文清蘭

國際投資法之FPS條款的責任標準及責任認定
——兼評FPS時代下國家的選擇

文清蘭*

多數(shù)國際投資協(xié)定并入了充分保護與安全（FPS）條款，目的在于保護危險狀況下的外國投資者及其投資。仲裁實踐表明，F(xiàn)PS是一種適當注意義務(wù)，與國家能力程度相關(guān)。東道國不僅有義務(wù)保護投資者及其投資免受國家機關(guān)亦或私人暴力行為的侵害，而且有義務(wù)為它們提供法律或商業(yè)的安全，并在違反此義務(wù)時承擔國家責任。FPS時代的來臨振奮了投資者，但卻使東道國面臨更大的風險與挑戰(zhàn)。當下，F(xiàn)PS的責任標準及責任認定等問題構(gòu)成學術(shù)界和仲裁界爭議的核心。為了有效保護海外投資，有必要明確FPS條款的適用范圍，明確FPS義務(wù)履行情況的衡量標準，重視國家的后續(xù)條約與實踐，使FPS真正成為保護海外投資的有力工具。

充分保護與安全（FPS） 適當注意義務(wù) 國家能力程度

隨著雙邊投資條約（Bilateral Investment Treaties, BITs）的出現(xiàn)和發(fā)展，傳統(tǒng)國際法和習慣國際法都開始把促進和保護外資的重點放在保護外國投資者的物理安全方面，這主要是出于對排外暴力行為和某些資本輸入國安全保護力量不足的擔心。*See Noah Rubins & N. Stephan Kinsella, International Investment, Political Risk and Dispute Resolution, Oxford University Press, 2005, p. 218.二戰(zhàn)后，充分保護與安全（FullProtectionandSecurity, 以下簡稱“FPS”）條款逐漸成為保護外國投資者及其投資的一項重要條款。晚近以來,FPS條款普遍存在于國際投資協(xié)定（International Investment Agreements, 以下簡稱“IIAs”）的待遇標準條款中。*See G. Cordero Mos, Full Protection and Security, in A. Reinisch（ed.）, Standards of Investment Protection, Oxford University Press, 2008, p. 131.它們通常表現(xiàn)為“充分（full）”、“持續(xù)（constant）”、“完全（complete）”、“連續(xù)（continuous）”與“保護（protection）”和“安全（security）”的組合形式。*See Jeffery Commission, The Full Protection and Security Standard in Practice, http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2009/04/16/the-full-protection-and-security-standard-in-practice/, last visited on December,22,2015。如“充分保護與安全（full protection and security）”*參見《北美自由貿(mào)易協(xié)定》第1105（1）條。、“最持續(xù)的保護與安全（most constant protection and security）”*參見《能源憲章》第10（1）條。、“持續(xù)保護和安全（constant protection and security or continuous protection and security）”、“持續(xù)保護（constant protection）”或“充分和全面的安全和保障（complete and full protection and security）”、“治安保護（police protection）”等表達。*如《阿根廷——英國雙邊投資條約》第2.2條中“保護和持續(xù)的安全（protection and constant security）”，第10（1）條中“持續(xù)的保護與安全（Constant Protection and Security）”。雖然術(shù)語表達有所差異，但這并不意味著本質(zhì)的不同。在該條款下，東道國有義務(wù)采取有效保護措施以使投資免受諸如員工、商業(yè)合伙伙伴、游行示威者等私人的暴力干擾，或免受警方或軍隊所實施的暴力干擾，有義務(wù)建立一個有效保護外資的法律體制、商業(yè)環(huán)境等，并在違反此義務(wù)時承擔責任。*See John Townsend, Standards of Investment Protection, 59 International & Comparative Law Quarterly 3, （2010） 8.FPS時代的來臨振奮了投資者，但系列的國際仲裁案例表明，F(xiàn)PS義務(wù)通常與正在發(fā)生內(nèi)戰(zhàn)、長期發(fā)生武裝沖突或持久社會動亂的國家有關(guān)。由于這些國家的安全保障基礎(chǔ)十分薄弱，可能承擔的FPS義務(wù)比較繁重，這對其避免或處理投資爭端提出了更大的挑戰(zhàn)。*See Desiderius Erasmus Roterodamus, The Full Protection and Security Standard and Reciprocal Obligations in BITs, p. 4, http://www.latinlawyer.com/cdn/files/ll/news/Rogelio_submission.pdf.當下，F(xiàn)PS條款的責任標準以及責任承擔方式等構(gòu)成學術(shù)界和仲裁界爭議的核心。本文重點分析了FPS條款的責任判斷標準及責任認定，并在此基礎(chǔ)上結(jié)合FPS條款在IIAs的現(xiàn)實狀況，提出了FPS時代下國家應(yīng)有的對策，以期能對中國的海外投資保護有所裨益。

一、FPS的責任標準

系列的仲裁實踐表明，F(xiàn)PS條款并不創(chuàng)設(shè)嚴格責任，只是一種適當?shù)淖⒁饬x務(wù)，其存在和東道國的能力程度相關(guān)。對于確定東道國是否由于疏忽而承擔責任，還要取決于仲裁庭對于東道國在各種境況下的綜合研判,這種綜合研判須遵循一定的客觀標準，要求東道國應(yīng)采取一切合理和必要的措施防止特定損害事件發(fā)生，并在違反此義務(wù)時承擔國家責任。

（一） 適當注意義務(wù)

