畢寓凡

論行為形式劃分的規(guī)范說

畢寓凡*

在劃分“作為與不作為”兩種行為形式的諸理論中，規(guī)范說無疑占據(jù)通說地位，但對(duì)于彼說用于分類的規(guī)范究竟屬于何種規(guī)范類型，卻充滿爭(zhēng)議。分類規(guī)范的確定應(yīng)受規(guī)范說正當(dāng)化依據(jù)的指導(dǎo)，而規(guī)范說的正當(dāng)化依據(jù)應(yīng)取決于彼說如何回應(yīng)了行為形式劃分的根本目的。行為形式劃分的根本目的，在于擴(kuò)張行為概念，解決“事實(shí)的行為概念”導(dǎo)致的行為論困境，即說明實(shí)質(zhì)不法的自然不作為的行為性。據(jù)此，規(guī)范說的正當(dāng)化依據(jù)，就在于通過主張以所違反規(guī)范的屬性劃分行為形式，使規(guī)范成為行為的構(gòu)成性要素，從而提供了“規(guī)范的行為概念”，化解了前述困境。有關(guān)規(guī)范說正當(dāng)化依據(jù)的分析，對(duì)彼說分類規(guī)范提出了意象、主體和規(guī)范目的上的要求，由此將恰當(dāng)?shù)姆诸愐?guī)范，指向了法益目標(biāo)約束下、刑法之外的義務(wù)性法律規(guī)范。

規(guī)范說 規(guī)范類型 行為形式劃分 行為論

緒 論

“無行為即無犯罪”，*黎宏：“論刑法中的行為概念”，載《中國(guó)法學(xué)》1994年第4期，第74頁(yè)。行為作為犯罪概念的基底，是“犯罪成立的一個(gè)決定性因素”*陳興良：《走向規(guī)范的刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第128頁(yè)。。而行為形式上作為與不作為的區(qū)分，則不啻為行為論的核心觀點(diǎn)之一，在理論和實(shí)踐領(lǐng)域受到重視。在行為形式劃分的經(jīng)典學(xué)說中，“身體動(dòng)靜說”等即使并未被拋棄，也已因?yàn)榕袛嗟谋砻嫘院徒Y(jié)果的不確定性而廣受批判；相比之下，“規(guī)范說”則似乎倍受青睞?！耙孕袨槭沁`反禁止性規(guī)范，還是違反命令性規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分作為與不作為”*張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第148頁(yè)?！@種從規(guī)范視角劃分行為的方式已經(jīng)廣受認(rèn)可。

然而，一個(gè)令人困惑的問題是：雖然我們普遍同意規(guī)范說是行為形式劃分的通說，但對(duì)作為彼說分類標(biāo)準(zhǔn)的具體規(guī)范究竟是什么類型的規(guī)范，卻充滿分歧。爭(zhēng)議之嚴(yán)重，從有關(guān)不純正不作為所違反規(guī)范的討論可見一斑。有論者認(rèn)為這種規(guī)范包括道德規(guī)范，*參見彭磊：“‘重大’道德義務(wù)應(yīng)當(dāng)成為不作為犯罪作為義務(wù)的來源”，載《中國(guó)刑事法雜志》2003年第3期，第33～37頁(yè)。有論者認(rèn)為只有法律規(guī)范而不包括純粹道德規(guī)范，有論者認(rèn)為恰當(dāng)選擇是一種社會(huì)文化規(guī)范，*參見趙慧：“刑法評(píng)價(jià)的文化分析——兼評(píng)M·E·邁耶的文化規(guī)范思想”，載《華中農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2001年第1期，第65～66頁(yè)。還有論者直接表述為某種“隱含的規(guī)范”*葉良芳、姜社宗：“試論不純正不作為犯及其立法規(guī)定”，載《許昌師專學(xué)報(bào)》1999年第3期，第28～31頁(yè)。，同時(shí)，法律規(guī)范論者之中，對(duì)該法律規(guī)范是刑罰法規(guī)或者刑法禁止規(guī)范，還是民事或行政法律規(guī)范，*參見洪福增：《刑法理論之基礎(chǔ)》，臺(tái)北三民書局1977年版，第180頁(yè)。也不乏爭(zhēng)論。相當(dāng)明顯，若我們根本無法確定規(guī)范說區(qū)分作為與不作為的規(guī)范究竟是什么規(guī)范，那么我們運(yùn)用該說對(duì)行為進(jìn)行分類的一切努力，有相當(dāng)一部分即便不是在利用一種“想象之中”的標(biāo)準(zhǔn)，其根據(jù)也是極其模糊和脆弱的。

在筆者看來，既有討論之所以未能徹底解決規(guī)范選擇上的分歧，重要原因在于太過注重具體規(guī)范類型的特殊優(yōu)勢(shì)（如使用道德規(guī)范有助于促進(jìn)社群融合，采納法律規(guī)范有助于實(shí)現(xiàn)刑法評(píng)價(jià)的穩(wěn)定性），而未能突出規(guī)范說本身的價(jià)值。這種討論方式缺陷很明顯：一方面，一種規(guī)范實(shí)現(xiàn)某種目的的優(yōu)勢(shì)，不能有效否認(rèn)其它規(guī)范實(shí)現(xiàn)其他目的的優(yōu)勢(shì)，比如“采納法律規(guī)范有助于實(shí)現(xiàn)刑法評(píng)價(jià)的穩(wěn)定性”不能有效否認(rèn)“使用道德規(guī)范有助于促進(jìn)社群融合”，規(guī)范選擇由此變得割裂和個(gè)別化。更重要的是，在“任意目的→規(guī)范選擇”的討論框架下，論者只需關(guān)心所選目的和具體規(guī)范的自身特征即為足矣，從而討論所得只能是對(duì)具體規(guī)范特征的歸納，而很難說與規(guī)范說存在任何關(guān)聯(lián)。所以根本上，這種討論雖主張以錨定規(guī)范說的分類規(guī)范為目標(biāo)，卻不僅難以消除規(guī)范選擇的分歧，且其實(shí)難以算作有關(guān)規(guī)范說的適格討論。

由此可見，對(duì)規(guī)范說之規(guī)范的確定，應(yīng)立足于彼說自身價(jià)值，即規(guī)范說的正當(dāng)化依據(jù)。同時(shí)，作為一種行為形式劃分理論，規(guī)范說的正當(dāng)化問題勢(shì)必與行為形式劃分的根本目的相統(tǒng)一，因此對(duì)彼說分類規(guī)范的討論，應(yīng)先明確“何為行為劃分的根本目的”再回答“為何規(guī)范說能更妥當(dāng)?shù)鼗貞?yīng)該目的”，最后指出“這種回應(yīng)表明分類規(guī)范具備何種特征”并據(jù)此篩選各類規(guī)范。本文正是基于這一思路而探究分類規(guī)范的理論嘗試。其結(jié)論是，規(guī)范說的分類規(guī)范，應(yīng)定位在刑法之外的義務(wù)性法律規(guī)范，且規(guī)范選擇與解釋應(yīng)受法益約束。結(jié)構(gòu)上，第一章將分析行為形式劃分之目的，第二章?lián)嗣鞔_規(guī)范說的正當(dāng)化依據(jù)，第三章篩選各類規(guī)范，得出本文結(jié)論，第四章提供結(jié)論規(guī)范之“命令”與“禁止”屬性的區(qū)分方法，最后回應(yīng)一些可能質(zhì)疑并進(jìn)行總結(jié)。

一、行為劃分的根本目的：不作為的行為性說明

（一）劃分目的與行為論的困境

區(qū)分作為與不作為的根本目的何在？該問題上，有兩種觀點(diǎn)甚為流行：其一，有論者認(rèn)為，區(qū)分乃確定“積極構(gòu)成要件”的需要。據(jù)此，作為與不作為在構(gòu)成要件上有所不同，區(qū)別于作為，不作為的主體需負(fù)有特定義務(wù)、具有履行可能性而不為，且其評(píng)價(jià)需訴諸法律擬制的因果關(guān)系。*參見歐錦雄：“不作為犯罪的行為性”，載《法學(xué)研究》2003年第3期，第93～106頁(yè)。其二，有論者認(rèn)為，區(qū)分乃確定“消極構(gòu)成要件”的需要。據(jù)此，行為形式劃分的理由，在于其結(jié)論會(huì)在違法性層面上影響正當(dāng)防衛(wèi)是否成立，鑒于對(duì)作為的侵害可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，不作為則不可。*參見聶慧萍：“作為犯與不作為犯的區(qū)別研究”，載《法制與社會(huì)》2007年第8期，第760頁(yè)。

然而，上述觀點(diǎn)并非全無可推敲之處。首先，消極構(gòu)成要件上的正當(dāng)防衛(wèi)觀點(diǎn)未必成立。盡管該觀點(diǎn)涉及作為與不作為，但它直接關(guān)注的問題是正當(dāng)防衛(wèi)成立條件，即防衛(wèi)的正當(dāng)性，而防衛(wèi)正當(dāng)性首先取決于特定行為是否構(gòu)成對(duì)客體的緊迫、現(xiàn)實(shí)的不法侵害，*參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第191～197頁(yè)。而非行為形式。這意味著不作為的侵害若滿足這一條件，當(dāng)然也可能予以正當(dāng)防衛(wèi)。*有關(guān)存在可正當(dāng)防衛(wèi)的不作為侵害的主張，如張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第193頁(yè)；張?。骸皩?duì)不作為不法侵害的正當(dāng)防衛(wèi)”，載《北京航空航天大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2008年第1期，第58～62頁(yè)；[日]松原芳博：“刑法總論專題研究（四）” ，王昭武譯，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第2期，第132～162頁(yè)。因此即便行為形式與正當(dāng)防衛(wèi)有關(guān)，這種關(guān)聯(lián)也不是邏輯上的，而只是現(xiàn)象上的——“作為”的侵害或許往往具備緊迫性，因而可以防衛(wèi)，但它不必然如此，正如不作為的侵害未必不緊迫一樣。

而積極構(gòu)成要件的觀點(diǎn)，盡管影響頗廣，卻同樣存在疑問。關(guān)鍵在于，構(gòu)成要件的區(qū)別與行為形式的差異之間未必可以互推。一方面，積極構(gòu)成要件的不同，不總關(guān)聯(lián)于行為形式的差異。主體義務(wù)上，負(fù)有義務(wù)的要求不僅針對(duì)不作為，作為的身份犯也往往負(fù)有某種義務(wù)。實(shí)際上，負(fù)有與身份相關(guān)的特殊義務(wù)是幾乎所有身份犯的共同特點(diǎn)，盡管不作為通常伴隨特殊義務(wù)，但鑒于其往往同時(shí)構(gòu)成身份犯，故該義務(wù)未必是行為形式差異導(dǎo)致的；履行可能性上，因?yàn)榉ú粡?qiáng)人所難，所以作為場(chǎng)合同樣要求“具有不作為的可能”。當(dāng)行為人完全淪為工具，如被強(qiáng)迫，作為犯也不會(huì)成立，因此很難說作為與不作為情形中存在履行可能性上的根本差別；因果關(guān)系上，不作為未必需要訴諸某種擬制因果。其一，事實(shí)因果層面，條件說的要旨在于“行為沒有引起后果，除非倘沒有行為就不會(huì)發(fā)生后果”，而在見死不救問題的討論中，有論者就主張“當(dāng)A在現(xiàn)場(chǎng)并且能夠防止B的死亡時(shí)，A不防止B的死亡卻是現(xiàn)實(shí)的”*哈維·格林：《殺死與放任死亡》，載《美國(guó)哲學(xué)季刊》1980年第17期，第202頁(yè)；轉(zhuǎn)引自[美]道格拉斯·N·胡薩克：《刑法哲學(xué)》，謝望原等譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年版，第248～249頁(yè)。，“如果A防止了B的死亡，B就不會(huì)死亡。這意味著當(dāng)A不在現(xiàn)場(chǎng)或不能防止B的死亡時(shí)，A沒有防止B的死亡就不是B死亡的一個(gè)因果關(guān)系方面的必要條件，而當(dāng)A能夠防止B的死亡卻沒有這樣做時(shí)，A的不作為就是B死亡的一個(gè)因果關(guān)系方面的必要條件”，*哈維·格林：《殺死與放任死亡》，載《美國(guó)哲學(xué)季刊》1980年第17期，第202頁(yè)；轉(zhuǎn)引自[美]道格拉斯·N·胡薩克：《刑法哲學(xué)》，謝望原等譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年版，第248～249頁(yè)。此即辯護(hù)了不作為場(chǎng)合事實(shí)因果的成立。其二，規(guī)范因果層面，通常認(rèn)為當(dāng)行為違反規(guī)范而造成法不容許的風(fēng)險(xiǎn)，結(jié)果的發(fā)生又在危險(xiǎn)涵攝范圍內(nèi)，則結(jié)果可歸于行為。據(jù)此，由于不作為也是由于違反義務(wù)而致害，其規(guī)范因果關(guān)系亦不難認(rèn)定。此外，盡管不作為構(gòu)成犯罪有時(shí)的確需要一些附加情形的出現(xiàn)，但后者與其說是構(gòu)成要件結(jié)果，毋寧說是一種情節(jié)。如丟失槍支不報(bào)罪的“嚴(yán)重后果”，往往表現(xiàn)為槍支落入他人手中，成為其作案工具而造成的后果，但這一后果顯然無需認(rèn)定與丟槍具備直接因果關(guān)系，也不要求丟槍者有任何預(yù)見可能。由此可見，不作為的因果關(guān)系是否必須訴諸擬制因果，尚待商榷。

另一方面，行為形式的差異，同樣不必然、甚至不應(yīng)當(dāng)導(dǎo)致積極構(gòu)成要件的不同。在作為和純正不作為的場(chǎng)合，各法條中構(gòu)成要件行為形式與自然的行為形式有強(qiáng)烈對(duì)應(yīng)關(guān)系，因此不會(huì)引發(fā)關(guān)于犯罪成立條件的爭(zhēng)論。論者之所以強(qiáng)調(diào)構(gòu)成要件的差異，往往因?yàn)檎J(rèn)為不純正不作為盡管屬于不作為，卻與作為依據(jù)同一法條加以評(píng)價(jià)，此時(shí)構(gòu)成要件上就似乎有所不同。然而，構(gòu)成要件該當(dāng)性成立條件的差異，未必表明積極構(gòu)成要件本身的不同。罪刑法定原則之下，刑法各法條作為刑事裁判最重要的正當(dāng)化依據(jù)，應(yīng)將個(gè)罪的全部積極構(gòu)成要件明確規(guī)定以拘束裁判。因此，不純正不作為若能構(gòu)成犯罪，必然符合與作為相同的構(gòu)成要件。而其它附加條件，除非是體系性文義的歸結(jié)，否則只能作為解釋既有構(gòu)成要件的輔助性裝置，不能被認(rèn)定為獨(dú)立的構(gòu)成要件。綜上，行為形式差異也不能推導(dǎo)出積極構(gòu)成要件的不同。

