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孝治的終結與法治的興起
——從《老年人權益保障法》第17條切入

2015-04-03 11:00:24
關鍵詞:贍養(yǎng)人保障法家庭成員

喻 中

孝治的終結與法治的興起
——從《老年人權益保障法》第17條切入

喻 中

孝治是傳統(tǒng)中國家國同構和圣賢政治的產(chǎn)物。隨著中國社會從圣賢政治到民主政治、從家國同構到家國兩分、從“家庭人”到“社會人”的轉變,傳統(tǒng)的孝治也逐漸被法治所取代。修訂后的《老年人權益保障法》第17條既體現(xiàn)了法治的精義,又標志著法治在當代中國的興起。這是因為,法治是一個漸進的過程,最容易接受法律治理的領域是一些與個人身份無關的領域,家庭關系是法治最難攻克的堡壘。修訂后的《老年人權益保障法》第17條并非“孝道入法”,它把傳統(tǒng)的父母與子女之間的血緣性的倫理關系變成了平等主體之間的法律關系。在這個條款中,傳統(tǒng)的需要盡孝的“父母”已經(jīng)不復存在,已經(jīng)被替換成為沒有任何倫理指向的“老年人”。傳統(tǒng)的子女則被替換成“家庭成員”或“贍養(yǎng)人”。這樣的替換從制度上抹去了傳統(tǒng)的孝道,同時也在法律上終結了傳統(tǒng)的孝治。與此同時,隨著家庭內部關系完全納入到法律調整的領域,表明家庭這個最難被法治攻克的領域,已經(jīng)成為法治的轄區(qū)。因此,《老年人權益保障法》第17條具有標本意義:它既是孝治終結的標本,亦是法治興起的標本。

老年人權益保障法;孝治;法治

一、問題的提出與界定

修訂后的《老年人權益保障法》已經(jīng)從2013年7月1日開始實施,最引人關注的是其中的第17條:“家庭成員應當關心老年人的精神需求,不得忽視、冷落老年人。與老年人分開居住的贍養(yǎng)人,應當經(jīng)??赐蛘邌柡蚶夏耆?。用人單位應當按照有關規(guī)定保障贍養(yǎng)人探親休假的權利?!?/p>

由于每個人都會充當“家庭成員”或“贍養(yǎng)人”的角色,甚至都會成為“老年人”,這就讓這個條款與每個中國人息息相關,并使之成為覆蓋所有社會成員的條款。正是由于這個緣故,這個條款成為了公共輿論的焦點①譬如,郭珊、王詩雨、劉桐同:《子女為什么不愿“?;丶铱纯础薄?《南方日報》2013年7月19日第A19版。這篇報道提出的核心問題是:“為何‘?;丶铱纯础@一基本盡孝之道如今卻要用法律來保障”?。不過,在相關的報道與評論中,無論是立法機構、司法機構還是社會輿論,都習慣于把這個條款的中心思想解讀為“孝道人法”。譬如,有全國人大代表認為:“如果子女不孝順,用法律的形式來規(guī)定子女盡孝義務,是很必要的”②于吶洋:《全國人大內司委內務室負責人權威解讀“?;丶铱纯础?可在判決中應用非倡導性條款》,《法制日報》2013年7月20日第3版。。律師界則有人認為,這個條款“發(fā)揮著彰顯孝道和強調孝道的作用”③《“?;丶铱纯础比朔芊衿平庑⒌澜箲]》,《內蒙古日報》2013年7月15日第5版。。按照這些頗具代表性的說法,《老年人權益保障法》第17條是對孝道的法律確認,是以法律的方式對孝道的彰顯與強調。

本文認為,這樣的解讀出現(xiàn)在大眾媒體中,無可厚非。但是,如果從嚴格的法學理論的要求來看,這樣的解讀既不妥當,更不精準。事實上,這個條款并不是在確認傳統(tǒng)中國的孝道,而是以法律的形式,正式宣告了孝道的隱退以及孝治的終結,同時,它還宣告了法理的高調登場以及法治的全面興起。

