歐陽曙

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

法律解釋如何民主
——論法律解釋民主化的不能與可能

歐陽曙

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

法律解釋民主化訴求反映了社會(huì)轉(zhuǎn)型期中國社會(huì)對(duì)權(quán)利和民主的期待，本文從法律解釋學(xué)和民主理論視角對(duì)這一命題進(jìn)行解構(gòu)。任何制度和理念都有其發(fā)揮作用的土壤和界限，法律解釋作為對(duì)至上法律的解釋，注定是專業(yè)的、獨(dú)斷，而不可能是“人民民主”的。在強(qiáng)調(diào)民主即選舉的現(xiàn)代民主理念下，少數(shù)人的法律解釋并不違背民主政治的理念，反而以其蘊(yùn)含的法治精神與現(xiàn)代民主相互支撐。法律解釋民主化命題強(qiáng)調(diào)法律解釋中民意的參與和引入具有合理性，事前傾聽和事后反饋是法律解釋民主化柔性存在的可能空間。

法律解釋；民主化；民主；司法獨(dú)立

法律解釋民主化問題近幾年得到法學(xué)實(shí)務(wù)界、學(xué)界乃至社會(huì)輿論的關(guān)注。①法律解釋概念具有多重含義，限于本文所要研究的問題，這里的法律解釋指有權(quán)解釋，其主要形態(tài)是個(gè)案審理中的審判解釋和抽象性司法解釋。2007年3月23日，最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》，設(shè)立公民動(dòng)議司法解釋立項(xiàng)機(jī)制和司法解釋公開征求意見機(jī)制。有學(xué)者就司法解釋民主化發(fā)表較有分量文章參見沈巋：《司法解釋的“民主化”和最高人民法院的政治功能》，《中國社會(huì)科學(xué)》2008年第1期；蔡琳：《司法如何民主？——以最高人民法院司法解釋為核心的討論》，《法律方法》（第8卷）。圍繞許霆案等社會(huì)輿論關(guān)注的案件，有媒體提出法律解釋民主化議題，如：《許霆案：民主解釋法律的預(yù)演》，《南方周末》2008年3月27日；《待許霆案促進(jìn)法律解釋的民主化》，《燕趙晚報(bào)》2008年4月1日。在民主話語泛濫、民主訴求高漲的當(dāng)代中國，法律解釋民主化在某種程度上具有“政治正確”的光圈。反觀域外的狀況，通過法院法律解釋權(quán)而建立的美國司法審查制度雖長期遭受正當(dāng)性質(zhì)疑和反民主指責(zé)，②在確立美國司法審查制度的“馬伯里訴麥迪遜”案中，馬歇爾大法官稱“確定法律是什么是司法部門的權(quán)限和職責(zé)。那些把規(guī)則適用于具體案件的人們，必定有必要對(duì)規(guī)則進(jìn)行闡釋和解釋。假如兩個(gè)法律相互沖突，法院必須決定哪一個(gè)適用”，參見《馬伯里訴麥迪遜》，程梧譯，《外國法譯評(píng)》1994年第3期?？梢娒绹乃痉▽彶橹贫日墙⒃诜ㄔ旱姆山忉寵?quán)之上的，對(duì)司法審查反民主的質(zhì)疑也是對(duì)法院獨(dú)斷解釋憲法的質(zhì)疑。在伊金訴羅布(1825)一案中，賓夕法尼亞州最高法院吉布森法官極力反對(duì)違憲審查，理由之一是憲法解釋權(quán)屬于立法機(jī)關(guān)而不是法院。參見周永坤：《違憲審查的民主正當(dāng)性問題》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2007年第4期。司法審查反民主問題被美國耶魯大學(xué)法學(xué)院比克爾教授描述為“反多數(shù)難題（counter-majoritarian difficulty）”。參見[美]亞歷山大·M·比克爾：《最小危險(xiǎn)部門——政治法庭上的最高法院》，姚中秋譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第17頁。卻依舊無法撼動(dòng)其在美國民主政治中的關(guān)鍵性作用，9名大法官依舊在“不民主”地解釋著憲法，并宣布一項(xiàng)又一項(xiàng)法案違憲。①截至2003年，聯(lián)邦最高法院宣布1275部州和地方立法全部或者部分違憲，同期被宣布全部或者部分違憲的聯(lián)邦立法166 部，在司法審查異?；钴S的最近半個(gè)世紀(jì)( 1953至2003年)，法院判決聯(lián)邦立法部分或者全部無效89個(gè)。何海波：《多數(shù)主義的法院：美國聯(lián)邦最高法院司法審查的性質(zhì)》，《清華法學(xué)》2009年第6期。我們不僅要追問，民主化是法律解釋的必然選項(xiàng)嗎？獨(dú)斷的法律解釋注定和民主政體難以兼容嗎？法律解釋民主化話語有沒有合理成份？如果有，它的生存空間在哪？這是本文著意所要探究、解答的問題。