在筆者看來，上述觀點(diǎn)之所以未能正確指出行為劃分的根本目的，原因在于未能將這種目的與行為劃分引起的任意效果加以區(qū)別。換言之，盡管將一種行為認(rèn)定為作為或不作為，可能在刑法積極或消極要件的評(píng)價(jià)上間接引起一些效果，但取得這些效果不是劃分行為形式的邏輯必要性之所在，因此不能作為行為形式劃分的根本目的。其實(shí)，任何學(xué)說或概念的邏輯必要性，通常在于其如何回應(yīng)了所在理論體系實(shí)現(xiàn)自身價(jià)值的困境；若其所在的理論體系無需特定學(xué)說或概念就能實(shí)現(xiàn)自身價(jià)值，則無論這種學(xué)說或概念進(jìn)一步引發(fā)多少效果，都很難說是邏輯上必要的。從這一思路出發(fā)，探究行為形式劃分的根本目的，就不應(yīng)訴諸劃分的結(jié)論在構(gòu)成要件或違法性認(rèn)定上引起的任意效果，而應(yīng)聚焦于行為形式劃分所在的理論體系，即行為論，探究行為論實(shí)現(xiàn)自身價(jià)值的何種困境，使行為形式劃分變得必要。

那么，行為論實(shí)現(xiàn)自身價(jià)值的困境是什么？由于行為論基本意義上即行為概念論，*有論者提出“廣義的行為理論”說法，將行為概念論，構(gòu)成要件行為論，違法行為論和有責(zé)行為論均歸于“行為理論”；而傳統(tǒng)意義上的行為論則是狹義的，僅相當(dāng)于行為概念論。很明顯，廣義的行為理論實(shí)際上無異于犯罪構(gòu)成論，采納之則傳統(tǒng)行為論即行為概念論的獨(dú)立意義難免被吞噬。因此本文采狹義，下文將不加區(qū)分地使用行為概念論、行為論、行為理論。因此行為論的困境，可以轉(zhuǎn)換為行為概念實(shí)現(xiàn)其功能的困境。現(xiàn)代刑法學(xué)理論通常認(rèn)為，行為概念最為重要的功能，體現(xiàn)為它的結(jié)合機(jī)能，即行為作為“犯罪概念的基底”，*[日]大塚仁：《刑法概說》（總論），馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第94～95頁(yè)。將整個(gè)違法與責(zé)任的評(píng)價(jià)進(jìn)行串聯(lián)的基礎(chǔ)性作用。據(jù)此。行為也成為將人與刑法評(píng)價(jià)相聯(lián)結(jié)的媒介。*參見陳興良：“刑法行為論的體系性構(gòu)造”，載《中山大學(xué)法律評(píng)論》2010年第1期，第168頁(yè)。然而，至此對(duì)結(jié)合機(jī)能的敘述尚不充分。盡管“行為”可以作為聯(lián)結(jié)的媒介，但是聯(lián)結(jié)人與刑法評(píng)價(jià)，并不必然需要“行為”——至少封建時(shí)代的刑法已經(jīng)向我們證明，評(píng)價(jià)人的思想并據(jù)此入罪，在操作上不無可能。因此，最重要的不是“行為”可以將行為人與刑法評(píng)價(jià)相聯(lián)結(jié)，而是現(xiàn)代刑法理念下，我們應(yīng)當(dāng)僅使“行為”成為這個(gè)聯(lián)結(jié)點(diǎn)——某種事態(tài)屬于行為，即具備行為性，應(yīng)被視為對(duì)這種事態(tài)及其直接相關(guān)人進(jìn)行刑法評(píng)價(jià)的首要正當(dāng)理由，即使這顯然并非唯一的理由。

行為性作為刑法評(píng)價(jià)“首要正當(dāng)理由”的性質(zhì)，意味著結(jié)合機(jī)能的另一面必然體現(xiàn)為界限機(jī)能，即行為概念通過對(duì)一種事態(tài)是否具備行為性的判斷，排除非行為，為刑法的正當(dāng)評(píng)價(jià)提供妥當(dāng)對(duì)象的機(jī)能。通過界限機(jī)能下行為性判斷的篩選，某種造成法益減損的單純自然現(xiàn)象，或某種未付諸行動(dòng)的思想，就都不屬于刑法評(píng)價(jià)的對(duì)象。*參見[日]西原春夫：《犯罪實(shí)行行為論》，戴波、江溯譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第85頁(yè)。如前所述，根本上，我們對(duì)這些非行為的排除不是因?yàn)槠洳豢赡茉斐扇魏挝：?，而是因?yàn)榉切袨椴粦?yīng)被刑法所評(píng)價(jià)。由此，正當(dāng)理由支持下的界限機(jī)能，就使行為性判斷成為決定特定事態(tài)是否進(jìn)入刑法評(píng)價(jià)的一道過濾網(wǎng)，為不法與責(zé)任的歸屬提供基礎(chǔ)。

關(guān)于界限機(jī)能的完整表述，最早是由自然行為論完成的?！胺缸锸且环N行為”作為包含自然科學(xué)理念的信條，在自然行為論的相關(guān)表述中體現(xiàn)得相當(dāng)明顯。比如李斯特在《德國(guó)刑法典》建議稿中對(duì)“侮辱罪”的描述——“一連串喉結(jié)抖動(dòng)、血脈噴張，引致他人不愉快的情緒”*參見陳興良：“刑法行為論的體系性構(gòu)造”，載《中山大學(xué)法律評(píng)論》2010年第1期，第173頁(yè)?！统浞煮w現(xiàn)了這點(diǎn)。盡管自然行為論對(duì)犯罪的表述較為機(jī)械，在當(dāng)時(shí)仍被認(rèn)為體現(xiàn)了拒絕罪刑擅斷、思想入罪的封建刑法的要旨，從而具有高度歷史價(jià)值。彼論之下，物理意義的體動(dòng)性（體素）成為行為概念中心，此時(shí)“行為”即等于“身體運(yùn)動(dòng)”，于是界限機(jī)能的行為性篩選，就意味著身體靜止因不屬于運(yùn)動(dòng)而不是行為，進(jìn)而不應(yīng)進(jìn)入刑法視野。

然而，這種自然行為論下界限機(jī)能的篩選，卻隨著社會(huì)發(fā)展而受到正當(dāng)性上的質(zhì)疑。某些物理上缺乏體動(dòng)性但依然被認(rèn)為造成嚴(yán)重危害的情況日益增加，“如果法律規(guī)范所禁止或者命令的人的行動(dòng)僅限于身體運(yùn)動(dòng)的話，那么通過規(guī)范對(duì)利益的保護(hù)就會(huì)很不充分了”。*[日]西原春夫：《犯罪實(shí)行行為論》，戴波、江溯譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第86頁(yè)。因此，必須使那些實(shí)質(zhì)不法的身體靜止，同樣成為“刑法評(píng)價(jià)的對(duì)象”。但自然行為論下，這些靜止性事態(tài)顯然不能通過界限機(jī)能篩選而成為刑法評(píng)價(jià)對(duì)象，所以刑法無法在不違背界限機(jī)能的情況下評(píng)價(jià)它們。“如果一種刑法理論會(huì)導(dǎo)致實(shí)質(zhì)的不正義，那么它的存在本身就會(huì)被視為不正義”，*[日]西原春夫：《犯罪實(shí)行行為論》，戴波、江溯譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第86頁(yè)。如此一來，這種“評(píng)價(jià)實(shí)質(zhì)不法的身體靜止”與“行為概念界限機(jī)能”之間的沖突，便使行為論整體陷入困境，面臨被指為不正義的風(fēng)險(xiǎn)。于是，為在理論內(nèi)部解決這一問題，“作為與不作為這一對(duì)概念便出現(xiàn)了”*[日]西原春夫：《犯罪實(shí)行行為論》，戴波、江溯譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第86頁(yè)。。

通過上述分析，我們似乎可以直接得出結(jié)論：行為形式劃分的根本目的，勢(shì)必關(guān)聯(lián)于這種劃分對(duì)行為論困境的回應(yīng)，而行為論困境就體現(xiàn)為自然行為論的行為概念之下，實(shí)質(zhì)不法的身體靜止應(yīng)受刑法評(píng)價(jià)，卻無法通過界限機(jī)能的行為性篩選。至此，問題就是，行為形式劃分如何可能回應(yīng)這種困境？一種單純對(duì)于評(píng)價(jià)對(duì)象的分類，怎么可能幫助解決刑法評(píng)價(jià)的必要性與行為概念界限機(jī)能之間沖突呢？

（二）困境解決方案與不作為的行為性

為理解行為形式劃分如何能夠幫助化解行為論困境，我們不妨先回答這樣一個(gè)問題：評(píng)價(jià)實(shí)質(zhì)不法的身體靜止與界限機(jī)能之間的沖突本身，意味著怎樣的解決方案？顯然，可能方案有如下兩種：

① 放棄行為概念的界限機(jī)能，這樣實(shí)質(zhì)不法的身體靜止當(dāng)然可以直接被刑法所評(píng)價(jià)。

② 保留行為概念的界限機(jī)能，但設(shè)法使實(shí)質(zhì)不法的身體靜止能夠通過其行為性篩選。

而實(shí)際上，方案②是行為論的唯一選擇。因?yàn)槿缜八?，界限機(jī)能是結(jié)合機(jī)能的必然歸結(jié)，而結(jié)合機(jī)能是行為概念“作為犯罪概念的基底”即罪刑體系基礎(chǔ)要素之意義的直接投射，所以如果放棄界限機(jī)能，行為概念的這種基礎(chǔ)性意義難免受到動(dòng)搖，進(jìn)而行為論整體會(huì)面臨失去價(jià)值的風(fēng)險(xiǎn)。這意味著，行為論困境的解決不可能依靠拋棄界限機(jī)能，而只能選擇設(shè)法使實(shí)質(zhì)不法的身體靜止不會(huì)被界限機(jī)能所排除。

那么如何實(shí)現(xiàn)方案②？顯然，實(shí)質(zhì)不法的身體靜止之所以無法通過行為性篩選，是因?yàn)橐泽w動(dòng)性為核心的行為概念不包含這類事態(tài)。因此要使這類事態(tài)通過篩選，必須通過擴(kuò)張行為概念達(dá)成。這意味著，若行為形式劃分是行為論回應(yīng)該困境的結(jié)果，則劃分的實(shí)質(zhì)必然是對(duì)行為的再定義，進(jìn)而一種行為形式劃分的學(xué)說，本身必然蘊(yùn)含一種行為概念觀，即征表一種行為概念，而不是對(duì)同一概念下的行為所進(jìn)行的單純分類。

從這一角度出發(fā)則容易理解，為什么說刑法理論劃分行為形式，創(chuàng)造作為與不作為這組概念，實(shí)際上是因?yàn)椤昂笳呒床蛔鳛榈母拍钍潜匾摹?，作為則“可以說是不作為的反射效果”*[日]西原春夫：《犯罪實(shí)行行為論》，戴波、江溯譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第86～87頁(yè)。。正是由于行為論困境的化解，要求在維持行為概念界限機(jī)能的同時(shí)，使實(shí)質(zhì)不法的身體靜止得以通過行為性篩選，所以刑法理論才通過行為形式劃分創(chuàng)造“不作為”范疇，使行為概念具有擴(kuò)張的可能性，從而這些實(shí)質(zhì)不法的身體靜止，就可能被劃歸“不作為”范疇而使其行為性得到說明，成為刑法可以正當(dāng)評(píng)價(jià)的對(duì)象。

綜上，行為劃分的根本目的，就在于為“擴(kuò)張行為概念，說明實(shí)質(zhì)不法之不作為的行為性”創(chuàng)造邏輯空間。具言之，行為形式劃分提供了作為與不作為這組概念工具，使得行為論可以借此重新定義行為，包容實(shí)質(zhì)不法的自然不作為，獲得化解評(píng)價(jià)此類事態(tài)與界限機(jī)能之沖突的余地。這意味著，在行為論視野中，行為形式劃分學(xué)說的根本重要性，也不在于根據(jù)特定學(xué)說進(jìn)行的行為形式劃分是否便捷，而在于學(xué)說所表征的不同行為概念，能否化解行為論的困境，即在維持行為概念界限機(jī)能的前提下，使實(shí)質(zhì)不法的自然不作為免受排除。

二、劃分目的的實(shí)現(xiàn)：行為的事實(shí)與價(jià)值

（一）行為形式劃分的諸學(xué)說

既然行為劃分的根本目的，在于擴(kuò)張行為概念，說明實(shí)質(zhì)不法的不作為的行為性，那么為了明確規(guī)范說的正當(dāng)化依據(jù)，所需回答的就是，為什么規(guī)范說表征的行為概念能更好地實(shí)現(xiàn)這一目的。當(dāng)然，進(jìn)一步討論前，我們需要首先明確規(guī)范說的理論對(duì)手及其對(duì)手的行為概念有何特征。

一般認(rèn)為，除規(guī)范說外，行為劃分的主要學(xué)說還有身體動(dòng)靜說、因果關(guān)系說和雙重標(biāo)準(zhǔn)說。身體動(dòng)靜說是區(qū)分作為與不作為的傳統(tǒng)觀點(diǎn)。該說以身體的自然狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為身體運(yùn)動(dòng)即作為，身體靜止即不作為。*參見馬克昌主編：《刑法通論》，武漢大學(xué)出版社1995年版，第163頁(yè)。因果關(guān)系說則以行為和外在世界的變化之間是否存在因果關(guān)系來判斷行為形式，認(rèn)為行為與某種外界變化無因果關(guān)系就是不作為，有因果關(guān)系就是作為。雙重標(biāo)準(zhǔn)說兼采規(guī)范說和動(dòng)靜說，認(rèn)為應(yīng)同時(shí)以規(guī)范和人的身體狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)，以運(yùn)動(dòng)的方式違反禁止性規(guī)范即為作為，以靜止的方式違反命令性規(guī)范則為不作為。*參見鄧斌：《持有犯研究》，吉林人民出版社2004年版，第75頁(yè)。

顯然，雙重標(biāo)準(zhǔn)說是一種不徹底的觀點(diǎn)。彼說看似結(jié)合了規(guī)范說和身體動(dòng)靜說，但由于違反何種規(guī)范和身體是動(dòng)是靜沒有必然聯(lián)系，將二者強(qiáng)制組合在一起缺乏恰當(dāng)?shù)睦碛?，所以無論與規(guī)范說還是身體動(dòng)靜說相比，雙重標(biāo)準(zhǔn)說都必定更不周延——至少以運(yùn)動(dòng)的方式違反命令性規(guī)范，或以靜止的方式違反禁止性規(guī)范，在該說下難以定位。更重要的是，無論動(dòng)靜說與規(guī)范說中哪一種能夠更好地實(shí)現(xiàn)行為劃分目的，這種更優(yōu)的理論顯然都會(huì)比一種拼接式觀點(diǎn)更具說服力。因此雙重標(biāo)準(zhǔn)說最終難以成立，只能說是一種不甚妥當(dāng)?shù)臋?quán)宜之計(jì)。