有必要先就孝道、孝治,以及法理、法治這兩對概念進行初步的界定。就孝道與孝治的關系而言,孝道是國家提倡的,孝治是國家實行的,兩者是“里”與“表”的關系、精神與制度的關系、理論與實踐的關系。把孝道用于實踐,就是孝治;支撐孝治的理據(jù),就是孝道。如果沒有實踐層面上的孝治,理論層面上的孝道就會式微;如果沒有理論層面上的孝道,孝治就不能獲得“名正言順”的效果。正是在這個意義上,我們可以說,孝道的隱退與孝治的終結是同一個事物的不同側面——雖然在時間先后上略有差異。同樣,在法理與法治之間,也具有這樣的關系:法理的彰顯與法治的興起具有正相關關系。在一個人人、事事都講法理的國家和社會,就是一個法治的國家和社會。反過來也是成立的:在一個法治的國家與社會,支配人們言說與交往的“理”,一定是法理。這就是說,法理是道,是精神,是理論。法治則是制度與實踐。因此,下文的分析,雖然有時著眼于孝道,有時著眼于孝治;有的地方著眼于法理,有的地方著眼于法治,但都在于描述一個整體性的治道變遷趨勢:從孝道的隱退、孝治的終結到法理的登場、法治的興起。

無論是孝道、孝治,還是法理、法治,都是抽象的“大詞”或所謂的“宏大敘事”。但是,《老年人權益保障法》第17條把它具體化、具象化了。以這個具體的條款作為切人點,作為解剖的標本,可以從“一斑”而窺見“全豹”,可以看到一條基本的變遷軌跡:孝治是如何終結的,法治是如何興起的。

也許有人認為,把《老年人權益保障法》第17條這樣一個孤立的條款與中國的治道變遷聯(lián)系起來,有牽強附會之嫌,因為,這個條款看起來并沒有那么大的“意義”,以這個條款來闡釋中國治道的變遷,會讓它承受過于沉重的負擔。對于這種可能出現(xiàn)的質疑,我愿意預先做出回答:且不說“以小見大”本身就是一種可行的法學研究方法,單就這個條款本身而言,它甫一問世,就引起了廣泛的爭論。有人贊同,也有人反對,更有人心存疑慮:這樣一個法律條款,能在實踐中有效運行嗎?能得到司法機構的強制執(zhí)行嗎?在當代中國千千萬萬的法律條款中,這樣的情況不能說絕無僅有,至少也是比較少見的。這就意味著,這個條款并不是一個單純的法律條款,它牽涉到法律之外的很多東西,譬如法律與道德的關系、法律與倫理的關系,等等。但在本文看來,這個條款蘊含著的、最值得我們索解的主題,卻是中國治道的轉型。這就是本文對于這個條款的解讀方式。

中國治道的變遷并非始于這個條款開始施行的2013年。事實上,絕對靜止不變的治道是不存在的。治道的變化每天都在發(fā)生,緩慢的變遷或漸變發(fā)生在任何時代。即使是在轉型或劇變的現(xiàn)當代,中國治道的變遷也經(jīng)歷了百年以上,或者說,百年中國都處于治道轉型的路途中。但是,從法學的立場來看,《老年人權益保障法》第17條卻是一個難得的標本,它以國家法律的形式,正式宣告了傳統(tǒng)中國實行了數(shù)千年之久的孝治的終結,同時也宣告了法治的興起。尤其是,正在興起的法治如何體現(xiàn)在社會生活的細節(jié)之中,這就是本文旨在闡明的主題。為了有效地闡明這個主題,本文擬從以下幾個方面展開:首先分析《老年人權益保障法》第17條中的法理與孝道。接下來,從歷史演進的維度,描述孝治在傳統(tǒng)中國的基本特征及其發(fā)生機制。在此基礎上,剖析法治取代孝治的過程與動因。最后,回到《老年人權益保障法》第17條,指出這個條款在孝治終結與法治興起過程中的標本意義。