一、無法民主的法律解釋

民主無疑是當(dāng)代世界最強(qiáng)勢的話語之一。作為“普世價(jià)值”的“必選動(dòng)作”，民主已具有毋庸置疑、無需論證、無需解釋的正確性，成了是非對(duì)錯(cuò)判斷的終極標(biāo)準(zhǔn)。②民主在當(dāng)今世界的大行其道離不開西方話語的強(qiáng)勢推廣。就算在近代以來的西方國家，民主理念得到廣泛認(rèn)可也經(jīng)歷了一波三折的過程，對(duì)民主的批判也始終存在。佟德志：《現(xiàn)代西方民主的困境與趨勢》，人民出版社2008年版，第6～47頁。民主話語對(duì)當(dāng)今世界的影響也不限于政治系統(tǒng)，在經(jīng)濟(jì)生活、社會(huì)生活、組織內(nèi)部等各個(gè)方面，民主管理、民主運(yùn)作也成為日益高漲的訴求和期待。

民主是個(gè)使用非常頻繁，同時(shí)含義也非?；靵y的概念。簡單說，民主就是人民的統(tǒng)治，或說人民當(dāng)家作主。③科恩認(rèn)為，“民主即自治”，“民治是一種人民自治的制度”。[美]科恩：《論民主》，商務(wù)印書館1988年版，第6頁。薩托利認(rèn)為，從詞源學(xué)上看，“民主即人民的統(tǒng)治或權(quán)力”。[美]喬萬尼·薩托利：《民主新論》，上海人民出版社2009年版，第21頁。熊彼特也提出“民主的定義是民治”的簡單判斷。[美]約瑟夫·熊彼特：《資本主義、社會(huì)主義與民主》，吳良建譯，商務(wù)印書館2009年版，第361頁。因?yàn)槿嗣袷莻€(gè)抽象的概念，又由于人們對(duì)同一問題的意見往往有別，人民當(dāng)家作主落到現(xiàn)實(shí)中往往便成了“多數(shù)人作主”。在法律解釋中實(shí)現(xiàn)民主，就是要讓人民參與并決定對(duì)法律的解釋，以讓法律解釋體現(xiàn)人民的意志。④對(duì)美國司法審查的反多數(shù)質(zhì)疑就是要用反映多數(shù)的民意取代法院對(duì)憲法的解釋。在關(guān)于許霆案的討論中，有媒體也表達(dá)出對(duì)法官獨(dú)斷釋法的質(zhì)疑和對(duì)草根釋法和民意機(jī)構(gòu)釋法的推崇?！镀诖S霆案促進(jìn)法律解釋的民主化》，《燕趙晚報(bào)》2008年4月1日。但從法律解釋的現(xiàn)實(shí)運(yùn)作看，法律解釋注定無法人民當(dāng)家作主。

法律解釋是要解釋法律，而不是民意。所謂法律解釋，是指“在一定法律適用場合，有權(quán)國家機(jī)關(guān)或個(gè)人遵循法定的權(quán)限和程序，按照一定的原則和方法對(duì)法律文本所進(jìn)行的闡釋”。⑤胡玉鴻：《法律原理與技術(shù)》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第270頁。法律解釋是在法律適用場合對(duì)法律文本含義的解釋，法律解釋以法律文本為依據(jù)，目的在于弄清法律文本的含義，至于法律解釋有沒有人民參與以及解釋結(jié)果是不是符合民意，在法律解釋的場景下并不是一個(gè)問題。在法律解釋的世界里，法律文本、法律規(guī)則至上，民意并不是法律解釋的主要關(guān)切。⑥馬克思也認(rèn)為法律是審判活動(dòng)是唯一準(zhǔn)繩，并稱“法官除了法律沒有別的上司”?！恶R克思恩格斯全集》（第1卷），中央編譯局譯，人民出版社1995年版，第180～181頁。

大量的法律解釋無法讓人民當(dāng)家作主。法律的適用離不開對(duì)法律的理解和解釋，不論是弄清法律文本的含義還是弄清待處理事實(shí)的法律意義；不論是立案環(huán)節(jié)還是調(diào)查、庭審、執(zhí)行等環(huán)節(jié)，都離不開對(duì)法律的理解和解釋。這種理解和解釋隨時(shí)隨地都有，可能是對(duì)法律概念的解釋，也可能是對(duì)法律規(guī)則、法律原則的解釋；可能是法官口頭或書面表達(dá)出來并與當(dāng)事人進(jìn)行交流的解釋，也可能是法官個(gè)人內(nèi)在隱性的解釋。正如哲學(xué)解釋學(xué)所揭示的，理解是人生在世的一種基本存在方式，所有的存在都是一種理解的存在，對(duì)法律的理解和解釋也是法律存在的最基本方式。⑦陳金釗：《法律解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第8～9頁。在法律適用的場景下，在法官目光于法律與事實(shí)之間的頻繁往返中，法律的理解和解釋處處存在，時(shí)時(shí)存在，如此隨機(jī)、大量、或顯性或隱性的法律理解和解釋，又如何組織人民參與其中并在短時(shí)間內(nèi)得出一個(gè)一致的答案？