通常認為，F(xiàn)PS義務(wù)并不創(chuàng)設(shè)嚴格責任（strict liability）或絕對責任（absolute liability），只是一種適當注意義務(wù)（due diligence，或勤勉義務(wù)），即合理程度上的警惕義務(wù)（due vigilance），要求東道國采取所有必要的措施以確保投資（者）的安全。*See Christoph Schreuer, Full Protection and Security, 1 Journal of International Dispute Settlement 2, （2010） 7, 14.魯?shù)婪颉ざ酄柌椋≧udolf Dolzer）教授和瑪格利特·史蒂文斯（Margrete Stevens）教授認為，F(xiàn)PS要求東道國在保護外國投資時應(yīng)盡到充分的注意義務(wù)，無須承擔嚴格責任。*See R Dolzer & M Stevens, Bilateral Investment Treaties, Martinus Nijhoff, 1995, p.61.ELSI案中，國際法院審判庭認為“持續(xù)保護與安全”并不意味著財產(chǎn)在任何情況下都不能被占領(lǐng)或毀壞。*See ELSI（ United States v. Italy）, Judgment, I.C.J Reports 1989, p. 54, para 108.

AAPLvSriLanka案仲裁庭將FPS的責任標準描述為適當?shù)淖⒁饬x務(wù)，即合理程度的警惕義務(wù)。在該案中，申請人AAPL認為BIT第2（2）條的FPS條款創(chuàng)設(shè)的是嚴格責任，東道國應(yīng)對造成投資者及其財產(chǎn)的任何損失承擔責任。東道國斯里蘭卡政府則認為該條款對其苛以的責任僅限于適當注意義務(wù)的水平。仲裁庭沒有采納AAPL的觀點，而是認為諸如“full”、“constant”等修飾“保護與安全”的詞語并不能將FPS解釋為絕對責任標準，東道國對外國投資者及其投資只負有適當注意義務(wù)，即東道國應(yīng)采取合理的預防措施保護外國投資者及投資，且該措施在同等的情況下可以得到實施。斯里蘭卡安全部隊在這場反叛亂行動中損害了投資，安全部隊的軍事活動超過了必要的限度，且在當時的情況下并沒有正當?shù)睦碛扇绱俗鳛?，因此斯里蘭卡政府違反了FPS條款，故應(yīng)對投資者遭受的損失承擔賠償責任。*See AAPL v Sri Lanka, Final Award, ICSID Case No. ARB/87/3, pp. 544-548, 561-562, paras 45-53, 85.在本案中，仲裁庭對東道國應(yīng)履行的適當注意義務(wù)作出了如下定義，即須采取合理的預防措施，且在同等情況下該措施可以得到實施。

AMT v. Zaire案重申了 AAPL 案東道國不承擔嚴格責任標準的結(jié)論，強調(diào)FPS的責任標準應(yīng)當是適當注意義務(wù)。*See AMT v. Zaire, Award, ICSID case No. ARB/93/1, p. 28, para 6.05.此后一些案例也遵循了這一標準。如，WenaHotelsv.Egypt案溫納酒店有限公司（Wena Hotels Limited）被一名埃及政府雇員查封，警方明知發(fā)生了該查封行為，卻始終未采取措施保護投資者。仲裁庭據(jù)此裁定埃及政府未盡到適當注意義務(wù)，因此違反了FPS條款。*See Wena Hotels v. Egypt, Award, ICSID Case No. ARB/98/4, pp. 911- 912, para 84.Sambaggio案雙方當事人圍繞著FPS義務(wù)是否為絕對責任展開了辯論，最終該案爭端解決機構(gòu)采納了委內(nèi)瑞拉的觀點，認為國家只承擔適當注意義務(wù)。*See Sambaggio Case, p. 524, http://legal.un.org/riaa/states/venezuela.htm, last visited on Decomber,22,2015。Tecmedv.Mexico仲裁庭也同樣認為FPS的承諾并不是絕對的，并未對國家創(chuàng)設(shè)嚴格責任。*See Tecmed v. Mexico, Award, ICSID Case No. ARB （AF）/00/2, p. 72, para 177.NobleVenturesvRomania也持同樣的觀點，認為FPS不是嚴格責任標準，只要求國家盡到適當注意義務(wù)。*See Noble Ventures v. Romania, Award, ICSID Case No. ARB/01/11, p. 105, para 164.其他的仲裁庭也持有相同的觀點。*See Saluka v. Czech, Partial Award, p. 98, para 484; MCI v. Ecuador, Award, ICSID Case No. ARB/03/6, pp. 54-55, paras 245-6; Plama v Bulgaria, Award, ICSID Case No. ARB/03/24, p. 56, para 181; Biwater Gauff v Tanzania, Award, ICSID CASE NO. ARB/05/22, p. 215, paras 725, 726; Rumeli v. Kazakhstan, Award, ICSID Case No. ARB/05/16, pp. 177-178, para 668; Siag v. Egypt, Award, ICSID Case No. ARB/05/15pp. 122-123, para 447.