二、《老年人權益保障法》第17條中的法理與孝道

在《老年人權益保障法》第17條中,甚至在整部《老年人權益保障法》中,都沒有出現(xiàn)“孝”這個字,當然也沒有“孝道”、“孝治”。因此,從法律文本上看,從規(guī)范實證的角度來看,《老年人權益保障法》第17條并沒有宣揚傳統(tǒng)中國的孝道與孝治;它宣揚的是現(xiàn)代中國的法理與法治。讓我們結合條文的內容,進行具體的分析。

按照第17條第一款的規(guī)定,“家庭成員應當關心老年人的精神需求,不得忽視、冷落老年人”。本款法律規(guī)定并區(qū)分了法律關系中兩類不同的主體:“家庭成員”與“老年人”。一方面,“家庭成員”是指家庭內部的所有個體,任何個體都是“家庭成員”。在“家庭成員”之間,是相互平等的關系,家庭內部的任何成員都沒有優(yōu)越于其他成員的特殊地位,任何“家庭成員”都不享有特權。這是“家庭成員”這個法律用語的法理意涵。另一方面,“老年人”是指“家庭成員”中年齡超過60周歲的成員(按照《老年人權益保障法》第2條的規(guī)定)。“60周歲”是一個自然條件或物理刻度,它不包括、至少不強調年齡之外的其他特征,諸如智力、德性、性別、文化程度、社會地位、經(jīng)濟狀況等?!袄夏耆恕边@樣的表達方式,僅僅在于突出其“年老”的特征。而且,第17條要求“家庭成員”應當關心“老年人”,不得忽視、冷落“老年人”,其實是以含蓄、委婉的方式,客觀地記載了“老年人”相對于其他家庭成員的弱勢地位,甚至是病態(tài)狀況。正如波斯納所言:“老人與年輕人的唯一區(qū)別是前者更容易得更嚴重的病。如果老人恰巧不是這樣的話,那他就是一個年輕人”①[美]波斯納:《衰老與年齡》,周云譯,北京:中國政法大學出版社,2001年,第17頁。。因此,第17條第一款的潛在意義是:在“家庭成員”中,身強力壯者應當關心年老體弱者,它強化的是強者對弱者的關心,是全球性的“弱而愚的人”②詳見[日]星野英一:《私法上的人》,王闖譯,北京:中國法制出版社,2004年,第50頁。這種法律形象在《老年人權益保障法》中的具體體現(xiàn),亦是20世紀以來世界性的福利立法或福利法治實踐在《老年人權益保障法》中的體現(xiàn),與傳統(tǒng)中國的孝道幾乎沒有任何關系。

再看第17條第二款的規(guī)定:“與老年人分開居住的贍養(yǎng)人,應當經(jīng)常看望或者問候老年人”。本款法律規(guī)定并區(qū)分了法律關系的兩種主體:“贍養(yǎng)人”與“老年人”。這里的“老年人”與前款一樣,是指年齡超過60周歲的人。與“老年人”相對應、且與“老年人”形成法律關系的另一種主體是“贍養(yǎng)人”?!百狆B(yǎng)人”是指具有贍養(yǎng)義務的人,在本款中,特指與“老年人”分開居住的“贍養(yǎng)人”?!百狆B(yǎng)人”除了要履行其他法律規(guī)定的贍養(yǎng)義務之外,還應當經(jīng)常“看望或者問候”老年人,亦即應當履行“看望、問候義務”。這項法律義務的具體內容是與“老年人”見面與說話。至于見面的時間長短、說話的具體內容、乃至于以什么樣的語氣說話,法律是無法規(guī)定的?!百狆B(yǎng)人”應當履行的這種法定義務,與傳統(tǒng)中國的孝道也沒有關系。因為在這個條款中,只規(guī)定了“贍養(yǎng)人”與“老年人”之間的法律關系:作為與“老年人”分開居住的“贍養(yǎng)人”,要么履行看望義務,要么履行問候義務,要么兩種義務同時履行,這些都符合法律的規(guī)定,但它們與傳統(tǒng)中國的孝道無關。