法律解釋的專業(yè)性拒絕大眾。作為人類社會(huì)辨別是非、裁決糾紛的制度裝置，法律的使命在于盡量使用統(tǒng)一的語言和規(guī)則刻畫、安排、從而應(yīng)對(duì)紛繁的世界。而要想窮盡社會(huì)糾紛的方方面面還要保持法理的統(tǒng)一和規(guī)則的自洽，法律必須精雕細(xì)琢自己的概念、制度、思維、邏輯和方法，法律越發(fā)展，其規(guī)則越繁復(fù)、邏輯越細(xì)密，專業(yè)技術(shù)性也越強(qiáng)，普通大眾越難以理解和把握。在法律適用中，涉及法律概念、規(guī)則、原則的理解，涵蓋管轄、時(shí)效、程序、證據(jù)、效力、國內(nèi)法、國際法等專業(yè)性問題，非經(jīng)過系統(tǒng)的法學(xué)教育很難在個(gè)案中準(zhǔn)確解釋法律?！罢怯捎诜陕殬I(yè)的這種專門性和技術(shù)性，形成了西方社會(huì)法律的最顯著特征——相對(duì)處于與社會(huì)‘隔離’的狀態(tài)”。①胡玉鴻：《法律原理與技術(shù)》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第218頁。法律知識(shí)的專業(yè)性注定“人民”無法很好地解釋法律——即便可以解釋，其結(jié)果也往往與法律和法治背離。

“人民”釋法難以避免“多數(shù)暴政”。由于人民是個(gè)抽象性的整體概念，落到經(jīng)驗(yàn)中便是多數(shù)決定原則，于是多數(shù)人的暴政就難以避免。西方政治發(fā)展歷程既是民主政體不斷進(jìn)化并成為“世界政體”的過程，也是政治思想家們對(duì)民主政治不斷批判的過程。②佟德志：《現(xiàn)代西方民主的困境與趨勢》，人民出版社2008年版，第7頁?！岸鄶?shù)暴政”是思想家經(jīng)常論及的民主的弊端。多數(shù)原則一方面可能會(huì)因多數(shù)而侵犯少數(shù)人的權(quán)益，另一方面由于真理有時(shí)掌握在少數(shù)人手里，通過多數(shù)的決策未必會(huì)得到正確的結(jié)果。③對(duì)“多數(shù)暴政”，密爾有比較經(jīng)典的論述，在其《代議制政府》一書中，說“代議制民主容易產(chǎn)生的危險(xiǎn)有兩種：代議團(tuán)體以及控制團(tuán)體的民意在智力上偏低的危險(xiǎn)；由同一階級(jí)的人構(gòu)成多數(shù)實(shí)行階級(jí)立法的危險(xiǎn)”。[英]密爾：《代議制政府》，汪瑄譯，商務(wù)印書館1982年版，第101頁。而美國制憲先賢麥迪遜甚至說，即便每個(gè)雅典公民都像蘇格拉底那樣睿智，公民大會(huì)亦無異于烏合之眾。[美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如譯，商務(wù)印書館1980年版，第283頁。在法律解釋中如果采用多數(shù)原則，一方面由于社會(huì)大眾缺乏專業(yè)的法律知識(shí)和司法經(jīng)驗(yàn)，極有可能作出違背法律和法治精神的解釋，導(dǎo)致蘇格拉底式的悲??；另一方面多數(shù)的“人民”往往根據(jù)自己的利益和好惡進(jìn)行決策，而不顧及少數(shù)人的利益，違背法治保護(hù)公民權(quán)和少數(shù)人利益的精神，帶來“木樨草號(hào)”式的悲劇。④1884年，海上航行的木犀草號(hào)遭遇風(fēng)暴沉沒，4名船員逃到小船上漂流，因?yàn)闆]有食物和飲水，3名船員殺死虛弱的第4名船員求生，當(dāng)他們獲救上岸后因此而被定罪。[英]A.W.布萊恩·辛普森：《同類相食與普通法：‘木犀草號(hào)’悲劇性的最后一次航程及其所引發(fā)的奇特法律程序》，商務(wù)印書館2012年版。