身體動(dòng)靜說和因果關(guān)系說，則可以同時(shí)歸于某種“事實(shí)的行為理論”。不難看出，無論身體動(dòng)靜說使用的體動(dòng)性標(biāo)準(zhǔn)，還是因果關(guān)系說中行為與外在變化之間的關(guān)聯(lián)，都是自然科學(xué)事實(shí)，在這個(gè)意義上，二者征表的行為概念都“從事實(shí)角度定義行為”，即都屬于事實(shí)行為論*請(qǐng)讀者注意，如文中所述，此處“事實(shí)行為論”指“從事實(shí)角度定義行為”的行為概念論。若讀者認(rèn)為“自然行為論”只包括“身體動(dòng)作說”和“有意行為說”而不包括“目的行為論”，則事實(shí)行為論不等于自然行為論，因?yàn)槿缦挛乃?，本文認(rèn)為“目的行為論”同樣是從存在論視角理解行為，因而同樣屬于一種事實(shí)行為論。同時(shí)，此處“規(guī)范行為論”也泛指“從規(guī)范角度定義行為”的行為概念論，而不等同于卡爾斯、赫茨貝格等人所主張的、以“否定的行為概念”為核心的狹義的規(guī)范行為論。另外，之所以不在此直接對(duì)規(guī)范行為論的何種形態(tài)更妥展開分析，是因?yàn)橐?guī)范行為論形態(tài)的不同，也主要取決于對(duì)參與構(gòu)成行為概念的規(guī)范的不同理解。而如下文所述，本文認(rèn)為這種構(gòu)成行為的規(guī)范，就體現(xiàn)為規(guī)范說的行為分類規(guī)范。在這一意義上，分析何種規(guī)范行為論的形態(tài)更妥，就需要以本文最終結(jié)論為基礎(chǔ)進(jìn)行，故難以在此展開。的某種分類觀點(diǎn)。至此，問規(guī)范說為什么能更好地實(shí)現(xiàn)行為劃分的根本目的，就相當(dāng)于問規(guī)范說所代表的“從規(guī)范角度定義行為”的規(guī)范行為論，為什么能比其對(duì)手代表的事實(shí)行為論，提供更恰當(dāng)?shù)男袨楦拍顏碚f明某些不作為之行為性的問題。下一節(jié)將就此進(jìn)行討論。

（二）事實(shí)行為論與規(guī)范行為論

首先，我們有必要概括事實(shí)行為論的基本主張。從事實(shí)角度對(duì)行為的定義，可分為主觀與客觀兩種?？陀^的事實(shí)行為論即自然行為論，又稱因果行為說。彼說與自然科學(xué)緊密關(guān)聯(lián)，*參見[日]小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年版，第74頁(yè)。主張可以把行為視為“人的客觀的身體活動(dòng)和由此而產(chǎn)生外界變動(dòng)的自然的、物理的過程”*[日]大谷實(shí)：《刑法總論講義》，黎宏譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第91頁(yè)。。理論進(jìn)一步分為身體動(dòng)作說和有意行為說。其中，身體動(dòng)作說認(rèn)為行為即人體外部活動(dòng)，以體動(dòng)性為行為的關(guān)鍵要素；有意行為說則認(rèn)為行為是“行為人在意識(shí)支配之下的因果流程”*陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第83頁(yè)。，強(qiáng)調(diào)有意性與體動(dòng)性的結(jié)合，不過這種意識(shí)的功能在于排除反射動(dòng)作等無意識(shí)動(dòng)作，并無目的意義上的主觀色彩。因果行為說之下，有體性和外界變動(dòng)性是行為的必備要素，作為與不作為根據(jù)身體動(dòng)靜區(qū)分，不作為即不使筋肉做相應(yīng)運(yùn)動(dòng)，缺乏有體性，因而難以與作為被包括在一級(jí)概念中。*參見[日]木村龜二：《刑法學(xué)詞典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第108頁(yè)。主觀的事實(shí)行為論，則是指目的行為說。彼說認(rèn)為行為是“目的活動(dòng)”，即（主觀）目的性與（客觀）因果性的統(tǒng)一。在不作為的行為性問題上，目的行為論內(nèi)部存在分歧。否定論者認(rèn)為，不作為是行為人“可能性行為”的不作為，因而不屬于行為，但“可以在目的行動(dòng)力（可能的目的性）這一概念之下與作為等置”*持該觀點(diǎn)者如威爾策爾（Welzel）及其弟子阿明·考夫曼（Armin Kaufmann），參見[日]西原春夫：《犯罪實(shí)行行為論》，戴波、江溯譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第80～82頁(yè)。；肯定論者則將行為概括為“受意思向特定結(jié)果支配和操縱的‘人的態(tài)度’”，而不作為表現(xiàn)了不實(shí)行某種作為的態(tài)度，在這一意義上仍可以視為作為，即“不作為并非所謂行為之否定、而系作為之否定”*陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第281頁(yè)。。

為使刑法能夠正當(dāng)?shù)卦u(píng)價(jià)實(shí)質(zhì)不法的非運(yùn)動(dòng)事態(tài)，事實(shí)行為論者同樣利用作為與不作為的概念，做出了擴(kuò)張行為范疇的努力。如前所述，在自然行為論誕生之初，體動(dòng)性始終是行為概念的中心要素，不過為了應(yīng)對(duì)前述行為論困境，李斯特本人突破這一點(diǎn)，進(jìn)行了理論轉(zhuǎn)向。他在對(duì)因果行為說的進(jìn)一步闡釋中，試圖把外部世界的變動(dòng)納入行為概念, 把有意性與外部世界的變動(dòng)性之間的關(guān)系描述為一個(gè)因果歷程，從而使身體的靜態(tài)也進(jìn)入行為范疇。*參見[德]弗蘭茨·馮·李斯特：《德國(guó)刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2006年版，第176頁(yè)。國(guó)內(nèi)學(xué)者現(xiàn)在提到該說時(shí)，也往往主張?jiān)撜f下的行為同時(shí)包括“身體的‘動(dòng)’與身體的‘靜’”*張明楷：《刑法學(xué)》,法律出版社2011年版，第144頁(yè)。。

然而，這種努力是否成功，或即使成功，它的結(jié)論是否還在自然行為論的要旨之內(nèi)，恐怕值得商榷。恰如學(xué)者所言，行為論研究本身就有反對(duì)舊刑法“思想入罪”的目的，如果提出所謂身體的消極動(dòng)作即“靜”也屬于行為，勢(shì)必導(dǎo)致該目的難以實(shí)現(xiàn)，因?yàn)檫@意味著該說之下“行為與非行為的劃分失去科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)”，并“使得自然行為的概念基底被徹底放棄”。*[德]漢斯·海因里?！ひ?、托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第250頁(yè)。所以，為使行為概念的界限機(jī)能還具備排除非行為的可能性，事實(shí)行為論下的行為就只能包括身體的積極動(dòng)作而不包括身體的靜止。當(dāng)然，這不影響身體動(dòng)靜說或因果關(guān)系說作為對(duì)事實(shí)狀態(tài)的描述，被歸入事實(shí)行為論之下行為形式劃分的觀點(diǎn)中，只是此時(shí)的不作為在行為性上必然有所欠缺。于是情況是，事實(shí)行為論在堅(jiān)持界限機(jī)能的前提下，難以實(shí)現(xiàn)對(duì)于不作為行為性的說明——修改行為概念的結(jié)果，基本上被認(rèn)為是導(dǎo)致“非行為”不存在，行為概念的界限機(jī)能因此形同虛設(shè)，行為論的存在意義進(jìn)而受到質(zhì)疑。由此必須承認(rèn)，事實(shí)行為論擴(kuò)張行為概念的嘗試，并非成功的范例。

不過，事實(shí)行為論何以終究無法提供恰當(dāng)?shù)男袨楦拍睿輰?shí)質(zhì)不法的自然不作為呢？不難發(fā)現(xiàn)，事實(shí)行為論下，對(duì)行為的理解始終以存在論為視角。在這種視角下，彼論提供的只能是純粹“事實(shí)的行為概念”，即行為僅僅被視為自然界的一個(gè)外在事件，行為性判斷也就屬于一種完全價(jià)值無涉的判斷。據(jù)此，事實(shí)行為論本質(zhì)上可以說是一種追求對(duì)行為事實(shí)進(jìn)行描述的主張?？赡苡姓撜哒J(rèn)為，目的行為論相比因果行為論加入了主觀因素，對(duì)這種存在論視角有所改變。但在筆者看來，這種改變并未發(fā)生。質(zhì)言之，目的行為論所強(qiáng)調(diào)的那種主觀要素，人的目的——行為人本人的態(tài)度，決定因果流程的行為人“思想上的目標(biāo)”*[德]漢斯·海因里?！ひ?，托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書》徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第271頁(yè)。，仍然是一種純粹事實(shí)。因此，目的行為論與客觀的事實(shí)行為論就其存在論視角而言并無差異，前者并不是對(duì)因果行為論的否定，而是對(duì)后者的一種精致化，即通過添加一種更加難以捉摸的“心理事實(shí)”，使對(duì)行為的價(jià)值無涉的描述更為精確，因此它才同樣被歸為事實(shí)行為論。

然而，這種存在論視角下“事實(shí)的行為概念”，可能與“說明實(shí)質(zhì)不法的自然不作為之行為性”這一目標(biāo)存在沖突。很明顯，之所以需要說明某些自然不作為的行為性，不是因?yàn)槠涑尸F(xiàn)為包含某種主觀態(tài)度的身體靜止?fàn)顟B(tài)，而是因?yàn)檫@種狀態(tài)的實(shí)質(zhì)不法；換言之，該目標(biāo)下，我們認(rèn)為某種事態(tài)屬于行為，不是基于其事實(shí)形態(tài)，而是基于對(duì)它的價(jià)值非難。所以要為實(shí)現(xiàn)該目標(biāo)提供恰當(dāng)行為概念，重要的是使行為概念與“實(shí)質(zhì)不法”這種價(jià)值評(píng)價(jià)在方向上一致，而非繼續(xù)追求對(duì)行為事實(shí)狀態(tài)的更精致描述。很明顯，當(dāng)①保持行為概念的界限機(jī)能、②選擇一種存在論視角下的事實(shí)行為概念、③使實(shí)質(zhì)不法的自然不作為能夠成為刑法評(píng)價(jià)對(duì)象，這三件事被等置，事實(shí)行為論面臨的困難就容易理解。一方面，若②中的事實(shí)行為概念只包含動(dòng)的事實(shí)，則①界限機(jī)能會(huì)使實(shí)質(zhì)不法的身體靜止全部無法通過行為性篩選，行為劃分的目的③就不可欲，此時(shí)行為論難免被指為“現(xiàn)實(shí)的不公正”而面臨正當(dāng)性危機(jī)；另一方面，若要使②中的事實(shí)行為概念在“不作為”的標(biāo)簽下包容實(shí)質(zhì)不法的身體靜止，則由于這種行為概念無法承載“實(shí)質(zhì)不法”等價(jià)值評(píng)價(jià)，所以它必然如同自然行為論轉(zhuǎn)向后所定義的那樣，變得包容一切“身體動(dòng)靜”，即一切事實(shí)狀態(tài)，而一種包容一切的行為概念，難免使界限機(jī)能形同虛設(shè)，行為論便可能失去意義。由此可見，以維持一種正當(dāng)而有意義的行為論為前提，上述三種目標(biāo)根本難以同時(shí)實(shí)現(xiàn)。

質(zhì)言之，由于立足存在論而對(duì)事實(shí)進(jìn)行價(jià)值無涉的描述，是事實(shí)行為論提供的行為概念的定義性特征，所以這種行為概念，勢(shì)必難以實(shí)現(xiàn)“說明實(shí)質(zhì)不法的不作為之行為性”——這個(gè)本質(zhì)上包含價(jià)值判斷的目標(biāo)。這意味著，若既要使行為概念維持界限機(jī)能，又要說明實(shí)質(zhì)不法的自然不作為的行為性，則必須使行為概念包容一定的價(jià)值要素，避免成為對(duì)事實(shí)的機(jī)械呈現(xiàn)；當(dāng)然，也不能使行為完全脫離事實(shí)，比如體動(dòng)性之外，人的主體性和有意性因素仍應(yīng)保留，否則當(dāng)行為概念與事實(shí)脫節(jié)，界限機(jī)能失去篩選對(duì)象，同樣無法挽回行為論失去意義的局面。

從這一角度，我們就容易發(fā)現(xiàn)規(guī)范行為論何以更能解決上述困境、說明實(shí)質(zhì)不法之不作為的行為性。很明顯，既然事實(shí)的行為概念，是由于立足存在論視角而不涉及價(jià)值要素，才無法實(shí)現(xiàn)包含價(jià)值判斷的目標(biāo)，那么一種恰當(dāng)行為概念，勢(shì)必需要轉(zhuǎn)而立足價(jià)值論視角，使行為在事實(shí)之外還包含一定價(jià)值要素，即規(guī)范要素。也就是說，為了說明實(shí)質(zhì)不法的不作為也具備行為性，行為概念需要使規(guī)范成為行為的構(gòu)成性要素，進(jìn)而成為行為性有無的判準(zhǔn)之一。相當(dāng)明顯，規(guī)范行為論下“規(guī)范的行為概念”，就滿足前述條件。通過將行為定義為人基于一定意志而實(shí)施的規(guī)范違反活動(dòng)，規(guī)范行為論使規(guī)范要素參與到行為概念的構(gòu)成中，這便實(shí)現(xiàn)了行為概念從存在論向價(jià)值論的轉(zhuǎn)向。此時(shí)，盡管有規(guī)范未必有行為（還需人的主體性和有意性要素），但無規(guī)范則必然不存在刑法上有意義的行為；而只要這種參與構(gòu)成行為的規(guī)范，與刑法的評(píng)價(jià)規(guī)范擁有相同的價(jià)值取向，即共享規(guī)范目的，那么實(shí)質(zhì)不法的自然不作為，就可能由于違反這種規(guī)范而被認(rèn)為具備行為性，從而成為刑法可以正當(dāng)評(píng)價(jià)的對(duì)象。

規(guī)范行為論下“規(guī)范的行為概念”的上述價(jià)值，便提供了行為形式劃分領(lǐng)域規(guī)范說的正當(dāng)化依據(jù)。如前所述，行為形式劃分學(xué)說表征行為概念，而劃分學(xué)說的重要性，根本上就取決于其表征的行為概念對(duì)于化解行為論困境、說明實(shí)質(zhì)不法之不作為的行為性的意義。據(jù)此，行為形式劃分學(xué)說從身體動(dòng)靜說到規(guī)范說的發(fā)展進(jìn)路，正反映了行為理論從事實(shí)行為論到規(guī)范行為論的發(fā)展過程；規(guī)范行為論對(duì)“規(guī)范的行為概念”的主張，也就體現(xiàn)為主張以規(guī)范說作為行為形式劃分的學(xué)說，即主張通過所違反規(guī)范的屬性來區(qū)分行為形式。反過來說，這就意味著，規(guī)范說的正當(dāng)化依據(jù)，即在于通過以所違反規(guī)范的屬性劃分行為，使規(guī)范成為了行為的構(gòu)成性要素，從而表征了“規(guī)范的行為概念”；而這種行為概念，使行為性有無可以憑借與刑法評(píng)價(jià)規(guī)范目的一致的規(guī)范加以判斷，所以它比動(dòng)靜說等表征的“事實(shí)的行為概念”更能化解行為論困境，即說明實(shí)質(zhì)不法的不作為的行為性。由此，刑法評(píng)價(jià)此類不作為的正當(dāng)性問題，便在行為論內(nèi)部得以解決。