再看第三款的規(guī)定:“用人單位應當按照有關規(guī)定保障贍養(yǎng)人探親休假的權利”。這個條款進一步強化了“贍養(yǎng)人”與“老年人”之間的法律關系,其實也進一步弱化了“贍養(yǎng)人”對“老年人”的“孝道”。因為,在傳統(tǒng)的孝道與孝治中,子孫對父祖的孝是沒有條件的,且構成了一種相對封閉的關系,在通常情況下,它不需要外在條件的支撐。如果說子孫對父祖的孝也與政治、社會相關的話,那么,實際情況是,子孫對父祖的孝居于優(yōu)先地位。但是,按照第17條第三款的規(guī)定,“贍養(yǎng)人”看望、問候義務的履行,還有賴于用人單位是否按照法律、法規(guī)的規(guī)定“保障贍養(yǎng)人探親休假的權利”。這就是說,如果用人單位未能履行這樣的保障義務——即“保障贍養(yǎng)人探親休假的權利”的義務,“贍養(yǎng)人”的看望、問候義務也是無法履行的。而現(xiàn)在的實際情況是,用人單位并不會強制剝奪“贍養(yǎng)人探親休假的權利”,但是,用人單位會用經(jīng)濟手段讓“贍養(yǎng)人”主動、自愿地放棄“探親休假的權利”。因此,第17條第三款一方面是在要求用人單位保障“贍養(yǎng)人探親休假的權利”,但同時也揭示了“贍養(yǎng)人”履行看望、問候義務的限制條件。換言之,“贍養(yǎng)人”在履行這種義務時,并不是自主的,而是受制于用人單位的意志。但用人單位的意志主要是受經(jīng)濟邏輯的支配,作為單位員工的“贍養(yǎng)人”是否盡到了看望、問候的義務,并不是它特別考慮、特別看重的一個問題。

把第17條的三款內容綜合起來,可以看到,它主要包含了四類主體:“老年人”,“家庭成員”,“贍養(yǎng)人”,“用人單位”。所謂“老年人”,如前所述,是指年滿60周歲的自然人,作為一個中性的法律概念,它并不含有任何倫理因素、道德因素、智力因素,甚至也沒有暗示自然年齡之外的這些因素。所謂“家庭成員”,是指與“老年人”在一個自然家庭中共同生活的人。此處所謂的“贍養(yǎng)人”,是對“老年人”負有贍養(yǎng)義務但又沒有與“老年人”共同生活的人。所謂“用人單位”,在第17條中特指“贍養(yǎng)人”所在的用人單位,亦即雇用“贍養(yǎng)人”的單位。在這四類主體之間形成的法律關系主要包括以下兩種:

第一種是“老年人”與“家庭成員”的關系,這兩種主體共同生活在一個自然家庭中,“家庭成員”負有關心“老年人”精神需求的義務,從法律上看,這是一個需要積極履行的作為義務;同時,法律還通過一個禁止性規(guī)定,要求“家庭成員”履行一個消極的不作為義務:“家庭成員”不得忽視、冷落“老年人”。這就是兩者之間法律關系的全部內容。

第二種是“老年人”、“贍養(yǎng)人”、“用人單位”之間形成的法律關系,它適用于“贍養(yǎng)人”與“老年人”分開居住的情形。其中,“贍養(yǎng)人”應當積極履行的作為義務是經(jīng)??赐騿柡颉袄夏耆恕?;“用人單位”應當積極履行的作為義務是保障“贍養(yǎng)人”探親休假的權利,為“贍養(yǎng)人”履行義務提供保障。這就是三種主體之間法律關系的全部內容。

以上兩個方面的法律關系表明,《老年人權益保障法》第17條沒有孝,只有法;沒有孝道,只有法理;沒有孝治,只有法治。在這個條款中,“孝”、“孝道”、“孝治”已經(jīng)徹底隱退了。因為“老年人”與“家庭成員”、“贍養(yǎng)人”的關系,并不屬于孝道治理的范圍,并不能用孝道、孝治來分析,而是法律治理的領域,是可以通過法理來分析的領域。這就是我們對這個條款進行分析得出的初步結論。