從法治運(yùn)行的邏輯看，法律解釋在立法之后，法律解釋本質(zhì)上是對(duì)法律的執(zhí)行，法律解釋附屬于立法。因?yàn)榱⒎ㄊ欠山忉屖澜缰械闹辽险?，法律解釋必須完全忠?shí)于立法，于是在立法既定的情況下，司法和法律解釋也就要求獨(dú)立和獨(dú)斷，以避免外界干擾以確保對(duì)立法的遵循。而要在法律解釋中實(shí)現(xiàn)民主釋法，就要把多數(shù)人的意見而不是法律當(dāng)作解釋的依據(jù)，結(jié)果就是用民主的名義取消法治，產(chǎn)生雅各賓派式的“民主的專制”。⑤不少學(xué)者認(rèn)為法國大革命的悲劇在于只彰顯民主而不要法治，最后民主和革命演變成暴政和恐怖。法國大革命領(lǐng)導(dǎo)人之一西耶斯說，“國家通過其規(guī)章和憲法約束其代理人，因此，設(shè)想國民本身要受這些規(guī)章和憲法來制約，這是荒謬的?！盵法]西耶斯：《論特權(quán) 第三等級(jí)是什么》，馮棠譯，商務(wù)印書館1991年版，第61頁。戴雪認(rèn)為，“如謂法律主治的大義竟可廢棄，此等現(xiàn)象惟可出現(xiàn)于大革命”。[英]戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，中國法制出版社2001年版，第244頁。

二、雖獨(dú)斷，但卻與現(xiàn)代民主相容

法律解釋雖然注定獨(dú)斷，但并不違背現(xiàn)代民主政治的要義，在理論和實(shí)踐上都與現(xiàn)代民主政體相容。簡單說，民主就是人民的統(tǒng)治。而民主的實(shí)現(xiàn)一般分為直接民主和間接民主兩種方式。在直接民主下，“人民不間斷地直接參與行使權(quán)力”，一般只適宜比較小的類似古希臘城邦的政治體?！暗珰v史表明，古希臘的民主制度和中世紀(jì)的公社，不知何故總是既騷亂又短命”，“以直接參與為基礎(chǔ)的民主制度……即在城邦中，也被證明是非常脆弱的”。①[美]喬萬尼·薩托利：《民主新論》，上海人民出版社2009年版，第307～308頁?，F(xiàn)代社會(huì)由于政治體規(guī)模較大，一般采用間接民主的方式。托薩利認(rèn)為，“間接民主在很大程度上則是一種對(duì)權(quán)力的限制和監(jiān)督體系。在當(dāng)代民主制下，有人進(jìn)行統(tǒng)治，有人被統(tǒng)治；一方是國家，另一方是公民；有些人專事政治，有些人除了為數(shù)甚少的插曲之外忘掉了政治”。②同注①，第307頁。在早前的熊彼特那里間接民主成了競爭式精英民主，熊彼特把本來位于第二位的“選舉作出政治決定的人”當(dāng)作最初目標(biāo)，把原來的最初目標(biāo)“選民決定政治問題”放在第二位，認(rèn)為“民主方法就是那種為作出政治決定而實(shí)行的制度安排，在這種政治安排下，某些人通過爭取人民的選票取得作決定的權(quán)力”。③[美]約瑟夫·熊彼特：《資本主義、社會(huì)主義與民主》，吳良建譯，商務(wù)印書館2009年版，第395～396頁。熊彼特的精英民主理論是西方民主理論發(fā)展中的轉(zhuǎn)折點(diǎn)，他批判了古典的民主理論，舍棄古典民主“民治”的核心思想，結(jié)合精英理論和民主制度，把民主演化成“舍棄民治，代之以由人民批準(zhǔn)的治理”④同注③，第64頁?！裰鞑辉偈沁x民決策政治問題，而僅僅是選擇領(lǐng)導(dǎo)人。熊皮特對(duì)民主內(nèi)涵的創(chuàng)造性改變，化解了二戰(zhàn)后新興民族國家對(duì)西方國家“人民民主”的壓力，奪取民主話語權(quán)，對(duì)戰(zhàn)后西方民主實(shí)踐和民主理論發(fā)展產(chǎn)生持續(xù)且重大的影響。⑤楊光彬：《‘以黨內(nèi)民主帶動(dòng)人民民主’還是‘以黨內(nèi)民主帶動(dòng)國家民主’》，《探索與爭鳴》2012年第10期；李力東：《西方精英民主理論的演變——熊彼特及其先導(dǎo)思想家》，《電子科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社科版）》2012年第3期。當(dāng)代西方民主的實(shí)踐在很大程度上是按照精英民主的模式運(yùn)行的。熊彼特對(duì)后來的民主理論家產(chǎn)生了重大影響，哈羅德·拉斯維爾、喬萬尼·薩托利、卡爾·波普爾以及羅伯特·達(dá)爾都或多或少受到熊彼特的啟發(fā)，發(fā)展了自己帶有精英色彩的民主理論。在當(dāng)代民主話語中，民主只是“被統(tǒng)治的民主”，民主不再意味多數(shù)人民親自掌握或行使權(quán)力，而是通過以選舉為主的方式有效制約統(tǒng)治的少數(shù)，權(quán)力的行使則交給選舉出的少數(shù)。顯然，在“人民”有效制約下的獨(dú)斷的法律解釋并不違背現(xiàn)代的民主政治理念，現(xiàn)代民主國家也往往認(rèn)同并保障司法獨(dú)立和法官獨(dú)斷解釋法律的權(quán)力。