上述實踐表明，國際社會已達成基本共識，東道國負有保護外國投資者及其投資的適當注意義務(wù)，而非絕對責任。關(guān)鍵的問題是適當注意義務(wù)的程度是否應(yīng)由東道國的發(fā)展水平和穩(wěn)定水平?jīng)Q定。對于此，各國未達成一致意見。

（二）與國家能力程度的關(guān)系

適當注意義務(wù)要求東道國采取所有必要的措施以確保投資（者）的安全，這是一個主觀判斷標準，在具體適用時有很大的解釋空間。在該標準下，東道國可能被施加過高的義務(wù)，在投資仲裁實踐中無法證明其采取了所有的必要措施，從而導致舉證不能，進而陷于被動境地。如果將適當注意義務(wù)與東道國的發(fā)展水平聯(lián)系起來，那么仍然很可能帶來一定的不良影響。比如，東道國以自身特殊的發(fā)展水平為由，給予投資者明顯低于其他國家給予的待遇，投資者完全有可能出于此種擔心而減少對東道國的投資，最終東道國的長遠發(fā)展必將受阻。因此有必要考察適當注意義務(wù)與東道國能力的相關(guān)性。

AAPLv.SriLanka案提到國家須采取一切措施以預防損害的責任，但強調(diào)沒有必要證明責任國的過失或惡意。在決定國家應(yīng)盡到的適當注意義務(wù)時，仲裁庭也并未特別考慮國家的發(fā)展水平或穩(wěn)定程度。*See AAPL v. Sri Lanka, Award, ICSID Case No. ARB/87/3, p. 558, para 77.BGGroupv.Argentina案則認為國家是否采取了所有必要的措施以確保投資者享有充分保護與安全，還應(yīng)考慮該國的資源可用性以及該國可能付出的代價等因素。資源的可用性對國家提供保護和安全的能力具有決定性的作用。*See Andrew Newcombe & Lluís Paradell, Law and Practice of Investment Treaties, Standards of Treatment, Kluwer Law International, 2009, pp. 307-308.若在經(jīng)常發(fā)生內(nèi)亂或政府失調(diào)的國家投資，投資者不能期望能夠享有與在倫敦、紐約或東京投資同樣的物理安全。*See Andrew Newcombe & Lluís Paradell, Law and Practice of Investment Treaties, Standards of Treatment, Kluwer Law International, 2009, p. 310.

Pantechnikiv.Albania案仲裁庭則分別考慮了物理暴力與拒絕司法情形下東道國的適當注意義務(wù)與該國發(fā)展水平的關(guān)系。該案仲裁員認為，司法保護沒有相對的標準，國家是否拒絕司法也沒有可供參考的因素，考慮國家的發(fā)展水平不利于司法體制的完善。相反，在投資遭受公共暴力時，國家的責任取決于東道國的資源水平。在該案仲裁員看來，強大的國家可以提前控制內(nèi)亂，如果內(nèi)亂或公共秩序失調(diào)對于東道國來講是不可預測的，那么就無法判斷東道國對于該內(nèi)亂或公共秩序失調(diào)存在激勵或抑制的作用。對于未知地方發(fā)生的空前規(guī)模的前所未有的問題，國家未能提前預防，很難要求其承擔責任。在本案中，該國的社會動亂已經(jīng)超出阿爾巴尼亞這個貧窮而脆弱的國家的能力控制范圍，因此阿爾巴尼亞對其未能預防內(nèi)亂以致造成投資者的損失并不存在過錯和疏忽，也就無須承擔FPS責任。*See Pantechniki v. Albania, Award, ICSID Case No. ARB/07/21, pp. 18-19, paras 75-77.從本案可以看出，在遭受公共暴力或者內(nèi)亂時，F(xiàn)PS標準要求的“適當注意義務(wù)”程度可能取決于投資時東道國的發(fā)展水平和社會經(jīng)濟或政治條件，一定程度上取決于東道國可用的資源。而將該標準擴展到法律安全時，仲裁庭認為東道國的發(fā)展水平對拒絕司法的主張并無實質(zhì)性的影響，不宜將東道國的發(fā)展水平作為考量東道國是否盡到適當注意義務(wù)的因素。

但有學者認為，Pantechnikiv.Albania案只是一個特例，仲裁庭在評價發(fā)展中國家的行為時通常采用另一個標準，即良治政府在同樣情況下（甚至是動亂引起或發(fā)生在動亂中）所采取的合理措施。*See Mahnaz Malik, The Full Protection and Security Standard Comes of Age: Yet another challenge for states in investment treaty arbitration?”, The International Institute for Sustainable Development, 2011, p.10.也有學者認為東道國是否因未盡到適當注意義務(wù)而承擔責任，還要取決于仲裁庭對于東道國在各種境況下的綜合研判。這種研判固然屬于主觀評判，但也要遵循一定的客觀標準，如在判斷勤勉保護義務(wù)是否履行的要素中包括風險預測、保護方式、可保護方式的有效利用等，這些都要求東道國應(yīng)采取一切合理和必要的措施防止特定損害事件發(fā)生。*參見袁海勇：“淺析中非BIT全面保護和安全條款之適用”，載《特區(qū)經(jīng)濟》2012年第4期，第92～93頁。這在一定程度上為我們提供了借鑒的思路。

綜上，F(xiàn)PS是一種適當注意義務(wù)，東道國應(yīng)勤勉地根據(jù)情況采取合理的措施保護外資。若東道國對保護投資免受損害已經(jīng)盡到了適當注意義務(wù)，則不承擔責任。一般而言，東道國不僅要采取措施防止或制止損害投資者事件，對投資者進行保護，而且采取的措施須能夠有效實現(xiàn)保護與安全的目的，僅有措施但未能有效制止損害結(jié)果發(fā)生的，東道國仍很難免除違約責任。這也反映了許多仲裁庭的立場，在考量東道國是否盡到了適當?shù)淖⒁饬x務(wù)時，須考慮東道國在相關(guān)情況下的發(fā)展與穩(wěn)定水平。簡單地講，可以從兩個方面來理解適當注意義務(wù)：（1）東道國有權(quán)采取必要的措施，但不能要求其提供超越其能力范圍的保護水平，即這些必要的措施與東道國的能力程度相關(guān)。（2）東道國所承擔的適當注意義務(wù)可以用羅馬法上善良管理人（the Roman Law Diligentia quam in suis）應(yīng)盡的注意義務(wù)來描述，東道國在保護外國投資以及投資者人身和財產(chǎn)的完整性時，必須像處理自己的事務(wù)一樣認真負責。