對于這個結論,也許有人會提出疑問:難道“家庭成員”關心老年人的精神需求,“贍養(yǎng)人”經(jīng)常看望、問候“老年人”不是“孝”或“孝道”的表現(xiàn)?法律提出了這樣的要求,難道不是孝道、孝治的直觀體現(xiàn)?我們的回答是否定的。除了以上提及的原因之外,更根本的原因在于,孝道及其支撐的孝治,是一種特定的治理模式,這種治理模式的特征及發(fā)生機理,應當予以辨析。

三、孝治的基本特征與發(fā)生機理

要闡明孝治的基本特征與發(fā)生機理,不妨從“孝”這個字說起?!靶?善事父母者。從老省,從子。子承老也”(《說文解字》)這就是說,孝是子對父母的孝敬、順從。從源頭上說,孝的意識產(chǎn)生于中華文明初期的祖先崇拜。早在夏朝,舜就以孝順父母而著稱,并因孝順父母而成為堯的政治繼承人。殷商時期,殷王武丁的太子就叫“孝已”。到了周朝,文獻中關于孝的記載開始增多,如《詩經(jīng)》中的“有馮有翼,有孝有德,引以為翼”(《詩經(jīng)·大雅·卷阿》);《尚書》中的“汝肇刑文武,用會紹乃辟,追孝于前文人”(《尚書·文侯之命》),等等,都表現(xiàn)了西周時期的孝的觀念。遷延至春秋戰(zhàn)國時代,孝的觀念得到了進一步弘揚。有一些諸侯,諸如魯孝公、晉孝侯、秦孝公、趙孝成王、燕孝王等等,在他們留傳于后世的名號中,已經(jīng)強調了孝的價值。在諸子百家中,墨子所說的“為人子必孝”(《墨子·兼愛下》)、孔子所說的“宗族稱孝焉”(《論語·子路》),則體現(xiàn)了當時的主流思想界對于孝的認知。

在先秦以前,雖然已經(jīng)出現(xiàn)了孝的觀念與意識,但是,把孝作為一種“道”,把孝道作為國家的主流意識形態(tài),把孝治作為主導性的國家治理方式,大致是從漢代開始的。這種由孝道支撐起來的制度化的孝治,在從漢代到清代兩千年的時間里,雖然有一些起伏與變遷,但一直綿延不絕,成為華夏文明的一粒堅硬的內核。作為一種國家治理方式,孝治的基本特征可以歸納為以下兩個方面:

一方面,以《孝經(jīng)》作為普遍性的行為規(guī)范。從漢代開始,《孝經(jīng)》取得了“經(jīng)”的地位,甚至在序列上,有時還排在《論語》、《尚書》之前。地位如此重要的《孝經(jīng)》,它到底宣揚了什么呢?《孝經(jīng)》對孝做出了一個權威性的界定:“夫孝,德之本也,教之所由生也”(《孝經(jīng)·開宗明義》),又說:“身體發(fā)膚,受之父母,不敢毀傷,孝之始也。立身行道,揚名于后世,以顯父母,孝之終也。夫孝,始于事親,中于事君,終于立身”(《孝經(jīng)·開宗明義》)。按照這樣的解釋,孝是人世間最高的價值,是一切德行的根本,也是人類教化產(chǎn)生的根源。分而論之,孝可以包含兩個層次:孝的最低要求是不能毀傷身體發(fā)膚,因為它們來源于父母;孝的最高表現(xiàn)是使父母顯赫榮耀,亦即后世所說的光宗耀祖。這就是傳統(tǒng)中國的孝道的核心內容。接下來的五章,分別論述了天子之孝、諸侯之孝、卿大夫之孝、士之孝,以及庶人之孝。這樣的安排意味著任何人都應當服從孝道,都不得違反孝道,孝道對所有人都具有規(guī)范性,所有人都生活在孝道之下,都要服從孝道的治理,這就是傳統(tǒng)中國的孝治。當然,由于身份的差異,不同的人應當按照自己的身份來遵守孝道。這樣的孝治及其背后的孝道,顯然是傳統(tǒng)中國特有的文明秩序的產(chǎn)物。