司法獨(dú)立與釋法獨(dú)斷是現(xiàn)代民主的必然要求。近代以來民主制度是作為專制統(tǒng)治的對(duì)立面出現(xiàn)，為防止集中的權(quán)力對(duì)公民權(quán)利的侵犯，民主國家都會(huì)采取分權(quán)體制，司法權(quán)作為分權(quán)之一獨(dú)立運(yùn)作。⑥孟德斯鳩說，“立法權(quán)和行政權(quán)如果集中在同一個(gè)人或一個(gè)機(jī)構(gòu)的手中，自由便不復(fù)存在了。因?yàn)槿藗儞?dān)心君主或議會(huì)可能會(huì)制定一些暴虐的法律并暴虐地執(zhí)行”，“司法權(quán)如果不與立法權(quán)和行政權(quán)分置，自由也就不復(fù)存在。司法權(quán)如果同立法權(quán)合并，公民的生命和自由就將由專斷的權(quán)力處置，因?yàn)榉ü倬褪橇⒎ㄕ摺Ｋ痉?quán)如果同行政權(quán)合并，法官就將擁有壓迫者的力量”。[法]孟德斯鳩：《論法的精神》，商務(wù)印書館2009年版，第186～187頁。此外司法獨(dú)立還是法治的必然要求。雖然從邏輯上和從經(jīng)驗(yàn)上看，民主和法治并不存在必然的伴生關(guān)系，⑦民主強(qiáng)調(diào)人民主權(quán)，人民至上，不承認(rèn)任何對(duì)人民意志的限制，法治則強(qiáng)調(diào)法律之上，規(guī)則之治。兩者邏輯上并不具有必然的伴生關(guān)系，甚至有內(nèi)在的緊張和沖突。從歷史上看，無民主的法治和無法治的民主同樣大量存在。英國史學(xué)家阿克頓甚至認(rèn)為君主制比民主更容易接受法律的約束。[英]阿克頓：《自由論》，胡傳勝等譯，譯林出版社2001年版，第226頁。但在當(dāng)代成功的民主國家也往往是法治國家。法律作為人民深層理性的體現(xiàn)，可以約束沖動(dòng)無序的民主可能帶來的集體非理性和對(duì)少數(shù)人的侵犯，保障民主在理性公正的軌道上運(yùn)作；民主制定法律則可增強(qiáng)法律的合法性，讓法治成為良法之治，兩者具有相互補(bǔ)充、相輔相成的關(guān)系。法律的要求和一時(shí)一地的人民意愿可能會(huì)有不同，但作為大多數(shù)人民意志更長久、深刻的體現(xiàn)，法律在根本上和民主具有內(nèi)在統(tǒng)一性。民主和法治雖有不同，但從長期來看，兩者的結(jié)合又具有必然性。民主政體的法治原則也同樣要求司法獨(dú)立和法官獨(dú)斷解釋法律、審判的權(quán)力。

法律解釋權(quán)的主體經(jīng)過民主程序產(chǎn)生。現(xiàn)代民主認(rèn)為民主并不是讓人民親自行使權(quán)利，而僅僅是要讓人民決定掌權(quán)者。法律的有權(quán)解釋往往被民主國家的司法系統(tǒng)掌握，從實(shí)踐中看，民主國家的法官雖不是人民直接選舉產(chǎn)生，但也都經(jīng)過一定的民主程序任命產(chǎn)生，歸根結(jié)底是由人民選擇法律的解釋者。美國聯(lián)邦法院法官由民選總統(tǒng)提名，但須經(jīng)過國會(huì)參議院批準(zhǔn)后任命，國會(huì)有彈劾法官的權(quán)力。在州法院系統(tǒng)，法官任命有公開選舉制、立法機(jī)關(guān)選舉、行政任命制、州民審查制（任命制和選舉制折衷），即便行政任命制也要經(jīng)過議會(huì)的承認(rèn)以及各級(jí)律師協(xié)會(huì)、法院法官評(píng)價(jià)委員會(huì)等機(jī)構(gòu)的參與。①陳開琦：《美國法官遴選制的機(jī)理及啟示》，《社會(huì)科學(xué)研究》2006年第6期。而在中國，地方各級(jí)人民法院院長由地方各級(jí)人民代表大會(huì)選舉，副院長、庭長、副庭長和審判員由地方各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)任免，地方各級(jí)人民法院審判委員會(huì)委員由院長提請(qǐng)本級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)任免；最高人民法院院長由全國人民代表大會(huì)選舉，副院長、庭長、副庭長、審判員由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)任免，最高人民法院審判委員會(huì)委員由最高人民法院院長提請(qǐng)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)任免。