三、分類規(guī)范的內(nèi)涵：規(guī)范選擇反思

通過對(duì)規(guī)范說正當(dāng)化依據(jù)的上述分析，我們獲得了推理恰當(dāng)分類規(guī)范的一些線索。既然規(guī)范說的正當(dāng)化依據(jù)，根本上在于彼說表征的“規(guī)范的行為概念”，比“事實(shí)的行為概念”更能說明實(shí)質(zhì)不法的自然不作為的行為性，那么規(guī)范說的分類規(guī)范自然應(yīng)當(dāng)符合實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)的相關(guān)要求。具言之，首先，規(guī)范說表征了“規(guī)范的行為概念”，是由于主張通過違反規(guī)范的屬性來劃分行為，所以規(guī)范說的分類規(guī)范顯然就是構(gòu)成行為概念的規(guī)范，即分類規(guī)范同時(shí)能夠充當(dāng)行為性有無的判準(zhǔn)，這表明這種規(guī)范必須能夠指向一般人的行為；其次，規(guī)范說表征的“規(guī)范的行為概念”能說明不作為的行為性，是因?yàn)樽鳛槠湫袨樾耘袦?zhǔn)的規(guī)范可能與刑法評(píng)價(jià)規(guī)范共享規(guī)范目的，這表明分類規(guī)范應(yīng)與刑法評(píng)價(jià)規(guī)范的規(guī)范目的相同。由此，結(jié)合規(guī)范說的經(jīng)典表述，“以行為是違反禁止性規(guī)范，還是違反命令性規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分作為與不作為”，*張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第148頁(yè)。我們可以得到對(duì)恰當(dāng)分類規(guī)范的如下三點(diǎn)認(rèn)識(shí)：

①規(guī)范意象上，它提出命令或禁止的規(guī)范性要求，可被違反；

②規(guī)范主體上，它能夠指向一般人的行為；

③規(guī)范目的上，它與刑法評(píng)價(jià)規(guī)范的規(guī)范目的相同。

然而，盡管上述三條線索是我們的推理依據(jù)，但直接就此展開討論未免漫無邊際。所以本文這一章，將在明確可能規(guī)范類型的基礎(chǔ)上，根據(jù)意象、主體與目的的不同，對(duì)這些規(guī)范進(jìn)行分析，以求借助規(guī)范論的一些既有概念，有序地篩選出規(guī)范說的分類規(guī)范。

（一）既有規(guī)范類型

進(jìn)一步討論前，有必要列明我們面對(duì)哪些可能的規(guī)范類型。當(dāng)刑法理論談及“規(guī)范”，所指的并不唯一，有的更為實(shí)質(zhì)，有的則更為形式。其中，刑法各本條直接表達(dá)的含義，即刑法的評(píng)價(jià)規(guī)范本身——刑罰法規(guī)，無疑是必須考量的規(guī)范類型。同時(shí)，還有一種常見觀點(diǎn)認(rèn)為，如果刑法能對(duì)行為人提出規(guī)范性要求，那么這種要求只能是尊重或保護(hù)法益，因此“尊重和保護(hù)法益”也應(yīng)被視為一種有待檢視的規(guī)范類型。顯然，如果作為參與構(gòu)成行為的規(guī)范，刑罰法規(guī)和保護(hù)法益要求，已經(jīng)分別位于形式和實(shí)質(zhì)方向的極端位置。不過實(shí)際上，二者之間還有其它可能的規(guī)范類型，下表已將幾種主要理解一一列舉：

形式→實(shí)質(zhì)可能的規(guī)范類型刑罰法規(guī)刑法禁止規(guī)范尊重或保護(hù)某種法益

下面簡(jiǎn)要解釋表中的規(guī)范。一般認(rèn)為，刑法理論對(duì)規(guī)范的討論始于德國(guó)學(xué)者賓?。↘arl Binding）。他對(duì)刑法規(guī)范與刑法規(guī)定進(jìn)行了嚴(yán)格區(qū)分，認(rèn)為刑法規(guī)范是先于刑法規(guī)定而存在的當(dāng)為命題。具言之，刑法規(guī)定是刑法本條的直接含義，即刑罰法規(guī)；而刑法規(guī)范則是“犯罪人所犯之法”*李衡：“刑法規(guī)范結(jié)構(gòu)分析”，四川大學(xué)2005年碩士學(xué)位論文，第3頁(yè)。，即刑罰法規(guī)除去確定刑罰的后半段之后，將前句改為否定性表達(dá)而得到的刑法禁止規(guī)范。*當(dāng)然，在賓丁的理論框架之下，顯然正是這種刑法禁止規(guī)范可以再分為禁止性規(guī)范與命令性規(guī)范，故刑法禁止規(guī)范與禁止性規(guī)范并不相同，二者是包含與被包含的關(guān)系。比如“故意殺人的，處死刑，無期徒刑，十年以上有期徒刑”這一刑罰法規(guī)，對(duì)應(yīng)的禁止規(guī)范即“不得故意殺人”。賓丁認(rèn)為，刑法的旨趣就在于以違反禁止規(guī)范為條件而適用刑罰法規(guī)，因此“犯人與其說是由于行為違反了刑罰法規(guī)而受罰，倒不如說是由于與刑罰法規(guī)前句中的規(guī)定相一致才受到處罰”*參見李衡：“刑法規(guī)范結(jié)構(gòu)分析”，四川大學(xué)2005年碩士學(xué)位論文，第3頁(yè)。。

賓丁對(duì)刑罰法規(guī)和禁止規(guī)范的區(qū)分具有重要意義，因?yàn)樵搮^(qū)分首次將“刑法本體”與“指引行為人意思決定的規(guī)范”區(qū)別對(duì)待。此后規(guī)范刑法學(xué)研究中，該區(qū)分成為基礎(chǔ)性觀點(diǎn)之一。不過，對(duì)于何種規(guī)范才是影響行為人意思決定的規(guī)范，學(xué)者們存在分歧。在認(rèn)可此區(qū)分的前提下，貝林就認(rèn)為決定規(guī)范不是與刑罰法規(guī)共用同一本條的禁止規(guī)范，而是作為現(xiàn)行法全體的法規(guī)范與法秩序，即一般性的法律規(guī)范*參見馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說史略》，中國(guó)檢察出版社1996年版，第210頁(yè)。；以M·E·邁耶為代表者則更進(jìn)一步，認(rèn)為法律條文的意義僅止于充當(dāng)國(guó)家機(jī)關(guān)的裁判手冊(cè)，公民可能不知道也不必知道。支配人們?nèi)粘Ｉ畹牟⒎欠ㄒ?guī)范，而是（其它）社會(huì)文化規(guī)范，即主要由一般觀念與生活經(jīng)驗(yàn)、宗教規(guī)范、道德倫理和慣例習(xí)俗所組成的規(guī)范集合；并指出這些文化規(guī)范是作為成文法規(guī)范前提的、淵源性的存在，而法規(guī)范與文化規(guī)范的連接點(diǎn)則是效果上的統(tǒng)一，在刑法上即是刑罰的適用。

以尊重或保護(hù)某種法益為規(guī)范的觀點(diǎn)前文已提及，不再贅述。

（二）經(jīng)驗(yàn)規(guī)則與實(shí)踐規(guī)范

“恰當(dāng)規(guī)范提出命令或禁止的規(guī)范性要求，可被違反”。這一規(guī)范意象的特征表明：恰當(dāng)?shù)囊?guī)范具有實(shí)踐規(guī)范的性質(zhì)，而不是經(jīng)驗(yàn)規(guī)則。

經(jīng)驗(yàn)規(guī)則與實(shí)踐規(guī)范是根據(jù)規(guī)范意象，即規(guī)范意圖影響行為的方式劃分的一組概念。經(jīng)驗(yàn)規(guī)則是指對(duì)于反復(fù)出現(xiàn)的情形中恰當(dāng)行為的總結(jié)，比如如何更好地烹飪菜肴，怎樣預(yù)測(cè)天氣等等。它的意向是為人們的生活提供建議性質(zhì)的指導(dǎo)，而并不意圖向行為人主張義務(wù)，即不具有“規(guī)范性拘束力（normative force）”*Larry Alexander & Emily Sherwin, The Rule of Rules: Morality Rules and the Dilemmas of Law, Durham and London: Duke University Press, 2001, p.27.，因此不會(huì)提出命令或禁止，無法真正被“違反”，不遵循之也不會(huì)自然導(dǎo)致譴責(zé)性評(píng)價(jià)。實(shí)踐規(guī)范的意向則完全不同，它具有規(guī)范性，要求作為行為人的行動(dòng)理由，可被違反，且違反往往導(dǎo)致譴責(zé)性評(píng)價(jià)。道德規(guī)范、法律法規(guī)等，即屬于實(shí)踐規(guī)范。

根據(jù)這一區(qū)分，規(guī)范說之下恰當(dāng)?shù)姆诸愐?guī)范顯然是實(shí)踐規(guī)范，而非經(jīng)驗(yàn)規(guī)則。因?yàn)槿绻‘?dāng)規(guī)范對(duì)人們的行為提出禁止或命令的行動(dòng)要求，違背這一要求被我們稱為“違反規(guī)范”，且這種違反將被評(píng)價(jià)為作為或不作為——通過界限機(jī)能的篩選、可能由刑法給予非難，那么這一規(guī)范必然是具備“規(guī)范性”的。換言之，恰當(dāng)規(guī)范本身能使人負(fù)有“應(yīng)當(dāng)如此行動(dòng)”的義務(wù)，因而屬于實(shí)踐規(guī)范。

這意味著，上表中“社會(huì)文化規(guī)范的①生活經(jīng)驗(yàn)與一般觀念”，并非恰當(dāng)?shù)囊?guī)范，因?yàn)檫@一項(xiàng)不屬于實(shí)踐規(guī)范。盡管經(jīng)驗(yàn)與觀念能為我們?nèi)绾涡袆?dòng)提供參照，但參照二者所作出的決定，仍然是我們合理地采納之所得出的結(jié)論。這表示，一旦有更好的方式實(shí)現(xiàn)既定目標(biāo)，那么就可以合理地忽略它們的“友情提示”，采用那種更好的方式；同時(shí)，與生活經(jīng)驗(yàn)與一般觀念不同的行動(dòng)也未必遭到譴責(zé)，如果它顯然對(duì)實(shí)現(xiàn)目標(biāo)更為有利，還可能受到社會(huì)好評(píng)。比如制定更優(yōu)手術(shù)方案，開發(fā)更優(yōu)的制藥技術(shù)等，盡管與以往的經(jīng)驗(yàn)有所不同，卻可能被我們所認(rèn)可甚至贊揚(yáng)。以上兩點(diǎn)意味著，生活經(jīng)驗(yàn)和一般觀念不能為我們提供“當(dāng)為”義務(wù)，僅僅可能成為經(jīng)驗(yàn)規(guī)則，而不具有實(shí)踐規(guī)范的拘束力，因此并非規(guī)范說的恰當(dāng)分類規(guī)范。很明顯，如果我們都同意“‘規(guī)范性’基本上就是表達(dá)對(duì)‘應(yīng)當(dāng)’如何行動(dòng)的主張”*Andrei Marmor, Philosophy of Law, Princeton and Oxford: Princeton University Press, 2011,p.2．，而任何類型的規(guī)范都在某種意義上具有規(guī)范性，那么嚴(yán)格來說，生活經(jīng)驗(yàn)和一般觀念甚至不能成為一種規(guī)范類型。

然而，我們還必須回應(yīng)這樣一種現(xiàn)象。在評(píng)價(jià)行為形式時(shí)，我們會(huì)使用如下一些表述：當(dāng)母親發(fā)現(xiàn)自己的嬰兒在敞開的窗邊玩耍時(shí)，她有關(guān)窗的義務(wù)，或照看嬰兒免于落下的義務(wù)，當(dāng)她發(fā)現(xiàn)自己的嬰兒因?yàn)轲囸I而痛苦，那么她有哺乳的義務(wù)——有能力且應(yīng)當(dāng)履行此類義務(wù)而不為，就是不作為。為什么我們會(huì)認(rèn)為母親有這些義務(wù)呢？一種常見的解釋就是，從一般觀念和生活經(jīng)驗(yàn)來看，在社會(huì)中，如果一個(gè)嬰兒的母親都不保護(hù)嬰兒，嬰兒就難以正常地生活；彼時(shí)如果母親不關(guān)窗或不哺乳，嬰兒很可能有落下摔傷或者餓死的危險(xiǎn)，因此母親應(yīng)當(dāng)做出關(guān)窗或哺乳的行動(dòng)選擇。讀者容易發(fā)現(xiàn)，在這種表述之下，生活經(jīng)驗(yàn)與一般觀念就似乎提出了“應(yīng)當(dāng)如此行動(dòng)”的要求，因而具有了某種程度的規(guī)范性。

誠(chéng)然，生活經(jīng)驗(yàn)與一般觀念在我們的行動(dòng)選擇中是重要的。在“關(guān)窗”和“哺乳”的例子中，如果母親不做出相應(yīng)行動(dòng)，那么對(duì)嬰兒的危險(xiǎn)便具有客觀的現(xiàn)實(shí)化可能。而這種對(duì)于危險(xiǎn)的意識(shí)，的確往往依靠生活經(jīng)驗(yàn)與一般觀念獲得；如果沒有這種危險(xiǎn)意識(shí)，母親也顯然不會(huì)被要求做出“關(guān)窗”或“哺乳”的行動(dòng)選擇。然而，這是否意味著“應(yīng)當(dāng)關(guān)窗”或“應(yīng)當(dāng)哺乳”的要求所帶有的規(guī)范性，也來自這種經(jīng)驗(yàn)和觀念呢？換言之，某人“意識(shí)到嬰兒有危險(xiǎn)”的事實(shí)狀態(tài)，能否賦予其“應(yīng)當(dāng)救援”的規(guī)范義務(wù)？如果能夠，那么那些聽到嬰兒啼哭的街坊四鄰或者過路人，同樣可能發(fā)現(xiàn)嬰兒的危險(xiǎn)，為什么我們卻不會(huì)認(rèn)為自己有理由譴責(zé)他們中的每一個(gè)？