另一方面,按照孝道安排各種具體的制度。由《孝經(jīng)》所表達的孝道不僅構成了所有人的行為規(guī)范,而且還支配了各種具體制度的安排。諸如教育制度、司法制度及其他方面的制度,都是按照孝的要求來設計的。在教育制度中,《孝經(jīng)》成為了不同階層子弟接受教育的核心課程。在皇室內部,漢朝已把《孝經(jīng)》列為皇室子弟的必修課。就司法制度來看,孝既是司法追求的價值目標,也是司法裁決的普遍依據(jù)。程樹德的《九朝律考》一書,就援引了多個朝代的司法案例,其中,對不孝行為的懲罰,幾乎見于漢朝以降的每一個朝代。此外,漢代開創(chuàng)的“舉孝廉”制度,就是把“孝”作為選官任官的核心標準。

以上分析表明,傳統(tǒng)中國的孝治,主要包括兩個方面的特征:一方面,以《孝經(jīng)》作為普遍的行為規(guī)范,另一方面,以孝為價值導向來安排各種具體的制度。這就是傳統(tǒng)中國居于主導地位的孝治。當然,在看到孝治的主導地位的同時,還應當注意兩點:第一,在不同的時代,孝治的具體形態(tài)并不完全等同。漢代最具典型性,但在魏晉以后的其他朝代,孝治從總體上看一直是堅挺的。第二,歷代政權在堅持孝治的同時,并沒有忽視刑律等其他治理工具的價值與作用。事實上,“孝”是“禮”的重要組成部分,甚至是“禮”的核心成分。如果“出于禮則人于刑”(《漢書·陳寵傳》)可以成立,那么,我們也可以說,在傳統(tǒng)中國存在著“出于孝則人于刑”。據(jù)此,刑律乃是孝道的一種保障措施。無論如何,孝治在傳統(tǒng)中國是居于主導地位的治理模式,占據(jù)了禮治的核心地帶,是禮治的核心內容。

那么,傳統(tǒng)中國為什么會選擇孝治這種治理模式?或者說,從發(fā)生學的角度看,傳統(tǒng)中國的孝治是如何產(chǎn)生的?對此,我們可以從以下兩個方面加以分析:

一方面,孝治是傳統(tǒng)中國家國同構的產(chǎn)物。傳統(tǒng)中國對孝道、孝治的強調與推崇,有一個根本的價值目標:維護君主的權威,維護君主對于全國的有效治理。這個價值目標鑲嵌在傳統(tǒng)中國的文明秩序中,這個文明秩序包含了一個重要的特征,那就是家國同構:家是國的縮小,國是家的放大;或者說,一個家長就像家庭內部的小君主,而一個君主就相當于全國這個大家庭的大家長。在這樣的文明秩序格局中,如果全國民眾都習慣于對家長保持孝道,那么,全國民眾也會習慣于對君主保持忠誠。因為家國同構,家與國遵循同樣的邏輯,對家父的孝可以很自然地轉化成為對國君的忠。如果全國民眾都習慣于效忠君主,那么,這對于君主的統(tǒng)治地位,將會提供有力的道義支撐。這就是傳統(tǒng)中國強調孝道、孝治的一個根本原因。而且,孝治的有效性,還可以在比較中得到證明。在漢朝之前的秦朝,雖然也強調君主的權威和統(tǒng)治地位,但它卻把這種權威和統(tǒng)治地位建立在暴力的基礎上。然而,歷史證明,像秦王朝那樣完全依賴暴力的統(tǒng)治,是難以為繼的,且“防民之口,甚于防川”(《國語·周語上》)、“水可載舟,亦可覆舟”(《后漢書·皇甫規(guī)傳》),這些格言式的經(jīng)驗之談都說明,僅僅依靠暴力不足以建立穩(wěn)定而可靠的權威,亦不足以形成持續(xù)的政治統(tǒng)治。正是鑒于秦政的覆滅,繼秦而起的漢王朝開始通過強調孝道、推行孝治,試圖為國家政權的鞏固提供道義上、精神上、心理上的支持。