二、FPS的責任認定

當下，就FPS條款而言，如何認定第三方、國家、國家機構(gòu)及其武裝部隊行為引發(fā)的責任，特別是第三方暴力行為是否可歸因于國家以及違反該條款的賠償責任，是學術(shù)界和仲裁界爭議焦點之一。

（一）損害物理安全引發(fā)的責任

就保護海外投資者的人身及財產(chǎn)安全問題，適用FPS標準時，應(yīng)將源于東道國的公共行為和源于私人行為的損害予以區(qū)分。對于東道國的公共行為，國家在充分的保護和安全上所負的義務(wù)明顯高于私人行為，其主要原因可能在于直接相關(guān)性，即只有與造成投資者損害的結(jié)果直接相關(guān)的行為，才會存在對外國投資者及其投資進行充分的保護和安全義務(wù)。*參見袁海勇：“淺析中非BIT全面保護和安全條款之適用”，載《特區(qū)經(jīng)濟》2012年第4期，第93頁。就損害物理安全從而違反FPS條款而言，應(yīng)由誰承擔責任，可以從以下幾方面考慮：

因投資東道國政府自身行為造成投資者及其投資損害的，無庸置疑，東道國政府構(gòu)成對該條款所負義務(wù)的違反。投資者可據(jù)此主張東道國承擔相應(yīng)的法律后果。*根據(jù)《國家責任條款草案》第4條的規(guī)定，當針對外國投資者及其投資的暴力行為系國家機關(guān)所為時，國家應(yīng)該為這些機關(guān)的行為承擔國際責任。

因與東道國政府有關(guān)的行為造成投資者及其投資損害的，可能會構(gòu)成東道國政府對該義務(wù)的違反，這主要發(fā)生在諸如內(nèi)亂、平叛等行動中。盡管外國投資者的損害直接是由反政府武裝或叛亂方造成，但實際上該損害是沖突雙方的行為共同引起的，作為國家責任的承擔者，東道國政府應(yīng)負有保護的責任。GeorgesPinsonv.Mexico案也是很好的例證。Georges Pinson是墨西哥公民，他在20世紀20年代的墨西哥動亂中遭受到了損害。考慮到公民的訴請和公平地解決問題，雙方建立了法國——墨西哥求償委員會。該委員會認為，雖然依據(jù)國際法國家沒有保護外國人免受動亂損害的義務(wù)，但國家可能須對附隨動亂發(fā)生的損害承擔責任，如國家軍隊或成功革命方實施的搶劫，政府自身或常規(guī)政府軍隊實施的超越軍事目的不法行為，在內(nèi)戰(zhàn)中取得最終勝利的革命力量實施的不法行為，或國家相關(guān)機構(gòu)未能采取合理措施制止叛亂或暴動的行為。*See Georges Pinson v. United Mexican States, Decision No.6 by the French-Mexican Claims Commission of 24 April 1928, 5 UNRIAA 327.BiwaterGauffv.Tanzania、AMTv.Zaire、Totov.Lebanon案都說明了這一點。國家應(yīng)對其武裝部隊的行為承擔責任，國際社會現(xiàn)也已達成共識。*See Desiderius Erasmus Roterodamus, The Full Protection and Security Standard and Reciprocal Obligations in BITs, p.9, http://www.latinlawyer.com/cdn/files/ll/news/Rogelio_submission.pdf

在東道國境內(nèi)發(fā)生的純粹私人行為造成投資者損害的，一般而言，并不能引起國家責任。比如，因勞資雙方?jīng)_突或偶發(fā)性暴力行為，僅以東道國政府未采取有效應(yīng)對措施為由而主張東道國應(yīng)承擔相應(yīng)責任的，一般較難得到國際仲裁機構(gòu)的支持。但即使造成損害的主體與國家毫無關(guān)系，國家仍有可能為此承擔責任。這是因為FPS責任是一個適當注意義務(wù)標準，國家應(yīng)適當、勤勉地作為，包括采取措施以避免那些特定的個體威脅投資者的人身及其財產(chǎn)。因此，即使國家沒有直接實施這些行為，也可能承擔責任。國家若想充分履行FPS義務(wù)，必須行使其公共權(quán)力來預防投資者可能遭受的危險。

EasternSugarv.Czech案仲裁員就持此種觀點。在他們看來，東道國保護投資者免受第三方損害是FPS責任的重要內(nèi)容。如果東道國未采取理應(yīng)采取的措施來制止第三方的行為，它就未盡到FPS義務(wù)。就仲裁庭看來，《捷荷BIT 》規(guī)定的FPS標準涉及東道國保護投資者免受來自第三方的損害，包括暴徒、叛亂分子、暴亂分子以及其他參與對投資者實施物理暴力的人，這是因為第三方的行為打破了國家對物理力量（physical force）的控制。*See Eastern Sugar v. Czech, Partial Award, SCC No. 088/2004, p. 42, para 203.