法律解釋的范圍由民主所立之法框定。法律解釋注定是獨(dú)斷的，其過程和形式是少數(shù)人的，但法律解釋畢竟是要解釋法律文本的含義，而法律文本則是民主制定的，不論法律解釋如何獨(dú)斷、隱秘，終歸不能離開蘊(yùn)含在法律文本之中的民意所限定的范圍。法律解釋拒絕民主，卻又無時(shí)不在民意之中。法律解釋本質(zhì)上是對(duì)民主所立之法的執(zhí)行和適用，附屬、輔助民主立法，而不是違背立法的民主。②在《政府論》中，洛克把國家權(quán)力分為立法權(quán)、執(zhí)行權(quán)和對(duì)外權(quán)，可見洛克還沒有行政和司法概念的區(qū)別。[英]洛克：《政府論（下）》，商務(wù)印書館2009年版，第91～93頁。司法本質(zhì)上也是對(duì)法律的執(zhí)行，只不過往往采用被動(dòng)的方式。正如擁有行政權(quán)的少數(shù)人對(duì)法律的執(zhí)行并不違背民主一樣，擁有司法權(quán)的少數(shù)人對(duì)法律的解釋和執(zhí)行也與民主政治相容。比克爾也承認(rèn)法官工作與行政管理的某些類似。[美]亞歷山大·M·比克爾：《最小危險(xiǎn)部門——政治法庭上的最高法院》，姚中秋譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第20頁。

法律解釋方法的客觀性確保人民意志的遵循和體現(xiàn)。法律解釋具有獨(dú)斷性，但不意味著法官可以任性、肆意釋法，法律解釋中應(yīng)采用一定的方法，探尋法律文本背后客觀存在的含義以及其所體現(xiàn)的立法者和人民的意志，而不是釋法者個(gè)人的偏好與臆斷。法律解釋的方法有文義解釋、目的解釋、立法本意解釋、體系解釋、合憲性解釋、社會(huì)學(xué)解釋等，各種解釋方法雖有不同，或憑借字義，或借助立法目的、立法者意圖、法律體系語境、憲法規(guī)范、社會(huì)利益均衡來確定法律條款的含義，但每一種方法都是要通過釋法者外在的資源探尋法律的真確含義，而這個(gè)含義不論來自字義，還是來自立法者意圖，或是對(duì)社會(huì)利益的均衡，最終都源于人民的意志和社會(huì)的需求。③弘揚(yáng)“自由決定的方法”的卡多佐大法官說，“即使法官是自由的時(shí)候，他也仍然不是完全自由。他不得隨意創(chuàng)新，他不是一位隨意漫游、追逐他自己的美善理想的游俠。他應(yīng)從一些經(jīng)過考驗(yàn)并受到尊重的原則中汲取他的啟示。他不得屈從于容易激動(dòng)的情感，屈從于含混不清且未加規(guī)制的仁愛之心。他應(yīng)當(dāng)運(yùn)用一種以傳統(tǒng)為知識(shí)根據(jù)的裁量，以類比的方法，受到制度的紀(jì)律約束，并服從‘社會(huì)生活中對(duì)秩序的基本需要’”。[美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第88頁。其中文義解釋方法具有固化法律意義的優(yōu)點(diǎn)，最能體現(xiàn)法律解釋的客觀性，也是最基本、最優(yōu)先的解釋方法，其他方法是該方法的補(bǔ)充和輔助。在法律解釋中應(yīng)首先采用文義解釋的方法，當(dāng)采用文義解釋方法有多解時(shí)，才能采用其他方法。而不論采用何種方法都應(yīng)在法律文本可能含義范圍之內(nèi)解釋。④蘇曉宏：《法理學(xué)通論》，法律出版社2009年版，第417～418頁。法律解釋方法的客觀性確保獨(dú)斷的法律解釋并不是要反映少數(shù)解釋者的利益和偏好，而是要反映法律文本之中的客觀意義以及其背后的民主和民意。