另一方面,孝治是傳統(tǒng)中國圣賢政治的產(chǎn)物。圣賢政治一直是中國的政治理想。在《尚書》中,我們可以看到這種圣賢政治的最早表達:“曰若稽古帝堯,曰放勛,欽明文思安安,允恭克讓,光被四表,格于上下??嗣骺〉?以親九族。九族既睦,平章百姓。百姓昭明,協(xié)和萬邦。黎民于變時雍”(《尚書·堯典》)。這里的“欽明文思”,代表了四種內在的道德品質,它們分別是指:敬事節(jié)用、照臨四方、經(jīng)緯天地、道德純備。將這四種內在美德踐之于行,堯又顯示出誠信、勤勉、善能、謙讓的品質。其實,這些德性與品質,無論是內涵還是外延,都是比較含糊的。在一定程度上,與其說它們是堯的品質,還不如說是一個理想的政治領袖應當具備的品質。正是因為有這樣的德性、品質,所以天地之間、四面八方,都充滿了堯的光芒與恩澤。由此,我們可以看到一個具有神奇魅力的政治領袖的形象,或一種理想型政治人格的形象。這種政治形象的核心特征不是武力,甚至也不是智慧,而是美德或德性。因此,政治之德高于政治之智。這樣的政治形象,與柏拉圖構想的“哲學王”形象是不同的。“哲學王”的含義是“智者之治”,政治領袖應當由智者充任。但在《尚書》中,政治領袖是“德者”。政治領袖的首要品質是德性。這樣的政治領袖,就像全國人民的父親一樣值得孝順。因此,圣人之治就是圣治,亦是孝治。

除了以上兩個方面的機理,孝治的產(chǎn)生還有其他方面的原因,對此,下一節(jié)在解釋孝治轉向法治的動因時,還將做進一步的說明。把各個方面的原因結合起來,可以說明,孝道及其支撐的孝治,乃是特定政治、經(jīng)濟、文化條件的產(chǎn)物。只有在傳統(tǒng)中國各種因素的交互作用下,才可能滋生出傳統(tǒng)中國的孝治。在各種因素都不復存在的情況下,傳統(tǒng)中國的孝道與孝治,必然發(fā)生相應的轉變。

四、孝治轉向法治的過程與動因

到了清末民初,傳統(tǒng)中國的孝治趨于終結,為孝治提供理據(jù)支撐的孝道也逐漸式微,走上了窮途末路。經(jīng)過了一百多年的政治變遷、社會轉型、文化更替之后,時至今日,法治已經(jīng)有效地取代了孝治;相對于孝道,法理作為一種新型的“理”,作為一套新型的話語系統(tǒng),更多地支配了人們言說與行動的理據(jù)。現(xiàn)在,無論是法治國家還是法治社會,都必須以法理作為依據(jù),都必須遵循“法之理”。從時間維度來看,從孝治到法治的轉向經(jīng)歷了一個漫長的過程,這個過程可以分成三個階段來觀察。

第一個段落,是孝治、孝道的衰落。20世紀初期,在激進的、持續(xù)的反傳統(tǒng)的社會運動中,在“打倒孔家店”的口號下,儒家學說被批制,傳統(tǒng)的宗法制度、家庭制度也隨之被批制,并失去合法性。以家庭、家族為基礎的族權被看作是束縛中國人民的繩索。在魯迅的《狂人日記》中,傳統(tǒng)家庭具有“吃人”的本性。巴金的代表作《家》,對傳統(tǒng)中國的家長權威、家長形象的批制更加膾炙人口、影響深遠。按照這些論述,族長、家長、家父不僅不值得孝敬,而且簡直就是罪惡的淵藪;年輕人只有沖破舊式家長控制的家庭牢籠,只有像《家》里的高覺慧那樣“走出去”,才有希望。這些文獻激起的時代浪潮,有力地消蝕了孝道的社會基礎,使孝道坍塌,使孝治衰敗。