WenaHotelsv.Egypt案同樣涉及第三方行為引發(fā)國家的FPS責任問題。仲裁庭判決EHC的員工們暴力強占行為違法，要求EHC將該酒店歸還給Wena hotels。然而，EHC不僅未歸還酒店，而且千方百計地阻礙Wena hotels向旅游局繼續(xù)申領(lǐng)營業(yè)執(zhí)照，以致Wena hotels不能進行正常的商業(yè)活動。隨后，Wena hotels根據(jù)ICSID規(guī)則控告埃及政府違反了《埃及——英國雙邊投資條約》中給予Wena hotels的FET投資待遇。仲裁庭認為，由于埃及未能給Wena hotels提供最低限度的保護，因此違反了條約義務(wù)。此外，雖然政府官員沒有參與強占活動，但警方和其他當局明知EHC強占酒店的意圖，應(yīng)采取卻并未采取必要措施以預防或糾正該強占行為，對EHC 的占有行為采取漠視的態(tài)度，沒有及時采取措施將酒店歸還給投資者，未采取有效措施幫助Wena hotels合法控制酒店以及和平重整酒店，更未對EHC作出實質(zhì)性的處罰。所有的這些行為都表明埃及政府違反了條約中的FPS條款。*See Wena Hotels v. Egypt, Award, ICSID Case No. ARB/98/4, p. 911-914, paras 84-95.可以看出，本案仲裁庭從不作為的角度認定了埃及政府的國家責任，正是這些不作為構(gòu)成了其對FPS義務(wù)的違反。Amcov.Indonesia案也涉及酒店員工強占投資者酒店的事件。仲裁庭認為，雖然武裝部隊部分成員的強占行為不能歸因于印度尼西亞政府，但印度尼西亞仍然違反了國際法。*See Amco v. Indonesia, ICSID Case No. ARB/81/1, Award, para 172.

Tecmedv.Mexico案和NobleVenturesv.Romania案仲裁庭更注重政府在處理第三方暴動時的做法。Tecmedv.Mexico案中，由于沒有足夠的證據(jù)證明墨西哥當局鼓勵、促進或推動了游行示威者的行為，也沒有證據(jù)表明墨西哥當局未按民主國家的要求對直接行為進行合理應(yīng)對，因此仲裁庭裁定墨西哥沒有違反FPS義務(wù)。*See Tecmed v. Mexico, ICSID Case No. ARB （AF）/00/2, p. 72, para 177. 這里的“直接行動”是指個體或群體為實現(xiàn)政治、經(jīng)濟或社會目標而采取的除社會、政治手段以外的行動，包括針對投資者個人、組織或財產(chǎn)所采取的侵犯性活動。罷工、占領(lǐng)工廠或工地就是直接行動的典型例子。NobleVenturesv.Romania也涉及員工的游行示威和抗議活動是否引發(fā)國家責任的問題。由于很難確定羅馬尼亞未能盡到適當注意義務(wù)的具體情形，因此仲裁未支持投資者基于FPS條款的訴請。*See Noble Ventures v. Romania, Award, ICSID Case No. ARB/01/11, p. 106, para 166.

以上案件表明，即使是私行為者強占或干擾了投資，仲裁庭也可根據(jù)FPS條款要求國家承擔責任。在這些案件中，仲裁庭認為東道國唯一的義務(wù)是適當勤勉地保護投資者免受暴力行為的侵害。一旦違反這種義務(wù)，國家就要承擔責任。

（二）損害非物理安全引發(fā)的責任

FPS適用的衍生領(lǐng)域，如法律安全、商業(yè)環(huán)境的安全等非物理安全，是否也要求東道國對因非東道國政府官方因素造成投資者相關(guān)權(quán)益的承擔保護責任，在實踐中尚未形成一致觀點，國際上也尚未形成一致定論。CMEv.CzechRepublic案認為應(yīng)予保護；而Lauderv.CzechRepublic案的裁決卻與此相反，且該案所采取的嚴格立場與習慣國際法更為一致，一般只有在東道國知曉并將涉案行為歸結(jié)為自己采取的行為時，才對第三方的行為負責。下面就這兩例以捷克為被申請方的案例進行分析。

1. 實體保護責任的違反——CMEv.Czech案

CMEv.Czech案中，捷克媒體委員會（The Media Council）是該國的媒體管理機構(gòu)，具有準政府性質(zhì)，它修定了《媒體法》（The Media Law），外國投資者CME的捷克合作方據(jù)此終止了投資合同，將CME公司從當?shù)匾患译娨晱V播合資公司中排擠出去，這使得CME無法參與該公司的經(jīng)營管理。CME根據(jù)“捷荷BIT”在斯德哥爾摩申請仲裁，以在此事件中捷克政府未保護好其合法利益為由，請求裁定捷克政府違反了該投資條約。仲裁庭認為，根據(jù)條約中的FPS條款，東道國有義務(wù)確保不論是法律的修改，還是行政機構(gòu)之行為，都不能撤銷或減損已經(jīng)給予外資的安全和保護。該媒體委員會的行為旨在取消對申請人在捷克境內(nèi)投資的安全保障和法律保護，因此捷克違反了對外資的保護和安全的FPS義務(wù)。*See CME v. Czech, Partial Award, 9 ICSID Rep 121, pp. 173-174, para 613.可見，即使投資者相關(guān)權(quán)益（安全保障與受法律保護）的損害非由東道國政府官方因素造成，東道國仍應(yīng)對此承擔責任。