法律解釋的結(jié)果要通過公開機(jī)制接受民眾的檢驗(yàn)。在現(xiàn)代民主國家，對(duì)法律的解釋和案件的裁判結(jié)果不僅要告知當(dāng)事人，還要通過司法公開機(jī)制向社會(huì)開放，接受法律共同體和一般民眾的評(píng)判和測驗(yàn)。司法公開是法治社會(huì)一項(xiàng)基本原則，⑤李靜：《司法公開的功能、體系及保障》，《中國黨政干部論壇》2013年第10期。隨著科技進(jìn)步，司法公開除了旁聽、媒體報(bào)道、法院公告、案卷查閱等方式，越來越多采用信息化、網(wǎng)絡(luò)化的方式，確保公眾便捷獲取裁判資料。在美國法院系統(tǒng)，通過“法院電子記錄公共訪問系統(tǒng)”（2001年開始）和“案件管理和案件電子檔案系統(tǒng)”（1996年開始）實(shí)行法院數(shù)字化管理，公眾可從中獲取已審和待審案件信息。①孫午生：《當(dāng)代中國司法公開研究》，南開大學(xué)出版社2013年版，第75～77頁。2009年最高人民法院印發(fā)了《關(guān)于司法公開六項(xiàng)規(guī)定》，要求做到立案公開、庭審公開、執(zhí)行公開、聽證公開、文書公開和審務(wù)公開，其中對(duì)文書公開明確規(guī)定，“裁判文書應(yīng)當(dāng)充分表述當(dāng)事人的訴辯意見、證據(jù)的采信理由、事實(shí)的認(rèn)定、適用法律的推理與解釋過程，做到說理公開”，并稱“人民法院的裁判文書可以在互聯(lián)網(wǎng)上公開發(fā)布”。②《最高法出臺(tái)<關(guān)于司法公開的六項(xiàng)規(guī)定>（全文）》，http://www.chinanews.com/gn/news/2009/12-23/ 2034717.shtml，中國新聞網(wǎng)，2014年8月12日訪問?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》也提出“推進(jìn)審判公開、檢務(wù)公開，錄制并保留全程庭審資料。增強(qiáng)法律文書說理性，推動(dòng)公開法院生效裁判文書”。③《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》，http://news.xinhuanet.com/politics/2013-11/15/ c_118164235.htm，新華網(wǎng)，訪問時(shí)間2014年8月12日。司法公開機(jī)制便于民眾獲得案件解釋、推理和判決的信息，民眾的知情和評(píng)判既可通過反饋機(jī)制提高案件裁判水平，更重要是形成公眾對(duì)司法的監(jiān)督，對(duì)獨(dú)立司法、獨(dú)斷釋法的掌權(quán)者形成有效的制約。④英美法系中的遵循先例原則也是對(duì)法官釋法、裁判的一種有效制約，逼著法官審慎裁決，以免在法律長河中留下錯(cuò)誤的先例。

由于民主理念的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型，獨(dú)斷的法律解釋并未觸碰現(xiàn)代民主的根本，而與現(xiàn)代民主政治兼容。事實(shí)上，由于多數(shù)民主所存在的種種弊端，體現(xiàn)法治精神的法律的獨(dú)斷解釋還可成為民主弊端的糾錯(cuò)和預(yù)防設(shè)置，維護(hù)民主政體的健康運(yùn)行和持續(xù)發(fā)展。⑤如包含法律獨(dú)斷解釋在內(nèi)的司法獨(dú)立可以預(yù)防民意和社會(huì)輿論對(duì)審判的干擾，而通過法院憲法解釋權(quán)構(gòu)建起來的司法審查可以阻止多數(shù)對(duì)少數(shù)的侵犯，疏通政治變革的通道。伊利認(rèn)為少數(shù)人權(quán)利保護(hù)和疏通政治變革是司法審查的重要使命。參見[美]約翰·哈特·伊利：《民主與不信任——司法審查的一個(gè)理論》，張卓明譯，法律出版社2011年版，第76頁。

三、法律解釋民主化的可能空間

法律解釋是獨(dú)斷的，法律解釋中實(shí)現(xiàn)人民的統(tǒng)治注定不可能。法律解釋的“人民之治“描述的雖是一個(gè)不可能實(shí)現(xiàn)的想象，但其關(guān)于法律解釋中民意的適當(dāng)引入?yún)s是有益的。

民意引入可提高法律解釋的科學(xué)性和可接受性。雖然法律知識(shí)的專業(yè)性決定法律解釋無法交由普通大眾做主，但大眾中也有接受過法學(xué)訓(xùn)練、具有扎實(shí)法律功底的“小眾”，眾多小眾的參與也可以集思廣益，尋找、彌補(bǔ)司法系統(tǒng)內(nèi)部關(guān)于法律解釋的遺漏和失誤，增強(qiáng)法律解釋完備性、科學(xué)性。此外法律解釋雖應(yīng)法律至上，而不是民意至上，但法律畢竟具有很強(qiáng)的抽象性和概括性，具體化的法律解釋也會(huì)有一定的自由發(fā)揮的空間，而在這個(gè)空間內(nèi)吸納和反映民意，不僅可以增強(qiáng)法律解釋的科學(xué)性，也可以為法律解釋披上民主合法性外衣，增強(qiáng)法律解釋的權(quán)威和可接受性。⑥正如沈巋在《司法解釋的“民主化”和最高人民法院的政治功能》一文所言。引入民意提高法律解釋的科學(xué)性和可接受性主要指抽象法律解釋，即中國特色的“司法解釋”，在個(gè)案中裁判者可關(guān)注民意與輿論，但就個(gè)案公開地征求民意難免有輿論審判、干擾司法之嫌。