本文認(rèn)為，盡管生活經(jīng)驗(yàn)與一般觀念對(duì)行動(dòng)的意思決定而言不可或缺，但“當(dāng)為”的規(guī)范性要求卻并非來源于此。其實(shí)，人們之所以可能將經(jīng)驗(yàn)與規(guī)范當(dāng)做適格的行為規(guī)范，重要的原因是沒有對(duì)操作性理由（operative reasons）和輔助性理由（auxiliary reasons）進(jìn)行區(qū)分。*有關(guān)操作性理由與輔助性理由的區(qū)分，參見Joseph Raz, Practical Reason and Norms, Oxford: Oxford University Press, 1990, pp.33-35. 另參見陳景輝：《實(shí)踐理由與法律推理》，北京大學(xué)出版社2012年版，第75頁(yè)。操作性理由和輔助性理由是在規(guī)范具體化中運(yùn)用的一組概念，其中操作性理由是指“那些包含規(guī)范性姿態(tài)的理由，或者說，包含‘應(yīng)當(dāng)/不應(yīng)當(dāng)’觀念的理由”*陳景輝：《實(shí)踐理由與法律推理》，北京大學(xué)出版社2012年版，第75頁(yè)。，“具備抽象性”并“指明了行動(dòng)類型”，而輔助性理由是指“那些不包含規(guī)范性姿態(tài)”、但能夠“針對(duì)特定抽象行為理由實(shí)現(xiàn)具體化任務(wù)”*陳景輝：《實(shí)踐理由與法律推理》，北京大學(xué)出版社2012年版，第75頁(yè)。的理由。我們?cè)谝?guī)范約束下的行動(dòng)選擇，往往是這兩種理由共同作用的結(jié)果。比如在關(guān)窗和哺乳的例子中，母親對(duì)嬰兒的撫養(yǎng)義務(wù)——無論該義務(wù)來自道德、法律或宗教等——是先行存在的操作性理由，而母親基于一般觀念和經(jīng)驗(yàn)得到的嬰兒面臨危險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)，則作為輔助性理由，使撫養(yǎng)義務(wù)在特定情境中被具體化為“應(yīng)當(dāng)關(guān)窗”或“應(yīng)當(dāng)哺乳”的行動(dòng)要求。然而，盡管行為選擇是在這兩種理由的配合之下做出的，為該選擇提供規(guī)范性拘束力的，卻始終是操作性理由而非輔助性理由，換言之，輔助性理由對(duì)行動(dòng)的指引，是依附于操作性理由而存在的。這就解釋了為什么鄰居或者路人不會(huì)具有母親在“關(guān)窗”或“哺乳”上的規(guī)范壓力，因?yàn)楸M管他們同樣有基于觀念和經(jīng)驗(yàn)而產(chǎn)生的危險(xiǎn)認(rèn)識(shí)，卻沒有母親對(duì)嬰兒的撫養(yǎng)義務(wù)，前述認(rèn)識(shí)缺乏撫養(yǎng)義務(wù)這一有待具體化的對(duì)象，就無法提出基于該義務(wù)的規(guī)范性主張。同樣的邏輯反過來，也是我們對(duì)于既有行為的評(píng)價(jià)過程。比如，我們會(huì)認(rèn)為，同樣是將嬰兒拋棄，則拋棄在人來人往的車站和拋棄在人跡罕至的荒山在行為定性上會(huì)有所差別。這是因?yàn)椋安粦?yīng)當(dāng)殺人”和“應(yīng)當(dāng)履行撫養(yǎng)義務(wù)”被作為兩個(gè)不同的操作性理由加以看待，而“通常將嬰兒拋棄在車站，則意味著將不再照顧這一嬰兒”的一般觀念和“車站人多，即使嬰兒行動(dòng)不便，死亡危險(xiǎn)也不大”的經(jīng)驗(yàn)認(rèn)識(shí)，作為輔助性理由使車站棄嬰對(duì)應(yīng)“不履行撫養(yǎng)義務(wù)”這一行為類型，“通常將嬰兒拋棄在荒山，則意味著傷害嬰兒的生命”的一般觀念和“荒山人少，嬰兒行動(dòng)不便，死亡危險(xiǎn)大”的經(jīng)驗(yàn)認(rèn)識(shí)，則使荒山棄嬰對(duì)應(yīng)著“殺人”這一行為類型——兩個(gè)行為通過各自的輔助性理由歸屬于不同的行為類型，落入不同的操作性理由的評(píng)價(jià)范圍，而不同的操作性理由便提供了我們對(duì)二者給出不同評(píng)價(jià)的正當(dāng)化依據(jù)。

綜上所述，生活經(jīng)驗(yàn)與一般觀念并非具有規(guī)范性拘束力的操作性理由，而是將規(guī)范要求具體化為特定行為要求的輔助性理由。二者會(huì)參與實(shí)踐意思的決定，但不會(huì)因此而成為實(shí)踐規(guī)范，本身也不會(huì)與刑法在“刑罰結(jié)果”上會(huì)合，因?yàn)榍∪缥覀兯吹降?，?dāng)欠缺操作性理由這一具體化對(duì)象時(shí)，它們并不會(huì)導(dǎo)致當(dāng)為義務(wù)，進(jìn)而也就不會(huì)提供施與制裁的任何理由。不言而喻，無法提出命令與禁止的規(guī)范性要求，就意味著單純的生活經(jīng)驗(yàn)和一般觀念并非規(guī)范說行為分類的恰當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，這絕不是說經(jīng)驗(yàn)與觀念毫不重要——顯然，在上述例子中，如果缺少了經(jīng)驗(yàn)和觀念上的判斷，那么無論是母親的行動(dòng)選擇還是外界的規(guī)范評(píng)價(jià)都無法最終做出——此處所要指出的僅僅是，二者不能“作為實(shí)踐規(guī)范”而指引行動(dòng)這一點(diǎn)而已。

（三）行為規(guī)范與裁判規(guī)范

恰當(dāng)規(guī)范能夠指向一般人的行為，這一規(guī)范主體的特征，提示我們關(guān)于恰當(dāng)規(guī)范的兩件事：其一，恰當(dāng)規(guī)范是一種行為規(guī)范，而非裁判規(guī)范；其二，恰當(dāng)規(guī)范不僅是一種行為規(guī)范，而且是一種具有公共性和普遍化內(nèi)涵的行為規(guī)范。本節(jié)將分而論之。

一方面，如果一種規(guī)范指向一般人的行為，并對(duì)一般人提出命令與禁止，那它必然不僅面向裁判者。這意味著，恰當(dāng)規(guī)范屬于行為規(guī)范，而非裁判規(guī)范。裁判規(guī)范與行為規(guī)范都是前述能夠提出“當(dāng)為”主張的實(shí)踐規(guī)范，不同之處在于作用主體。“法條或法律規(guī)定之意旨，若在要求受規(guī)范之人取向于它們而為行為，則它們便是行為規(guī)范（Verhaltensnormen）；若在要求裁判法律上爭(zhēng)端之人或機(jī)關(guān)，以它們?yōu)椴门兄畼?biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁判，則它們便是裁判規(guī)范（Entscheidungsnormen）”，*黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第111頁(yè)。亦即，特定規(guī)范以一般人為對(duì)象并約束其行為則為行為規(guī)范，以裁判者為對(duì)象約束裁判則為裁判規(guī)范；前者的規(guī)范效果及于規(guī)范主體，后者的效果則與其規(guī)范主體即法官無關(guān)，而是及于當(dāng)事人。

根據(jù)恰當(dāng)規(guī)范作為行為規(guī)范的性質(zhì)，我們顯然有理由對(duì)刑罰法規(guī)作為恰當(dāng)規(guī)范的資格表示懷疑。不難發(fā)現(xiàn)，根據(jù)賓丁的理論，刑罰法規(guī)就是規(guī)定犯罪和刑罰后果的法律條文的直接含義，系針對(duì)法官的指示，而不對(duì)行為人具有直接作用，即刑罰法規(guī)并不顯約束一般人的行為規(guī)范，而是典型的裁判規(guī)范。因此，刑罰法規(guī)并非規(guī)范說的恰當(dāng)規(guī)范類型。

然而，除刑罰法規(guī)外，賓丁的理論還有另一部分有待討論，即同樣從法條推知的禁止規(guī)范。不難看出，所謂刑法禁止規(guī)范，實(shí)際上就是刑罰法規(guī)通過規(guī)范目的而被轉(zhuǎn)譯為了某種禁止或命令，進(jìn)而間接地成為約束當(dāng)事人的規(guī)范。在筆者看來，這一概念的背后是一種復(fù)合規(guī)范命題，即認(rèn)為刑法各本條是裁判規(guī)范與行為規(guī)范的統(tǒng)一，或行為規(guī)范是裁判規(guī)范的派生品。

這種支撐禁止規(guī)范概念的復(fù)合規(guī)范命題，認(rèn)同者不乏其人，其中影響頗廣的一位即日本學(xué)者日高義博。*我國(guó)不乏支持此類觀點(diǎn)的學(xué)者，參見黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第50頁(yè)；另見徐志強(qiáng)：“不純正不作為犯的概念及其規(guī)范結(jié)構(gòu)”，載《石家莊鐵路職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第1期，第104頁(yè)。日高教授認(rèn)為，行為規(guī)范和裁判規(guī)范是一體兩面關(guān)系，刑法條文直接規(guī)定裁判規(guī)范，其中蘊(yùn)含的法意圖達(dá)到之效果就是行為規(guī)范，包括命令規(guī)范和禁止規(guī)范。*參見[日]日高義博：《不作為犯的理論》，王樹平譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1992年版，第91頁(yè)。這一觀點(diǎn)的提出原為消解“不純正不作為犯的規(guī)范結(jié)構(gòu)”與“罪刑法定原則”之間的緊張關(guān)系，即認(rèn)為不純正不作為場(chǎng)合，當(dāng)事人的行為首先違反不作為的行為規(guī)范即命令性規(guī)范，進(jìn)而符合法官的裁判規(guī)范，如此則用作為犯的罰則處罰不純正不作為就不違反罪刑法定原則。

但實(shí)際上，復(fù)合規(guī)范命題并非必然成立。首先，復(fù)合性的說法使裁判規(guī)范與行為規(guī)范之間的界限變得模糊，若兩種規(guī)范可任意雙向推導(dǎo)和轉(zhuǎn)換，則對(duì)二者的劃分將根本上失去客觀標(biāo)準(zhǔn)和存在必要性；其次，復(fù)合性規(guī)范論者顯然注意到了行為規(guī)范和裁判規(guī)范指向不同主體，希望通過區(qū)分同一規(guī)范對(duì)不同主體的不同面向，主張不作為違反了行為規(guī)范進(jìn)而符合了裁判規(guī)范。但論者未能注意到，行為規(guī)范必然具有成為裁判規(guī)范的能力——即行為規(guī)范在審判活動(dòng)中同樣約束法官——否則此種規(guī)范將不具有任何法律意義，因此如果認(rèn)定裁判規(guī)范與行為規(guī)范為一體兩面，鑒于行為規(guī)范必然是裁判規(guī)范，那么在裁判者面前擺放的就并非如復(fù)合規(guī)范命題所預(yù)設(shè)的那樣，僅僅是面向裁判者的裁判規(guī)范，同時(shí)必有面向行為人的行為規(guī)范，而復(fù)合規(guī)范命題又認(rèn)為二者在實(shí)體上同一，于是難免陷入同一規(guī)范的同一面向既是命令規(guī)范又是禁止規(guī)范的窘境，不僅在邏輯值得推敲，且論者顯然難以憑借這一命題實(shí)現(xiàn)消解不純正不作為犯與罪刑法定原則緊張關(guān)系的目標(biāo)。更重要的是，這種看法使行為規(guī)范完全派生于裁判規(guī)范，即只能通過刑法條文的直接意義而推知，如此一來，行為形式劃分的問題將變?yōu)榧兇獾姆l分析，而這與行為性判斷提供刑法評(píng)價(jià)基底的初衷相背。因此復(fù)合性規(guī)范命題是否必然成立，恐怕仍然值得商榷。

對(duì)復(fù)合規(guī)范命題的上述質(zhì)疑提醒我們，應(yīng)當(dāng)對(duì)行為規(guī)范與裁判規(guī)范推導(dǎo)的單向性給予充分關(guān)注。這種單向性是指，行為規(guī)范必然具有成為裁判規(guī)范的能力，而裁判規(guī)范則無法理所當(dāng)然地被轉(zhuǎn)譯為行為規(guī)范。之所以說行為規(guī)范必然具有成為裁判規(guī)范的能力，概因若某人能因?yàn)檫`反約束他的規(guī)范而受司法機(jī)關(guān)的裁判，則該規(guī)范勢(shì)必在司法裁判中成為判決所依據(jù)的理由之一，即成為裁判規(guī)范的一部分。然而，裁判規(guī)范未必能同樣地轉(zhuǎn)化為行為規(guī)范，這是因?yàn)椴门姓邞?yīng)當(dāng)考量的因素不止是行為——盡管行為可能是非常重要的一個(gè)因素，換言之，裁判規(guī)范追求的目的不唯一。比如，僅通過“以暴力、威脅方法拒不繳納稅款的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處拒繳稅款一倍以上五倍以下罰金，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處拒繳稅款一倍以上五倍以下罰金”的裁判規(guī)范，顯然難以推導(dǎo)出一條確定的行為規(guī)范——“禁止使用暴力、威脅”“應(yīng)當(dāng)繳稅”“禁止使用暴力威脅的方法抗拒繳稅”還有“禁止不繳納稅款達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度”，僅憑裁判規(guī)范的表述，以何種理由說明其中何者是該裁判規(guī)范對(duì)應(yīng)的行為規(guī)范，何者不是呢？之所以出現(xiàn)前述諸多情形，恰恰因?yàn)榱⒎ㄕ叽_立裁判規(guī)范時(shí)既可能考慮國(guó)家的稅收權(quán)的保障，又可能考慮行為人履行義務(wù)的情況，還可能考慮刑法的謙抑性和實(shí)施效益等。目的的不唯一，往往導(dǎo)致難以從最終的刑法條文推導(dǎo)出唯一的所謂行為規(guī)范，故這種推導(dǎo)未必是有效的。同時(shí)，由于行為規(guī)范必然可以作為裁判規(guī)范出現(xiàn)，所以如果認(rèn)為經(jīng)過上述推導(dǎo)得出的行為規(guī)范也對(duì)法官具有約束力，則放任裁判者各自“推導(dǎo)”而得出各異的規(guī)范結(jié)論，無疑可能導(dǎo)致混亂局面。因此，行為規(guī)范可以作為裁判規(guī)范而存在，但裁判規(guī)范對(duì)行為規(guī)范的推導(dǎo)則應(yīng)當(dāng)被阻斷。顯然，這種推導(dǎo)的單向性就意味著，無論是刑罰法規(guī)還是依據(jù)其轉(zhuǎn)譯的刑法禁止規(guī)范——如果這一概念成立——都不能被認(rèn)可為參與構(gòu)成行為概念的規(guī)范。因此，對(duì)于行為形式劃分的規(guī)范說而言，刑罰法規(guī)和禁止規(guī)范都不是彼說恰當(dāng)?shù)姆诸愐?guī)范。