2. 程序保護責任的違反——Lauderv.Czech案

Lauderv.Czech案申請人提出了與CMEv.Czech案幾乎完全相同的仲裁請求，但并未得到該案仲裁庭的支持。Lauder 是CME公司的一位主要的股東，他以FPS條款為依據(jù)在倫敦提起仲裁。在仲裁庭看來，根據(jù)FPS條款的規(guī)定，投資享有充分的保護和安全。捷克在此條款下承擔的唯一條約義務(wù)，是保證投資者可向捷克司法系統(tǒng)或其他主管部門提起訴請，并且該訴請能依據(jù)國內(nèi)法和國際法得到充分的審理和裁決。而本案并沒有證據(jù)證明捷克違反了此義務(wù)。相反，有大量案例表明捷克司法系統(tǒng)對當事人保持著充分的暢通。因此，仲裁庭裁定申請人所受損害與捷克政府的行為沒有因果關(guān)系；東道國在FPS條款項下的唯一義務(wù)，只是保證投資者享有進入司法體系的權(quán)利。因此，捷克并未違反FPS條款。*See Lauder v. Czech, Award, 9 ICSID Rep 66, pp. 72-73, para 314.雖然Lauder的仲裁請求未得到仲裁庭的支持，但本案同樣也可以說明，F(xiàn)PS與法律權(quán)利的保護有關(guān)。這種法律權(quán)利的保護，包括允許投資者向司法體系尋求救濟以保護自身利益。

分析上述兩案不難發(fā)現(xiàn)，前案注重實體保護，東道國必須確保制定或修改的法律法規(guī)都不會使投資者的合法權(quán)益遭受不利影響。后案則重在程序保護，外國投資者依法能夠參與法律程序，法律程序的進行也符合正當程序要求，其實質(zhì)權(quán)利的保護結(jié)果則在所不問。因此，對于以上情況，投資者當然可以積極主張FPS條款的保護作用。在這過程中，投資者也可積極主張對其程序性權(quán)利和實體性權(quán)利一并予以保護。同時，結(jié)合多數(shù)BITs已明確將有關(guān)無形資產(chǎn)納入“投資”的定義，可積極要求東道國加強對與投資有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)等各種無形產(chǎn)權(quán)的保護。*參見袁海勇：“淺析中非BIT全面保護和安全條款之適用”，載《特區(qū)經(jīng)濟》2012年第4期，第93頁。FPS條款要求東道國對不利于外國投資者及其投資的措施或行為給予救濟，這些不利措施可能來自于東道國，也可能來自第三方。只要遭受到有關(guān)措施和行為損害的外國投資者及其投資位于該東道國，若東道國未能履行適當?shù)淖⒁饬x務(wù)，就應(yīng)承擔賠償責任。

三、FPS時代下國家的選擇

自第一個仲裁庭做出涉及FPS條款的裁決，距今已經(jīng)25年了。25年來，基于FPS條款的訴請（和裁決）陸續(xù)增加（如圖示1），特別在是在武裝沖突下，不僅投資者可據(jù)此維護其合法權(quán)益，投資母國也可將其作為訴諸國際法院的重要依據(jù)。FPS條款正從一個默默無聞?wù)咧饾u成長為一個有力的投資保護工具，其在投資保護中的地位也愈來愈不容忽視。

圖一 FPS案例統(tǒng)計*統(tǒng)計數(shù)據(jù)截止到2015年12月19日。1990年、1997年、2000 年各1件，2001年2件，2003年1件，2004年2件，2005年3件，2006件3件，2007年9件，2008 年7件，雖然自1990年至2003年只有6個FPS案例，但2004年至2008年5年時間就有24件案例，2009以后FPS案例持續(xù)增加，2010年底阿拉伯世界的政治大風暴，特別是利比亞和埃及的政治大風暴，引發(fā)了許多FPS案例。截至2015年12月19日，根據(jù)http://www.italaw.com/公布的涉及FPS的投資協(xié)定裁決共有106件。

（一）FPS條款的現(xiàn)實狀況

絕大多數(shù)國際投資協(xié)定或多數(shù)雙邊投資條約范本（Model Bilateral Invesment Treaty, Model BIT）、自由貿(mào)易協(xié)定（Free Trade Agreement, 以下簡稱“FTA”）都規(guī)定了FPS條款。如經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）的《多邊投資條約》（Multilateral Agreementon Investment,以下簡稱“MAI”）、國際可持續(xù)發(fā)展研究所（IISD）提出的《可持續(xù)發(fā)展國際投資協(xié)定范本》（Model International Agreement on Investment for Sustainable Development，MIAISD）、東南亞、澳大利亞和新西蘭簽訂的建立自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定（Agreement Establishing the ASEAN-Australia-New Zealand Free Trade Area）、《日本——墨西哥自由貿(mào)易協(xié)定》（Japan-Mexico FTA）,中國近年與韓國、墨西哥、馬耳他、烏茲別克斯坦、哥倫比亞簽訂的BITs以及與澳大利亞、新西蘭、新加坡、東南亞國家聯(lián)盟等簽訂的FTAs，都納入了FPS條款。*相關(guān)協(xié)定文本可參見http://www.italaw.com/resources/investment-treaties、http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/IiasByCountry#iiaInnerMenu、中國自由貿(mào)易區(qū)服務(wù)網(wǎng)（http://fta.mofcom.gov.cn/Australia/australia_special.shtml）。FPS條款逐漸走進國際投資協(xié)定的殿堂，并在世界投資保護的舞臺上逐漸綻放出絢麗多彩的光芒。