民意引入可檢測法律解釋的科學(xué)性和公正性。司法獨(dú)立和法律職業(yè)化是法治的必然要求，但司法獨(dú)立不等于司法不需要督促和監(jiān)督，司法可以擺脫行政系統(tǒng)和上級(jí)部門、內(nèi)部領(lǐng)導(dǎo)的直接干預(yù)，但不能擺脫民意機(jī)關(guān)、法律職業(yè)共同體、社會(huì)輿論中遠(yuǎn)距離或剛或柔的監(jiān)督，否則司法的無法無天、我行我素帶來更多獨(dú)立的同時(shí)也會(huì)帶來更多腐敗。⑦即便司法高度精英化的美國，也存在議會(huì)、社會(huì)輿論以及遵循先例原則、判決署名制度等對(duì)法官的監(jiān)督和督促。歐陽曙：《以司法監(jiān)督預(yù)防司法腐敗》，《社會(huì)科學(xué)報(bào)》2001年10月18日第3版。民意的引入可以讓職業(yè)或非職業(yè)人士對(duì)抽象的法律解釋或個(gè)案解釋進(jìn)行自由評(píng)判，糾正其瑕疵、錯(cuò)誤之處，甚至糾察其中可能存在的司法不公、司法腐敗，填補(bǔ)司法獨(dú)立可能帶來的監(jiān)督缺失。

當(dāng)然，因?yàn)榉山忉屩凶⒍o法人民做主，法律解釋的民意引入也只能是參與式的柔性引入，而不是決策性的剛性引入。法律解釋的民意引入可以分為事前的傾聽和事后的反饋。

事前傾聽是要建立一定機(jī)制，在法律解釋之前吸收公眾的參與，輸入公眾的知識(shí)和信息，傾聽社會(huì)的意見。事前傾聽可以在法律解釋中吸納更多的信息和知識(shí)，適當(dāng)程度上反映民意，增強(qiáng)法律解釋的合法性和可接受性。當(dāng)然這種傾聽僅限于聽，聽后做不做由傾聽者綜合決斷，否則傾聽就變成聽令，參與就變成干預(yù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》中的公民動(dòng)議司法解釋立項(xiàng)機(jī)制和司法解釋公開征求意見機(jī)制都是事前傾聽機(jī)制。事前傾聽機(jī)制主要適用于抽象的法律解釋，實(shí)踐中一些地方法院在個(gè)案審判中采用問卷調(diào)查的形式了解民意，如此有針對(duì)性的“傾聽”難免有輿論干擾司法之嫌，并讓人懷疑當(dāng)事法官的法律判斷能力。①《藥家鑫案陷信任危局 律師質(zhì)疑問卷調(diào)查公正性》，http://news.sina.com.cn/s/2011-04-18/101722312005. shtml，新浪網(wǎng)，2014年8月12日訪問。當(dāng)然審判中社會(huì)輿論可以通過網(wǎng)絡(luò)、媒體、私人交流等途徑傳遞給法官，解釋者的“傾聽”無處不在，但“傾聽”目的在于增強(qiáng)解釋的科學(xué)性和可接受性，而不是要讓裁判者屈從輿論，放棄自主判斷的能力。畢竟解釋者應(yīng)當(dāng)以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，民意和輿論只能作為一個(gè)參考項(xiàng)。②《最高法發(fā)布交通事故賠償糾紛案等四起典型案例》，http://www.jfdaily.com/shehui/new/201407/ t20140724_590405.html，解放網(wǎng)，2014年8月12日訪問。

事后反饋關(guān)鍵在于建立司法公開機(jī)制。事后反饋機(jī)制可以引入民意評(píng)點(diǎn)法官對(duì)法律的解釋和對(duì)案件的裁判，以發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤，檢舉不公，確保司法公正。而要發(fā)揮事后反饋機(jī)制的功效，關(guān)鍵在于建立充分的司法公開機(jī)制。司法公開不僅在于公開案情和裁判結(jié)果，更主要在于公開法官法律解釋和法律推理的過程，讓公眾檢測個(gè)案中法律適用有無錯(cuò)誤，并將反饋意見通過正式或非正式途徑反饋給法院和法官。有爭議的反饋可以開闊法官的思路，指出失誤的反饋可以督促法官提升裁判水平，發(fā)現(xiàn)嚴(yán)重錯(cuò)誤的反饋可以預(yù)防司法不公，糾察可能的司法腐敗。③中國司法改革已確定司法獨(dú)立和法官職業(yè)化、精英化的路線，也更彰顯司法公開與反映民意（尤其是法律專業(yè)人士意見）的反饋機(jī)制的重要性。事后反饋機(jī)制適用于個(gè)案解釋也適用于抽象解釋。

法律解釋民主化的訴求反映了社會(huì)轉(zhuǎn)型期中國社會(huì)對(duì)權(quán)利和民主的期待，但任何制度和理念都有其發(fā)揮作用的土壤和界限，法律解釋作為對(duì)至上法律的解釋，注定是專業(yè)的、獨(dú)斷的，而不可能是“人民民主”的。在強(qiáng)調(diào)民主即選舉的現(xiàn)代民主理念下，少數(shù)人的法律解釋并不違背民主政治的理念，反而以其蘊(yùn)含的法治精神與現(xiàn)代民主相互支撐。法律解釋民主化命題強(qiáng)調(diào)法律解釋中民意的參與和引入具有合理性，事前傾聽和事后反饋是法律解釋民主化柔性存在的可能空間。

（責(zé)任編輯：馬 斌）

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2015-04-10