此外，對(duì)單向性的分析還在一定程度上說明，道德倫理并非恰當(dāng)?shù)囊?guī)范。盡管許多道德規(guī)范能夠?qū)π袨楫a(chǎn)生強(qiáng)烈而普遍的約束效果，但因?yàn)樾袨橐?guī)范必須具備成為裁判規(guī)范的能力，而如果要求裁判者根據(jù)刑法本身推知“行為規(guī)范”都不具確定性，那么令其探究更為復(fù)雜的道德理由、并使該理由對(duì)裁量提出一般性的義務(wù)主張，顯然更不合理。只是，我們也須注意，其一，規(guī)范說的分類規(guī)范不是道德規(guī)范，不代表裁判不需要遵循任何道德規(guī)范——鑒于道德幾乎壟斷了善好的全部?jī)?nèi)容，具有極強(qiáng)的普遍性，可以說任何一種具有社會(huì)意義的行為都事實(shí)上會(huì)、并且應(yīng)當(dāng)受道德約束，裁判當(dāng)然不例外；其二，單向性分析本身不能說明“探究行為背后的道德理由”不重要，而僅僅是說這種道德理由未必能構(gòu)成對(duì)裁判的義務(wù)性要求。換言之，法官即使有時(shí)會(huì)探究行為人根據(jù)何種道德理由而行動(dòng)，也不應(yīng)當(dāng)說他通常有義務(wù)遵循這一理由而判決；*當(dāng)然，筆者此處使用“通?！边@一表述，就意味著認(rèn)可例外情形的存在。比如，在正當(dāng)化行為的場(chǎng)合，如果認(rèn)為主觀正當(dāng)化要素是必要的，那么考慮到這種要素實(shí)質(zhì)上包含行動(dòng)的道德理由，法官對(duì)正當(dāng)化行為是否成立的判斷，因此也就應(yīng)當(dāng)包含對(duì)行為人根據(jù)何種道德理由而行動(dòng)的考量。其三，實(shí)際上，“通常不使行為人的道德理由對(duì)法官主張義務(wù)”這件事，本身就具有道德性。因?yàn)槭剐袨槿诵袨榈牡赖吕碛杉s束法官，很大程度上可能成為使行為人實(shí)證的道德信念約束法官，鑒于其它利益相關(guān)人難以如行為人一樣受到裁判者的關(guān)注，如此勢(shì)必導(dǎo)致對(duì)他們的不公，從而造成一種尷尬的局面：使行為人的道德理由通常對(duì)裁判者提出義務(wù)性要求，反而可能使裁判在道德上有所缺陷。

另一方面，“恰當(dāng)規(guī)范指向一般人行為”所包含的一般性要求，還意味著恰當(dāng)規(guī)范不僅僅是行為規(guī)范，而且是一種公共性、普遍化的行為規(guī)范。如前所述，規(guī)范說通過規(guī)范的行為概念，提供了使自然行為成為刑法評(píng)價(jià)對(duì)象的條件。刑法評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)顯然是刑罰法規(guī)，而刑罰法規(guī)的裁判對(duì)象必然具有普遍性，因此如果規(guī)范說的分類規(guī)范能夠決定行為可否作為刑法評(píng)價(jià)對(duì)象，那么這種規(guī)范同樣需要作為一種普遍化的行動(dòng)理由而存在，且應(yīng)具備公共性內(nèi)涵。

根據(jù)這一要求，社會(huì)文化規(guī)范中的宗教規(guī)范和慣例習(xí)俗，可能并非規(guī)范說的最佳選擇。宗教規(guī)范，是從宗教教義出發(fā)而對(duì)信徒提出的思想和行動(dòng)主張，以宗教禁忌為主，是“宗教群體和信仰者的特定生活方式”*王宏選：“宗教規(guī)范的危機(jī)與再生——從法律文化的視角考察”，載《民間法》2010年卷，第74頁(yè)。?！敖赡耸墙^對(duì)命令”，*愛彌爾·涂爾干：《宗教生活的基本形式》，商務(wù)印書館2011年版，第416頁(yè)。宗教規(guī)范同樣具有義務(wù)性，即擁有實(shí)踐規(guī)范的屬性。不過，宗教規(guī)范提出的主張，一般只對(duì)信徒產(chǎn)生當(dāng)為義務(wù)，且相比影響行動(dòng)和公共生活，更為關(guān)注對(duì)人的主觀和倫理秩序的約束。*參見張文顯主編:《法理學(xué)》，法律出版社2007年版, 第431頁(yè)。換言之，一方面，在信仰自由的情況下，宗教規(guī)范的效力范圍僅限于信徒之內(nèi)，另一方面，它著眼于人類社會(huì)的基本倫理和普世價(jià)值，對(duì)婚姻家庭之外的民商事、經(jīng)濟(jì)與科技等領(lǐng)域，則往往不直接涉及。因此一般而言，宗教規(guī)范并不能滿足恰當(dāng)規(guī)范的普遍化和公共性要求。*必須承認(rèn)，在政教合一的國(guó)家情況可能有所不同。

而慣例習(xí)俗，即慣習(xí)性規(guī)則，是以社群成員集體行動(dòng)保障的規(guī)則。具言之，該規(guī)則的存在，是群體成員為實(shí)現(xiàn)社會(huì)合作目標(biāo)，而反復(fù)進(jìn)行的普遍實(shí)踐所致，它要求成員按照一致的方式行動(dòng)，并由實(shí)踐保障其效力。違反它同樣會(huì)導(dǎo)致“具有實(shí)際影響力的譴責(zé)性反應(yīng)”*Max Weber, Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology,Vol.1 Guenther Roth & Claus Wittch ed., University of California Press, 1978（2nd printing）, p.36. 轉(zhuǎn)引自徐顯明主編：《法理學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版，第89頁(yè)。，這意味著它同樣是實(shí)踐規(guī)范。但是此類規(guī)則的效力“只適用于接受它的社會(huì)成員”*徐顯明主編：《法理學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版，第91頁(yè)。，且依賴于實(shí)效，因此它的普遍性極為有限。此外，慣例的適用往往是為了提高效率，一旦在具體情況中適用慣例不利于效率提高，則當(dāng)事人往往可以自行修改，并無照此辦理的義務(wù)——商業(yè)慣例就是如此。所以，慣例和習(xí)俗領(lǐng)域的規(guī)范，并非總具有普遍化和公共性特征。

綜上所述，宗教規(guī)范和慣例習(xí)俗盡管都包含行為規(guī)范，卻往往并不具備分類規(guī)范所應(yīng)具備的普遍化和公共性要求，因此二者作為規(guī)范說之妥當(dāng)分類規(guī)范的資格，恐怕值得商榷。當(dāng)然，它們?cè)谏鐣?huì)生活中體現(xiàn)出的特殊規(guī)范性力量，仍需我們給予充分關(guān)注。

（四）規(guī)范與規(guī)范目的

“恰當(dāng)規(guī)范與刑法評(píng)價(jià)規(guī)范的規(guī)范目的相同”，這一點(diǎn)說明，恰當(dāng)規(guī)范與刑罰法規(guī)共享規(guī)范目的。

有力觀點(diǎn)指出，“刑法的目的是為了保護(hù)法益”，*曲新久：《刑法學(xué)原理》，高等教育出版社2009年版，第51頁(yè)。進(jìn)而刑罰法規(guī)作為刑法各本條直接表述的裁判規(guī)范，其目的也就在于保護(hù)法益。不過對(duì)刑法來說，保護(hù)法益顯然不是一個(gè)排他性價(jià)值目標(biāo)。它的實(shí)現(xiàn)是與其他目標(biāo)相互妥協(xié)的結(jié)果，其中最顯著的就是保護(hù)人權(quán)和尊重人的自由。這就解釋了，為什么盡管刑法或許沒有理由干涉不存在法益損害風(fēng)險(xiǎn)的領(lǐng)域，但也未必能合理干涉所有存在法益損害風(fēng)險(xiǎn)的場(chǎng)合。因此，保護(hù)法益能否單獨(dú)作為刑法的規(guī)范目的，本身存在疑問。

不過，盡管保護(hù)法益可能不是刑法的唯一目的，但確有理由說，它是刑法最重要的目的之一。據(jù)此，對(duì)行為人給出刑事不法評(píng)價(jià)的正當(dāng)性，首先出于其對(duì)法益的侵犯。但是這種表述是否完整呢？并非如此。本文的討論就說明，不法評(píng)價(jià)的正當(dāng)性，同樣需要“行為”來支持。換言之，刑法的最重要目的不僅在于“保護(hù)法益”，更在于“通過規(guī)范人的行為的特定方式來保護(hù)法益”，進(jìn)而不法評(píng)價(jià)的正當(dāng)性也不僅在于“侵犯法益”，更在于“通過以違反行為規(guī)范的方式來侵犯法益”。

由此，與刑法共享規(guī)范目的的恰當(dāng)分類規(guī)范，理應(yīng)具備通過給行為提供規(guī)范性指引來保護(hù)法益的能力。不過在一些論者看來，規(guī)范目的本身就足以給行為提供指引了。然而實(shí)際上，即使承認(rèn)規(guī)范目的直接提出的要求具備規(guī)范性，此類要求也往往不夠明確、過于抽象，很難實(shí)現(xiàn)對(duì)行為的有效指引，進(jìn)而難以最終實(shí)現(xiàn)規(guī)范目的本身。比如，“不得利用公共職權(quán)私拆公民信件”的行為規(guī)范，目的可能是通過保護(hù)公民通信自由進(jìn)而保護(hù)公民個(gè)人尊嚴(yán)，但如果沒有前面的行為規(guī)范，僅僅憑借“公權(quán)力應(yīng)當(dāng)保護(hù)公民個(gè)人尊嚴(yán)”這種規(guī)范目的直接提出的要求，是否很可能落實(shí)對(duì)公民個(gè)人尊嚴(yán)的保護(hù)呢？答案恐怕是否定的?？梢哉f，正是為了規(guī)范目的的有效實(shí)現(xiàn)，規(guī)范才須區(qū)別于規(guī)范目的，具備相對(duì)明確性，從而提供有效的行為指引。

立足規(guī)范之區(qū)別于規(guī)范目的的這種相對(duì)明確性，就不難發(fā)現(xiàn)：“保護(hù)法益”雖然可能是刑罰法規(guī)和規(guī)范說之規(guī)范所共享的重要目的，但并不能提供規(guī)范說的恰當(dāng)規(guī)范。首先，人們對(duì)受保護(hù)法益的理解不一，使得“保護(hù)法益”有時(shí)難以為行動(dòng)提供明確指導(dǎo)。價(jià)值多元社會(huì)中，對(duì)同一本條保護(hù)何種法益，常常存在分歧。比如前述抗稅罪，“暴力、威脅方法”是否意味著這一刑罰法規(guī)的目的在保護(hù)稅收管轄權(quán)之外，還有人身權(quán)或稅務(wù)機(jī)關(guān)的尊嚴(yán)？遺棄罪“不履行扶養(yǎng)義務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重”對(duì)應(yīng)的法益是否在被撫養(yǎng)權(quán)之外，還包括其它人身權(quán)利比如生命權(quán)？偽證罪的法益，又究竟是公民人身權(quán)利還是國(guó)家正常司法秩序？顯然，在這種法益解讀發(fā)生分歧的場(chǎng)合，“保護(hù)法益”的要求能否有效拘束行為人的意思決定，就存在疑問。

其次，即便通過明文規(guī)定或發(fā)布解釋等方式，能程度性解決人們對(duì)特定本條保護(hù)何種法益的分歧，也很難使人們?cè)趯?duì)法益分量的權(quán)衡上共享一種理解。鑒于法益概念的外延幾乎涉及社會(huì)生活的各個(gè)方面，法益之間發(fā)生沖突十分常見，此時(shí)只認(rèn)識(shí)到哪些法益需要保護(hù)，而對(duì)具體情境中各法益的分量沒有相對(duì)統(tǒng)一的權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)，也很難說對(duì)法益的認(rèn)識(shí)能為實(shí)踐活動(dòng)提供現(xiàn)實(shí)的指導(dǎo)。*實(shí)際上，在非自然權(quán)利和義務(wù)日益增多的今天，如果法益分量在行為時(shí)有得到衡量的可能，也往往不是因?yàn)槿藗儗?duì)法益有一致的認(rèn)識(shí)，而是因?yàn)槿藗儗?duì)維護(hù)之的規(guī)范有所考量——所謂的法益衡量，很大程度上就是一種對(duì)相應(yīng)規(guī)范后果的比較。

而理論上更具根本性意義的是，法益這一概念本身就不像看起來那樣明確。盡管我們可能認(rèn)為自己對(duì)特定罪名針對(duì)的具體法益非常清楚，但是“法益”這一概念的內(nèi)涵卻是模糊的。法益到底是什么呢？它是一種利益嗎？如果是，為什么有的法益不能獨(dú)立于規(guī)范而存在？比如各種行政刑法的規(guī)定，根據(jù)政策需要而不斷調(diào)整，難道法益也隨之發(fā)生變化嗎？如果法益是一種秩序，則人的生命等又何以成為該秩序的造物呢？在筆者看來，法益觀念本身就帶有先驗(yàn)色彩，這意味著它所代表的可能更多地屬于一種立場(chǎng)或姿態(tài)，或者近似于法律原則，難以形成對(duì)具體行動(dòng)的明確指引。

綜上所述，由于對(duì)特定本條所保護(hù)的法益、法益分量的權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)及法益概念本身，都存在許多爭(zhēng)議，“保護(hù)法益”無法提供在行為指引意義上具備相對(duì)明確性的恰當(dāng)規(guī)范，盡管它仍是這種規(guī)范的重要規(guī)范目的。易言之，真正能為行為提供明確指導(dǎo)的，不是主張某種利益有多重要，而是提出在何種領(lǐng)域、以何種行為方式、在何種程度上保護(hù)該利益——對(duì)法益的宣示，毋寧說是提供了一種觀念引導(dǎo)，即告訴人們何者對(duì)社會(huì)而言更為重要，而非提供行動(dòng)理由來指導(dǎo)我們?nèi)绾螌?shí)踐。因此，行為指引上明確性的不足，意味著“尊重或保護(hù)法益”并非規(guī)范說的恰當(dāng)分類規(guī)范——不過，鑒于恰當(dāng)規(guī)范與刑罰法規(guī)共享規(guī)范目的，保護(hù)法益作為刑罰法規(guī)的重要規(guī)范目的，仍應(yīng)在對(duì)于恰當(dāng)規(guī)范的具體選擇和解釋中，扮演關(guān)鍵性角色。

（五）恰當(dāng)?shù)姆诸愐?guī)范：義務(wù)性法律規(guī)范

讀者想必已經(jīng)發(fā)現(xiàn)：實(shí)踐規(guī)范、公共性行為規(guī)范、共享法益目的，并對(duì)實(shí)踐提供相對(duì)明確的指導(dǎo)，這些特征的同時(shí)滿足，已將適格規(guī)范指向了“作為現(xiàn)行法整體的法規(guī)范或法秩序”這一表格中僅剩的備選項(xiàng)。不過我們應(yīng)當(dāng)注意，該表述并不確切。如前所述，一方面，刑罰法規(guī)等裁判規(guī)范并非恰當(dāng)?shù)姆诸愐?guī)范，故應(yīng)在這種法秩序中予以排除；另一方面，“命令”與“禁止”的規(guī)范屬性，足以令我們確信此規(guī)范對(duì)行為人獨(dú)立地科予義務(wù)，而行為規(guī)范與裁判規(guī)范推導(dǎo)的單向性，則決定了刑法本身作為裁判規(guī)范不能直接轉(zhuǎn)化為行為規(guī)范，同時(shí)其他科予義務(wù)的規(guī)范則可能作為行為規(guī)范轉(zhuǎn)化為裁判依據(jù)。因此，刑法（刑罰法規(guī)）之外、調(diào)整一般人行為的義務(wù)性法律規(guī)范，顯然是前述特征框定下，合乎邏輯的規(guī)范選擇。