但遺憾的是，F(xiàn)PS條款并未引起足夠的重視。在一些IIAs或FTAs中，并未見到FPS條款的身影，如《南部非洲發(fā)展共同體投資條約》（Southern African Development Community investment treaties, 以下簡稱“SADC”, 2006），中國與新加坡、秘魯、馬來西亞、保加利亞、斯洛文尼亞、阿根廷、阿爾巴尼亞、智利、古巴、南非等國簽訂的BITs 以及中國與瑞士、巴基斯坦、冰島、哥斯達黎加、秘魯?shù)葒炗喌腇TAs都并未規(guī)定FPS條款。對于國家和投資者來講，這種做法是一把雙刃劍。一方面，雖然可直接避免關(guān)于FPS條款的爭議，國家與投資者都無需再困惑于FPS的適用范圍、與其他待遇條款的關(guān)系、責任標準及責任認定等事項，國家不用承擔FPS義務(wù)，投資者也不用擔心因FPS條款的爭議而致使自己的權(quán)益得不到充分的保障。可另一方面，國家卻很可能會因不用承擔FPS義務(wù)而放松對外國投資的保護，而投資者會因東道國不能提供充分的安全與保護而放棄或減少對該國的投資，最終使東道國遭受損失。

即使是在規(guī)定了FPS條款的IIAs中，無論是多邊國際投資協(xié)定（Multinational International Investment Agreements, 以下簡稱“MIIAs”）還是BITs，亦或FTAs中有關(guān)FPS的條款中，都多以一句“為投資提供充分保護與安全”對該條款作簡單說明。它們顯然未對FPS條款的適用范圍予以明確，未對FPS條款與國際最低標準（International Mininum Standard, 以下簡稱“IMS”）、國民待遇標準（National Treatment Standand, 以下簡稱“NTS”）以及最惠國待遇標準（Most Favoured Nation Treatment, 以下簡稱MFN）等待遇標準的關(guān)系予以明確，也未細致說明哪些因素可以成為東道國履行FPS的衡量標準。正是這些內(nèi)容的模糊性造成了FPS條款的適用困難，難以判斷東道國是否采取了一切合理和必要的措施來保護投資從而盡到了適當注意義務(wù)，難以判斷東道國是否應(yīng)承擔FPS責任。

（二）FPS時代下國家應(yīng)做的抉擇——規(guī)定或修正FPS條款

對于投資者而言，由于很難預料其在外國未來的社會經(jīng)濟、政治、法律和經(jīng)濟地位，因此在海外投資面臨著更多的挑戰(zhàn)和風險。而東道國的穩(wěn)定以及東道國是否具有保護外國投資者及其利益的法律體系，這對投資者能否獲得收益非常關(guān)鍵。東道國如何對待外國投資，關(guān)系到外國投資者是否在該國投資。*See Devrim Deniz Celik, Absence of Precedent in Investment Arbitration:A missed Opportunity to Clarify Standards of Protection, 4 King's Student Law Review 51, （2012-2013） 52.FPS條款意在確保東道國采取積極措施保護外國投資免受東道國、國家機構(gòu)或者甚至第三方行為的不利影響。*參見http://www.internationalarbitrationlaw.com/investment-arbitration/.為了實現(xiàn)國家的長遠發(fā)展，有必要在協(xié)定中規(guī)定或修正FPS條款。須注意以下事項：

1. 仔細定義FPS條款的適用范圍

由于目前關(guān)于FPS條款適用范圍仍存在著爭議，也并沒有統(tǒng)一的仲裁實踐，因此如果國家決定在協(xié)定中規(guī)定FPS條款，那么有必要仔細定義FPS的適用范圍，明確說明該標準是否僅適用于物理保護。例如，2012年《美國雙邊投資條約示范文本》（2012 United States Model Bilateral Treaty）就明確規(guī)定FPS條款（治安保護條款）僅適用于物理損害。*See 2 （b）, Article 5 of 2012 United States Model Bilateral Treaty, p.8. http://www.italaw.com/resources/investment-treaties.若不對FPS條款的適用范圍作出具體定義，則容易導致其含義模糊寬泛，那么仲裁庭很可能將法律安全、商業(yè)安全和管理安全全部納入FPS條款的適用范圍。事實上，仲裁庭們近來作出的裁決都體現(xiàn)了此種FPS條款的解釋方式。

2. 明確說明FPS標準與其他待遇標準的關(guān)系

仲裁庭有權(quán)對FPS標準做出狹義或?qū)挿旱慕忉?，也有?quán)依據(jù)習慣國際法原則鑒別相關(guān)保護標準。這種情形使得當事人無法預測其在投資協(xié)定中享有的權(quán)利和義務(wù)。在這種情況下，如果國家希望根據(jù)國際標準提供保護和安全，則有必要將IMS納入?yún)f(xié)定中，或?qū)PS標準限定為NTS或MFN，從而使FPS成為提供給國民或其他外國投資者的待遇標準。但要注意，IMS本身在不斷發(fā)展，因此仲裁庭很可能認為現(xiàn)代IMS已經(jīng)超越了傳統(tǒng)的含義，國家承擔的義務(wù)也高于國家可能認為的傳統(tǒng)義務(wù)標準。或者將FPS條款列為投資保護的兜底條款，在能適用其他投資保護條款時，F(xiàn)PS條款不予適用。如2012年的《海峽兩岸投資保護和促進協(xié)議》第3條中規(guī)定，“‘充分保護與安全’指一方應(yīng)采取合理、必要的措施，保護另一方投資者及其投資的安全。一方違反本協(xié)議其他條款，不構(gòu)成對本款的違反?！?參見《海峽兩岸投資保護和促進協(xié)議》，http://en.pkulaw.cn/display.aspx?cgid=181314&lib=law，最后訪問日期：2015年12月22日。此種做法值得借鑒。

