè)合營所可能存在的排除、限制競爭效果，從而能夠有效彌補商務部在這方面所可能存在的疏忽和不足。最后，在商務部決定對某些企業(yè)合營附加限制性條件時，國家發(fā)改委和國家工商總局提出的限制性條件可能會更具針對性，從而能夠直接為商務部所采納，或者對商務部具有一定借鑒意義，從而使得其設定的限制性條件更為科學合理，以保證限制性條件能夠切實減少企業(yè)合營對競爭產(chǎn)生的不利影響。

第三，事后監(jiān)督。反壟斷監(jiān)管并非止于企業(yè)合營批準之時，而是要貫穿于合營企業(yè)的整個存續(xù)期間。這是因為企業(yè)的經(jīng)營行為隨時可能異化成為壟斷行為，從而需要對其進行長期監(jiān)管。一旦發(fā)現(xiàn)企業(yè)從事壟斷行為，則反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應當及時對其采取相應措施。就企業(yè)合營的反壟斷事后監(jiān)管而言，包括兩個方面的內(nèi)容，一是商務部對于企業(yè)合營方履行限制性條件的情況進行監(jiān)督檢查；二是國家發(fā)改委和國家工商總局對于企業(yè)合營方從事的壟斷行為進行調(diào)查。雖然這二者同為反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對企業(yè)合營方的監(jiān)管，但其性質(zhì)卻并不完全一樣。商務部監(jiān)管的依據(jù)主要是合營方或合營企業(yè)未依限制性條件履行規(guī)定的義務，違反的是特定的義務；而國家發(fā)改委和國家工商總局執(zhí)法的依據(jù)則在于合營方或合營企業(yè)從事了壟斷協(xié)議或濫用市場支配地位行為，從而違反了《反壟斷法》的一般性規(guī)定。雖然這兩種事后的監(jiān)管行為在性質(zhì)上存在差異，但這并不妨礙三機構(gòu)之間在事后的監(jiān)管方面開展合作。商務部在發(fā)現(xiàn)企業(yè)違反限制性條件時，可以向國家發(fā)改委和國家工商總局進行通報，以便其及時啟動程序展開調(diào)查，而這種調(diào)查對于商務部進一步認定企業(yè)是否違反限制性條件以及采取相應的措施具有重要的意義。另外，如果國家發(fā)改委和國家工商總局如發(fā)現(xiàn)企業(yè)從事壟斷行為和濫用市場支配地位行為，也可以向商務部進行通報，以便商務部確認企業(yè)是否違反限制性條件。總之，三機構(gòu)之間在事后的監(jiān)管方面開展合作，可以有效防止各合營方或合營企業(yè)從事各種壟斷行為。

（責任編輯：王建民）

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中國青年政治學院

2015-04-23