然而，盡管這一結(jié)論能從上述推理所得，卻仍可能被認(rèn)為缺乏正當(dāng)性。讀者可能認(rèn)為，在這一點(diǎn)上最為有力的質(zhì)疑會(huì)來自實(shí)質(zhì)的法義務(wù)論者，因?yàn)檎J(rèn)同“規(guī)范說的適格規(guī)范為刑法之外的義務(wù)性法律規(guī)范”，似乎等于在“不作為的作為義務(wù)來源”問題上，認(rèn)同“形式的法義務(wù)論”，從而“實(shí)質(zhì)的法義務(wù)論”對(duì)“形式的法義務(wù)論”的反對(duì)理由便也可否定本文結(jié)論。然而出于如下分析，對(duì)實(shí)質(zhì)法義務(wù)論的反對(duì)意見，可能無法有效地反駁本文結(jié)論：

一方面，實(shí)質(zhì)法義務(wù)論者認(rèn)為形式的法義務(wù)論會(huì)導(dǎo)致處罰范圍不當(dāng)擴(kuò)大。論者主張，形式法義務(wù)論者會(huì)認(rèn)同“只要行為人負(fù)有其他法律規(guī)定的義務(wù)”，則“不履行義務(wù), 就承擔(dān)刑事責(zé)任”，但“一個(gè)以作為方式違反了其他法律的行為, 并不直接成立刑法上的犯罪，既然如此, 為什么一個(gè)以不作為方式違反了其他法律的行為, 反而可以直接成立刑法上的犯罪？”*張明楷：“不作為犯中的先前行為”，載《法學(xué)研究》2011年第6期，第137頁(yè)。

然而，即便上述批判在針對(duì)形式的法義務(wù)論時(shí)成立，作為對(duì)本文規(guī)范結(jié)論的批判也未必成立。原因在于，如果強(qiáng)調(diào)“違反形式規(guī)范”的“形式的法義務(wù)論”會(huì)否定強(qiáng)調(diào)“對(duì)結(jié)果支配”的“實(shí)質(zhì)的法義務(wù)論”，是因?yàn)榍罢咧鲝垺按嬖谛问揭?guī)范”和“履行可能性”能夠提供認(rèn)定不法的充分條件，那么規(guī)范說顯然不會(huì)在同一意義上排斥實(shí)質(zhì)的法義務(wù)論。因?yàn)橐?guī)范說盡管強(qiáng)調(diào)“對(duì)形式規(guī)范的違反”是認(rèn)定不法的必要條件，卻不主張這種違反是充分條件。如前所述，作為與不作為區(qū)分根本上是行為論問題，而行為論邏輯上先于構(gòu)成要件論和違法性論。這意味著，對(duì)實(shí)行行為乃至不法的成立而言，行為性判斷的肯定結(jié)論，也只是一個(gè)必要不充分條件。進(jìn)而，規(guī)范說主張以行為違反其它法規(guī)范作為刑法中的行為性判準(zhǔn)，也就遠(yuǎn)非主張違反其它法規(guī)范則成立刑事不法，而只是說，雖然行為違反其它法規(guī)范未必構(gòu)成不法，但如行為是其它法規(guī)范所容許的，則一定不構(gòu)成刑事不法。據(jù)此，規(guī)范說實(shí)際上并不排斥“實(shí)質(zhì)的法義務(wù)論”。在對(duì)不作為行為性的認(rèn)定中，“對(duì)結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)源的支配”等實(shí)質(zhì)法義務(wù)論的主張，完全可以與規(guī)范說并存，只要認(rèn)為這種支配同時(shí)必須違反有關(guān)規(guī)范即可。舉例而言，規(guī)范說之下，即便《消防法》中規(guī)定普通公民有報(bào)告火警的義務(wù)，也不意味著凡是沒有報(bào)告火警的人都成立不作為的放火罪——將對(duì)于火災(zāi)危險(xiǎn)源的控制因素納入考量，完全有合理性。彼說只是強(qiáng)調(diào)，如果行為沒有違反刑法之外、包括消防法在內(nèi)的任何以保護(hù)公共安全為規(guī)范目的的法義務(wù)，那么無論其它因素如何，都不能認(rèn)定構(gòu)成刑法上的失火乃至放火罪?？傊鳛樾淌虏环ǖ臈l件，根據(jù)規(guī)范說只能得出“如果其他法律容許，則不成立刑事不法”，而不會(huì)得出“以作為方式違反其他法律, 不直接成立犯罪”“以不作為方式違反其他法律, 反而直接成立犯罪”*張明楷：“不作為犯中的先前行為”，載《法學(xué)研究》2011年第6期，第137頁(yè)。這種結(jié)論。

進(jìn)一步說，以具體法益為指導(dǎo)而對(duì)所違反規(guī)范進(jìn)行限制性的選擇和解釋，反而是規(guī)范說應(yīng)有之義。顯然，實(shí)質(zhì)法義務(wù)論者之所以對(duì)形式法義務(wù)論有上述批評(píng)，部分原因就在于認(rèn)為后者忽視了法益在作為義務(wù)認(rèn)定中的地位。然而，如前所述，規(guī)范說的恰當(dāng)規(guī)范應(yīng)與刑罰法規(guī)共享規(guī)范目的，因此雖然“保護(hù)法益”的要求由于缺乏明確性而并非規(guī)范說的恰當(dāng)規(guī)范，但規(guī)范目的的一致性仍會(huì)要求以具體法益來約束規(guī)范的選擇和解釋。在這個(gè)意義上，規(guī)范說不僅不會(huì)在作為義務(wù)認(rèn)定上反對(duì)實(shí)質(zhì)法義務(wù)論，還會(huì)要求通過法益等刑法的實(shí)質(zhì)考量來限制所選擇的規(guī)范。因此，它不會(huì)導(dǎo)致實(shí)質(zhì)論者所擔(dān)心的處罰范圍擴(kuò)大問題。

另一方面，實(shí)質(zhì)法義務(wù)論者還主張，形式的法義務(wù)論有時(shí)會(huì)導(dǎo)致處罰范圍的不當(dāng)縮小。論者舉出“成年男子不制止兒童對(duì)其進(jìn)行猥褻”，以及“在契約無效的情況下，被委托人不給委托撫養(yǎng)的嬰兒喂食導(dǎo)致其死亡”兩個(gè)例子，以證明這一觀點(diǎn)，認(rèn)為在這兩種情形之中，行為人并不違反其它法律義務(wù)，卻可以直接成立刑事不法。*參見張明楷：“不作為犯中的先前行為”，載《法學(xué)研究》2011年第6期，第137頁(yè)。

誠(chéng)然，如前所述，規(guī)范說會(huì)同意形式法義務(wù)論“如未違反法規(guī)，則不能成立刑事不法”的主張，因此對(duì)形式法義務(wù)論的上述批評(píng)似乎可以推及規(guī)范說。不過，由此導(dǎo)致的處罰范圍縮小是否如同批評(píng)展示的那樣“不當(dāng)”，卻值得商榷，因?yàn)檎撜咭秊檎摀?jù)的上述例子，并不完全恰當(dāng)。在第一例中，我們之所以認(rèn)為成年男子不制止兒童對(duì)其進(jìn)行猥褻可能構(gòu)成猥褻兒童罪，而不認(rèn)為成年男子經(jīng)成年女子同意而對(duì)后者進(jìn)行相同行為構(gòu)成猥褻，核心原因顯然是兒童的性同意能力的欠缺。對(duì)于這一點(diǎn)，《侵權(quán)責(zé)任法》同樣予以認(rèn)可，換言之，如果成年男子的不制止行為確實(shí)屬于一種“猥褻”，那么針對(duì)沒有同意能力的兒童的這一行為，顯然也可能被認(rèn)定為民法上侵犯人格權(quán)的行為；至于第二例，對(duì)于契約無效但被委托人不履行委托義務(wù)致害的情形中，除非契約嚴(yán)重違反法律法規(guī)或公序良俗，否則如果當(dāng)委托人基于善意和對(duì)被委托人的信賴將自己的嬰兒托于被委托人的保護(hù)之下，被委托人卻不給嬰兒喂食使其餓死，則被委托人顯然可能承擔(dān)民事責(zé)任。因此，反對(duì)者認(rèn)為在這兩例中行為人系“不違反其他法律，而直接成立刑事不法”的觀點(diǎn)，可能有些武斷。

綜上，本文認(rèn)為，刑法之外的、通過科予義務(wù)調(diào)整一般行為的法律規(guī)范，即其它義務(wù)性法律規(guī)范*用“科予義務(wù)”修飾“法律規(guī)范”，以及使用“義務(wù)性法律規(guī)范”的說法，都不是同義反復(fù)，因?yàn)榉审w系中除了刑法等裁判規(guī)范之外，也并非只存在科予義務(wù)的法律。至少還存在兩類法律，一是非義務(wù)性授權(quán)規(guī)范，二是不具備規(guī)范性的法律，即“對(duì)某些概念、生效時(shí)間和立法目的的說明”的法律。參見徐顯明主編：《法理學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版，第118～134頁(yè)。，是規(guī)范說分類規(guī)范的更恰當(dāng)選擇。同時(shí)，作為義務(wù)討論中，實(shí)質(zhì)法義務(wù)論者對(duì)形式義務(wù)論者的批評(píng)能否有效反駁這一結(jié)論，則有待商榷。

四、行為劃分的實(shí)現(xiàn)：規(guī)范屬性識(shí)別

確定恰當(dāng)?shù)姆诸愐?guī)范之后，尚帶解決的問題是如何識(shí)別“命令”和“禁止”的規(guī)范屬性，使相應(yīng)行為形式的劃分得以通過規(guī)范屬性的識(shí)別而實(shí)現(xiàn)。一種區(qū)分命令性規(guī)范與禁止性規(guī)范的傳統(tǒng)做法，是以表達(dá)形式為判準(zhǔn)，認(rèn)為規(guī)范語句含否定意義語詞（如“不應(yīng)當(dāng)”“嚴(yán)禁”）則為禁止性規(guī)范，含肯定意義詞語（如“應(yīng)當(dāng)”“必須”）則為命令性規(guī)范。不過，這種做法的有效性頗受質(zhì)疑，比如我們很可能認(rèn)為，“應(yīng)當(dāng)納稅”與“不應(yīng)當(dāng)不納稅”這兩種表述，盡管字面上一個(gè)含有否定詞，一個(gè)沒有，卻表達(dá)了同一規(guī)范。

根據(jù)規(guī)范與規(guī)范語句的區(qū)分，對(duì)傳統(tǒng)解釋的上述質(zhì)疑有其基礎(chǔ)。規(guī)范不同于規(guī)范語句，而是規(guī)范語句所表述的含義。單純根據(jù)規(guī)范表述形式而進(jìn)行的區(qū)分，其對(duì)象只能是規(guī)范語句，而非規(guī)范本身。況且，即使將規(guī)范語句與規(guī)范理解為一體，對(duì)兩類規(guī)范屬性的這種解釋，恐怕也很難說具有任何揭示性——“禁止性規(guī)范即禁止做某事（表達(dá)不應(yīng)做某事）的規(guī)范”，“命令性規(guī)范即命令做某事（表達(dá)應(yīng)當(dāng)做某事）的規(guī)范”，然而我們面臨的問題不就在于禁止性和命令性的區(qū)分嗎？這種做法，顯然容易使規(guī)范屬性的識(shí)別墮入文字游戲的詭辯之中。

而實(shí)際上，傳統(tǒng)做法并非我們的唯一選擇。上文對(duì)于恰當(dāng)分類規(guī)范的討論就提示我們，法益作為規(guī)范目的，與分類規(guī)范之間有重要關(guān)聯(lián)，于是另外一種識(shí)別規(guī)范屬性的方法就浮現(xiàn)出來，即依據(jù)“法益保護(hù)方向”進(jìn)行判斷——具言之，通過要求義務(wù)人不主動(dòng)侵害，以使所保護(hù)的利益或權(quán)利狀況不致惡化者，為禁止性規(guī)范；通過要求義務(wù)人積極挽救，以使受保護(hù)的利益或權(quán)利狀況因而好轉(zhuǎn)者，為命令性規(guī)范。

然而如前所述，法益概念的內(nèi)涵和指向有時(shí)不甚明確，因此至少在法益不甚明確的場(chǎng)合，我們可能還需另一種更實(shí)用的標(biāo)準(zhǔn)。有論者借助社會(huì)學(xué)系統(tǒng)反饋的觀點(diǎn)，主張依據(jù)“選擇可能性”進(jìn)行判斷，即根據(jù)規(guī)范提供的行為選擇寬度來劃分行為形式——禁止性規(guī)范“限制或禁止焦點(diǎn)行動(dòng)”*鄧斌：《持有犯研究》，吉林人民出版社2004年版，第68頁(yè)。，即規(guī)范涉及的行動(dòng)，給行為人提供規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的諸多選擇，而命令性規(guī)范則“鼓勵(lì)或命令人們從事焦點(diǎn)行動(dòng)”*鄧斌：《持有犯研究》，吉林人民出版社2004年版，第68頁(yè)。，為行為人提供的選擇相對(duì)單一。筆者基本贊同這一方法，因?yàn)槿缜八觯c保護(hù)法益相對(duì)的另一個(gè)重要規(guī)范目標(biāo)即保護(hù)人的自由，顯然，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中對(duì)法益保護(hù)的限度，代表著界限之外即為自由的領(lǐng)域，因此在法益之外，我們還可以通過人的自由行動(dòng)空間識(shí)別規(guī)范屬性。在行政性法規(guī)越來越多的情況下，關(guān)注選擇可能性的方法更凸顯其實(shí)用性。比如“禁止持有假幣”，盡管字面上可以轉(zhuǎn)譯為“如持有貨幣則應(yīng)當(dāng)持有真幣”，但如下原因使之并不會(huì)因此而發(fā)生規(guī)范性質(zhì)的轉(zhuǎn)換：當(dāng)行為人已實(shí)際控制假幣，由于“禁止持有假幣”并不能在邏輯上得出“行為人負(fù)有上繳假幣的特定義務(wù)”這一結(jié)論，所以行為人的可能行為選擇包括上繳假幣、將假幣毀掉或拋棄（燒掉、撕碎、扔進(jìn)垃圾堆……），這樣的行為選擇面顯然是較寬的，因此該規(guī)范屬于禁止性規(guī)范，持有假幣的行為屬于作為。