3. 明確國家履行FPS義務(wù)的標準

在協(xié)定中明確載明國家的哪些特定因素可以成為衡量國家履行FPS義務(wù)的標準。FPS條款下的東道國義務(wù)一般建立在國情基礎(chǔ)上，包括在投資者及其財產(chǎn)遭受到最后威脅時東道國所能采取的措施。若當事人根據(jù)投資協(xié)定的爭端解決程序提起訴請，當事人也能對蘊含了國情的條款提出更有效的抗辯。*See Desiderius Erasmus Roterodamus, The Full Protection and Security Standard and Reciprocal Obligations in BITs, p.13, http://www.latinlawyer.com/cdn/files/ll/news/Rogelio_submission.pdf.近來的仲裁裁決表明，國家很難達到FPS標準，特別是資源稀缺國家更難達到FPS標準。然而，國家擁有很大程度上的控制權(quán)，為了盡可能地避免違反FPS義務(wù)，國家可以采取措施最小程度地在協(xié)定中使用FPS標準，*See Mahnaz Malik, The Full Protection and Security Standard Comes of Age: Yet another challenge for states in investment treaty arbitration?,The International Institute for Sustainable Development, 2011, p.12.但更可取的做法則是在協(xié)定中明確載明FPS是否與國家能力程度相關(guān)，國家的哪些因素可以成為衡量其履行FPS義務(wù)的標準。如果國家未在協(xié)定中做出明確說明，那么仲裁庭就會根據(jù)自己對FPS條款的理解作出裁決。但仲裁庭作出的裁決很可能會超出東道國的預期，令其收獲一份代價高昂的驚喜。

4. 重視國家對FPS條款的后續(xù)修正

就已經(jīng)簽訂有FPS條款的現(xiàn)行投資協(xié)定，為了避免FPS有關(guān)的爭議，國家可以通過后續(xù)條約與實踐限定仲裁庭的自由裁量權(quán)。條約體現(xiàn)的是國家的動機，而動機是可以演變的，國家的動機可以通過后續(xù)條約與實踐表現(xiàn)出來。國家可以通過后續(xù)的條約與實踐改變原先的動機，從而限制仲裁庭的自由裁量權(quán)。通常，國家對于條約解釋只重視《維也納條約法公約》（ViennaConventionontheLawofTreaties1969，VVCLT1969）第31條第1款，即依其用語按照上下文并參照條約的目的及宗旨所具有的通常意義，善意解釋條約，但忽視了第3款，即忽視了“應(yīng)與上下文一并考慮者尚有：（a）當事國嗣后所訂關(guān)于條約之解釋或其規(guī)定之適用之任何協(xié)定；（b）嗣后在條約適用方面確定各當事國對條約解釋之協(xié)定之任何慣例；（c）適用于當事國間關(guān)系之任何有關(guān)國際法規(guī)則”。*參見《維也納條約法公約》第31條，https://treaties.un.org/doc/Publication/UNTS/Volume%201155/volume-1155-I-18232-English.pdf.但這款恰好可以起到國家控制條約的目的，表明條約的解釋權(quán)最終歸于國家。國家可通過條約修正案刪除FPS條款，或?qū)PS條款適用范圍、與其他待遇標準的關(guān)系、與國家能力程度的關(guān)系做出明確規(guī)定。修正案須獲得條約當事人的同意。如果不可能修正條約，國家亦可發(fā)布解釋性的聲明，正如《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（North American Free Trade Agreement, NAFTA）締約方在2001年所做的一樣。（如果此聲明可以在另一方當事人的同意下做出）如果另一方條約當事人不愿發(fā)表聯(lián)合聲明，國家可發(fā)布單方的解釋性聲明，這對仲裁庭在解決未來的爭議時可能產(chǎn)生影響。因此，國家應(yīng)重視關(guān)于FPS的后續(xù)條約與實踐，以限定仲裁庭的自由裁量權(quán)。

結(jié) 語

FPS條款已經(jīng)從一個默默無聞?wù)咧饾u成長國際投資法領(lǐng)域投資者保護的有力工具。雖然FPS的概念起源于保護投資者及其投資的物理安全，但FPS條款在走向法律安全、商業(yè)安全等非物理安全領(lǐng)域已經(jīng)形成國際化的趨勢。東道國有義務(wù)采取有效保護措施以使他們免受諸如員工、商業(yè)合伙伙伴、游行示威者等私人的暴力干擾，排除諸如警方或軍隊所實施的暴力干擾，有義務(wù)建立一個能有效保護外資的法律體制，并在違反此義務(wù)時承擔責任。但東道國承擔的FPS義務(wù)是有限的，其所承擔的適當注意義務(wù)與其能力程度相關(guān)。鑒于目前關(guān)于FPS條款適用范圍仍存在著爭議，也并沒有統(tǒng)一的仲裁實踐，為了實現(xiàn)國家的長遠發(fā)展，有必要在協(xié)定中規(guī)定或修正FPS條款，有必要仔細定義FPS的適用范圍，明確FPS與IMS、NTS、MFN待遇標準的關(guān)系，并明確衡量國家履行FPS義務(wù)的因素。就已經(jīng)簽訂有FPS條款的現(xiàn)行投資協(xié)定，國家須重視后續(xù)條約與實踐，以限定仲裁庭的自由裁量權(quán)。近來中國不斷加大對外投資的步伐，隨著改革開放的深入、“一帶一路”戰(zhàn)略的不斷推進，一批批大型甚至超大型的基礎(chǔ)設(shè)施對外投資項目不斷涌現(xiàn)。而“一帶一路”沿線的不少國家是高風險國家，有效利用FPS條款有助于充分保護中國海外投資。

（實習編輯：趙青）

*文清蘭，蘇州大學王健法學院國際法學專業(yè)2013級碩士研究生（215006）。