此外，我們還需要注意區(qū)別“命令性規(guī)范”與其上位概念“義務(wù)性規(guī)范”。上例中，有論者可能反駁：盡管行為人有諸多選擇可以規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，但都可以概括為被命令“必須實(shí)施行為來結(jié)束持有”，因此該規(guī)范為命令性規(guī)范。然而這種說法實(shí)際上混淆了命令性規(guī)范與其上位概念義務(wù)性規(guī)范。*義務(wù)性規(guī)范是命令性規(guī)范和禁止性規(guī)范共同的上位概念，與授權(quán)性規(guī)范相對(duì)而存在。對(duì)二者關(guān)系的說明，參見沈宗靈主編：《法理學(xué)研究》，上海人民出版社1990年版，第216頁(yè)。本文結(jié)論已經(jīng)表明，無論刑法上的作為或不作為，都涉及對(duì)某種義務(wù)性規(guī)范的違反。而幾乎任何義務(wù)性規(guī)范，都可以進(jìn)行諸如“必須實(shí)施行為結(jié)束XX”這樣的轉(zhuǎn)譯，故以此為據(jù)來識(shí)別規(guī)范屬性是無效的，鑒于我們所要進(jìn)行的屬性區(qū)分的對(duì)象，正是這一類義務(wù)性規(guī)范。

五、對(duì)可能質(zhì)疑的回應(yīng)

對(duì)于本文得出的結(jié)論，可能存在如下兩方面的質(zhì)疑，本章將對(duì)這兩類質(zhì)疑予以回應(yīng)。

一方面，在一些人看來，本文的結(jié)論可能恰好為“行為論沒有價(jià)值”的主張?zhí)峁┝苏摀?jù)。讀者或許會(huì)發(fā)現(xiàn)，使其它法律規(guī)范成為規(guī)范說之下的行為性判準(zhǔn)，意味著行為性判斷在實(shí)踐中似乎不甚必要。出于法律體系內(nèi)部的一致性，在作為的場(chǎng)合，積極的行為形態(tài)使行為人是否違反法律義務(wù)幾乎不證自明；而純正不作為的場(chǎng)合，行為人違反何種法律義務(wù)往往已由裁判規(guī)范指明，*比如通過空白罪狀或混合罪狀指明。亦無需額外判斷。如此一來，行為性判斷就似乎僅僅在不純正不作為的場(chǎng)合才有必要性，而司法實(shí)務(wù)中以不純正不作為犯為判決理由的情形，實(shí)在少之又少。*學(xué)者通過對(duì)十年間的95301份判決書的排查，發(fā)現(xiàn)以不純正不作為犯為判決理由的只有9例。參見白建軍：“論不作為犯的法定性與相似性”，載《中國(guó)法學(xué)》2012年第2期，第108頁(yè)。如前所述，規(guī)范說的正當(dāng)化依據(jù)關(guān)聯(lián)于行為論的價(jià)值，所以彼說分類規(guī)范表明的這種行為性判斷的“不經(jīng)濟(jì)”，就使對(duì)行為論的價(jià)值質(zhì)疑變得順理成章。實(shí)際上，對(duì)于規(guī)范說實(shí)踐價(jià)值的否定，也正折射了當(dāng)代刑法學(xué)界一種對(duì)行為論研究的普遍批評(píng)。批評(píng)者認(rèn)為，既然行為概念通過界限機(jī)能所進(jìn)行的篩選，要么在違法或有責(zé)性判斷中同樣能達(dá)成，要么影響甚微，難以實(shí)質(zhì)上減輕構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷負(fù)擔(dān)，增加這種“無法發(fā)揮功能的幫手”，無異于“徒然浪費(fèi)體系資源而已”*許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國(guó)民主法制出版社2005年版，第111頁(yè)。。

的確，本文結(jié)論下，行為概念論的研究在司法實(shí)踐中的工具性價(jià)值可能較弱，這點(diǎn)難以否認(rèn)。但是工具性價(jià)值的弱化，是否表明行為論本身會(huì)失去任何價(jià)值，變得不甚重要？或許引人深思的恰恰是這樣一個(gè)問題：為什么盡管罪刑判斷中確實(shí)很少單獨(dú)提及行為性判斷，但行為概念在刑法學(xué)中的基礎(chǔ)性地位卻似乎未被撼動(dòng)？為什么我們會(huì)對(duì)這一概念有“難以割舍的情感”，認(rèn)為它“不是最好的，卻無可取代”*陳興良：《走向規(guī)范的刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第135頁(yè)。？對(duì)該問題的回答涉及刑法哲學(xué)的復(fù)雜爭(zhēng)論，在此難以展開。但我們或可從文章開頭“無行為即無犯罪”的法諺中，獲得啟示一二。學(xué)者指出，這句法諺表明行為是“現(xiàn)代刑法體系賴以構(gòu)筑的基石”*黎宏：“論刑法中的行為概念”，載《中國(guó)法學(xué)》1994年第4期，第74頁(yè)。。在筆者看來，這一論斷正反映了這樣一個(gè)事實(shí)：如同前文分析結(jié)合機(jī)能時(shí)提到的，我們之所以使行為性判斷篩選刑法評(píng)價(jià)的對(duì)象，不是因?yàn)橹挥行袨椴趴赡鼙恍谭ㄔu(píng)價(jià)，而是因?yàn)楝F(xiàn)代刑法理念之下，我們應(yīng)當(dāng)僅使行為受到刑法的評(píng)價(jià)。失去行為范疇，不僅罪刑評(píng)價(jià)體系將無處安置，這種評(píng)價(jià)的正當(dāng)性也將面臨挑戰(zhàn)。這意味著，關(guān)注行為概念及行為性判斷的行為論，其重要性也不僅源于篩選刑法評(píng)價(jià)對(duì)象的工具性價(jià)值，更源于相關(guān)結(jié)論作為這種實(shí)踐的正當(dāng)理由的價(jià)值。

另一方面，還存在一種聲音，認(rèn)為規(guī)范說代表的一類“價(jià)值化的行為概念”，應(yīng)予否定。易言之，正是因?yàn)閮r(jià)值分歧的加重和價(jià)值本身的多元性，包含價(jià)值判斷的行為概念，才會(huì)由于不同價(jià)值要素的增減，時(shí)而顯得無所不包，時(shí)而又被空洞化，行為形式劃分的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，也才相應(yīng)地在社會(huì)文化、刑罰法規(guī)、法益保護(hù)等跨越行為論、構(gòu)成要件論與違法性論的規(guī)范類型之間游移。

但實(shí)際上，對(duì)規(guī)范說正當(dāng)化依據(jù)的論證已經(jīng)表明，價(jià)值要素在行為概念中的逐步滲透并非異常。如前所述，行為性判斷的目的不在于描述自然行為本身，而在于為刑法評(píng)價(jià)奠基，而純粹描述性的事實(shí)行為概念不具備這種功能，所以并非一種恰當(dāng)?shù)男袨楦拍?。犯罪成立三段論中，無論行為、結(jié)果還是因果關(guān)系，根本上都是為論證不法評(píng)價(jià)的妥當(dāng)性而受到關(guān)注，而對(duì)事實(shí)行為論的一種典型批評(píng)就是：當(dāng)合法風(fēng)險(xiǎn)對(duì)法益造成損害的情況越來越多，法益的含義越來越模糊，一個(gè)行為引起或能引起某種結(jié)果，是否就意味著與不法存在緊密關(guān)聯(lián)？這種聯(lián)系在什么時(shí)候存在？*參見吳玉梅：《德國(guó)刑法中的客觀歸責(zé)理論》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2007年版，第13～15頁(yè)。對(duì)這些本質(zhì)上要求進(jìn)行價(jià)值判斷的問題，一種價(jià)值中立的行為概念顯然無法給出妥當(dāng)回應(yīng)。

其實(shí)，容易發(fā)現(xiàn)，規(guī)范的行為概念對(duì)事實(shí)行為概念的取代，也與整個(gè)犯罪構(gòu)成體系中價(jià)值要素的增長(zhǎng)遙相呼應(yīng)?？v觀當(dāng)代刑法學(xué)理論，相當(dāng)因果關(guān)系論、客觀歸責(zé)理論、可罰的不法性理論等，無不體現(xiàn)了犯罪構(gòu)成體系中價(jià)值要素的增加和規(guī)范性判斷的提前。這種趨勢(shì)使學(xué)者驚呼，傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論的內(nèi)部各要素之間的界限已經(jīng)愈發(fā)曖昧不清；此類理論的體系性位置，至今也仍充滿爭(zhēng)議。不過，當(dāng)對(duì)某種利益造成的損害不再構(gòu)成不法成立的全部依據(jù)，單純的事實(shí)性因果不再是不法認(rèn)定的充要條件，此時(shí)行為論及構(gòu)成要件論對(duì)價(jià)值要素及規(guī)范評(píng)價(jià)的吸收，不僅不難理解，更具有一定合理性。誠(chéng)然，這種趨勢(shì)或許會(huì)觸動(dòng)某些敏感的神經(jīng)，比如可能有論者認(rèn)為，在違法性判斷之前就涉及此類價(jià)值判斷，對(duì)維持罪刑法定原則似乎充滿危險(xiǎn)。*參見劉艷紅：“客觀歸責(zé)理論：質(zhì)疑與反思”，載《中國(guó)法學(xué)》2011年第6期，第1216～1236頁(yè)。不過在筆者看來，這種焦慮并非完全必要。從定罪的角度，罪刑法定意味著“什么樣類型的行為是犯罪……由成文的法律予以規(guī)定”*曲新久：《刑法學(xué)原理》，高等教育出版社2009年版，第20頁(yè)。，即刑事判決將一個(gè)行為認(rèn)定為犯罪，應(yīng)當(dāng)符合刑罰法規(guī)。這表明，罪刑法定原則直接拘束的是最終認(rèn)定犯罪的裁判結(jié)果，而非裁判推理過程中的任何一個(gè)階段性結(jié)論。所以，由于犯罪論體系吸收的前述價(jià)值判斷，顯然只用于提供階段性結(jié)論，這類判斷就不受罪刑法定原則的直接拘束。更何況，“罪刑法定原則，是世界上各個(gè)國(guó)家所廣泛承認(rèn)的保障人權(quán)、維護(hù)法治的根本原則”，*曲新久：《刑法學(xué)原理》，高等教育出版社2009年版，第20頁(yè)。而只要我們?cè)谖諆r(jià)值判斷的同時(shí)，仍然堅(jiān)持構(gòu)成要件對(duì)此類判斷的限制，那么此類判斷就不意味著削弱罪刑法定原則的人權(quán)保障機(jī)能，更有助于實(shí)現(xiàn)這種機(jī)能——比如行為論在法益拘束下考慮行為是否為其它法規(guī)范所容許，就能提前排除某些不違反其它法規(guī)范、因而刑法不應(yīng)予以評(píng)價(jià)的情形。由此可見，規(guī)范說之下規(guī)范的行為概念，雖然可能意味著犯罪論體系中某些價(jià)值判斷的提前，卻未必有違背罪刑法定原則之虞。

結(jié) 語

本文的目的，是在規(guī)范說正當(dāng)化依據(jù)的指導(dǎo)下，探究彼說的恰當(dāng)分類規(guī)范是何種規(guī)范。為實(shí)現(xiàn)該目的，本文采取了如下主要論證步驟。

首先，規(guī)范說成立的正當(dāng)化依據(jù)，在于其表征的“規(guī)范的行為概念”，能說明實(shí)質(zhì)不法的不作為的行為性，使刑法可以正當(dāng)?shù)貙?duì)這種不作為進(jìn)行評(píng)價(jià)。行為形式劃分的根本目的，不在于劃分作為與不作為本身，而在于制造不作為概念，為擴(kuò)張行為范疇創(chuàng)造空間，以解決事實(shí)行為論之下，評(píng)價(jià)實(shí)質(zhì)不法的不作為與行為概念界限機(jī)能之間的沖突。據(jù)此，規(guī)范說成立的正當(dāng)化依據(jù)，根本上也不在于為劃分作為與不作為提供便利的工具，而在于通過主張以所違反規(guī)范劃分行為形式，使規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)參與到行為構(gòu)成中，即征表了“規(guī)范的行為概念”，成功擴(kuò)張行為范疇，包容實(shí)質(zhì)不法的不作為，化解前述沖突。

其次，規(guī)范說的正當(dāng)化依據(jù)及其經(jīng)典表述，說明恰當(dāng)分類規(guī)范是刑法之外的義務(wù)性法律規(guī)范，且規(guī)范的選擇與解釋應(yīng)受法益拘束。規(guī)范說的正當(dāng)化依據(jù)及經(jīng)典表述，從意象、主體和規(guī)范目的三方面提供了恰當(dāng)規(guī)范的篩選標(biāo)準(zhǔn)，表明恰當(dāng)規(guī)范系實(shí)踐規(guī)范而非經(jīng)驗(yàn)規(guī)則，行為規(guī)范而非裁判規(guī)范，并具備不同于規(guī)范目的的指導(dǎo)實(shí)踐的相對(duì)明確性。據(jù)此篩選“刑罰法規(guī)”、“刑法禁止規(guī)范”、“法秩序、法規(guī)范整體”“社會(huì)文化規(guī)范”和“尊重或保護(hù)某種法益”五類既有規(guī)范可知，恰當(dāng)規(guī)范應(yīng)是“法規(guī)范整體”的一部分，即刑法之外的義務(wù)性法律規(guī)范；同時(shí)應(yīng)與刑罰法規(guī)的規(guī)范目的一致，因此其選擇和解釋應(yīng)在具體法益指導(dǎo)下完成。

最后，所得規(guī)范的屬性識(shí)別，可以基于規(guī)范目的而實(shí)現(xiàn)?！氨Ｗo(hù)法益”與“保護(hù)行動(dòng)自由”的這兩個(gè)對(duì)立統(tǒng)一的規(guī)范目的，分別為區(qū)分規(guī)范屬性提供了“根據(jù)法益保護(hù)方向”和“根據(jù)選擇可能性”兩種方式，我們可以利用這兩種方式區(qū)分禁止規(guī)范與命令規(guī)范，進(jìn)而使根據(jù)規(guī)范屬性進(jìn)行的行為形式劃分，得到相對(duì)穩(wěn)定的操作結(jié)果。

同時(shí)，本文論證也試圖表明，行為概念為刑法評(píng)價(jià)提供基石的理論價(jià)值，應(yīng)受重視。易言之，行為形式劃分的規(guī)范說之所以重要，根源便在于它為處于困境中的行為概念注入了規(guī)范要素，使之獲得新生。僅將該說乃至整個(gè)行為論看做行為分類的工具，不僅會(huì)導(dǎo)致分類標(biāo)準(zhǔn)上的分歧，更無異于抽去了行為概念的價(jià)值內(nèi)核。只有從為罪刑體系奠基的高度來理解行為概念，立足于行為概念闡釋規(guī)范內(nèi)涵，進(jìn)而反省分類規(guī)范的選擇，才能為使用規(guī)范說進(jìn)行的行為劃分實(shí)踐，提供更明確的標(biāo)準(zhǔn)和更有力的正當(dāng)化支持，并使犯罪構(gòu)成理論更高層次的研究，獲得堅(jiān)實(shí)的行為論基礎(chǔ)。

（實(shí)習(xí)編輯：李寶霞）

*畢寓凡，中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院刑法學(xué)專業(yè)2014級(jí)碩士研究生（100088）。