第二個階段,是“權治”、權威的出現(xiàn)。孝道坍塌、孝治衰敗之后,意味著舊的治道已經(jīng)退出了歷史舞臺。但是,新的制度化的國家治理方式、社會治理方式并未緊接著出現(xiàn)。政治與社會都處于急劇的轉型狀態(tài),沒有形成穩(wěn)定而制度化的治理模式。在這樣的轉型過程中,以強制力作為后盾的“權治”,大致可以描述從20世紀初期到六、七十年代的治理模式。所謂“權治”,即是權力、權威對于國家與社會的治理,更通俗地說,就是權力、權威支配一切。與這種“權治”模式相適應,法律被片面地、單一地認為是以國家強制力作為后盾的國家意志的體現(xiàn)。這種中國式的法律實證主義觀念,其實正是“權治”模式的伴生物。在這期間的數(shù)十年間,“權治”的實踐雖然一以貫之,但是,“權治”在實際效果與合法性兩個方面都存在著較多的疑問。一方面,在實際效果上,由于絕對權力的“無法無天”,難以約束,難免腐敗,因而在權力、權威的治理下,國家與社會都出現(xiàn)了諸多問題。

第三個階段,是法治、法理的興起。自20世紀80年代以后,從鄧小平“搞法制靠得住”①參見《鄧小平文選》(第3卷),北京:人民出版社,1993年,第379頁。這種新的思想觀念開始,從法理上打開了通往法治之路。作為“詞”的法理、作為“物”的法治由此開始興起,經(jīng)過30多年的演進,逐漸成為了當代中國居于主導地位的話語模式與治理方式。換言之,在孝治消退之后留下來的空寂殿堂上,法治作為一種更適合的治道,填充了孝治曾經(jīng)占據(jù)的空間。就時間維度而言,傳統(tǒng)孝治的終結與當代法治的興起其實是治道轉型過程中的此消彼長的兩個側面。從發(fā)生學的角度來看,法治取代孝治的動因,或者說,孝治終結、法治興起的動因,可以從不同的方面來分析。

第一,從政治方面來看,從圣賢政治走向民主政治,有助于法治的興起與孝治的終結。如果說,孝治與傳統(tǒng)中國的圣賢政治是結合在一起的,是“圣治”的伴生物,那么,隨著圣賢政治的隱退,孝治也就不復存在了。在當代中國,政治的主流方向是民主政治。民主政治雖然是一種指涉廣泛、聚訟紛紜的理論與實踐,但是,民主政治的核心指向是人民主權,是以民眾為中心。比較而言,圣賢政治把個別具有道德感召力的圣賢作為政治的發(fā)動機,民主政治則把普通民眾作為政治的邏輯起點與政治合法性的終極依據(jù)。這樣的民主政治,要求把民眾的訴求作為政治的方向,這種“向下看”的政治意味著政治領袖已經(jīng)不再享有道德倫理方面的優(yōu)勢地位,相反,政治領袖與民眾具有同一性,正如公法學家施米特所言:“所有民主論證在邏輯上依靠一系列的同一性。有統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者的同一性,主子與服從者的同一性,國家與現(xiàn)有選民的同一性,國家與法律的同一性”①[德]施米特:《政治的浪漫派》,馮克利、劉鋒譯,上海:上海人民出版社,2004年,第179頁。,按照同樣的邏輯,政治領袖與民眾之間,也有同一性,甚至還要低于民眾,因為前者是后者的公仆。這樣的民主政治,與孝的邏輯是矛盾的,與孝治這種治理模式存在著本質性的沖突。

圣賢政治的退場和民主政治的興起,必然要求新的權威,這個新的權威不可能是某個具體的人。因為如果新的權威依然是某個具體的人,那就意味著政治依然沒有走出圣賢政治時代。說到底,民主政治時代的領袖與民眾之間的同一性,從根本上排斥超越于民眾之上的圣賢式的領袖。因此,民主政治時代的新的權威,只能是大家共同認同、共同尊崇的法律。換言之,在民主政治時代,只有法律才可能成為全社會的公共權威,而法律具有權威,正是法律有效治理社會的前提條件。從這個角度來看,民主政治是現(xiàn)代法治的催化劑。從圣賢政治轉向民主政治,亦促成了孝治的終結與法治的興起。

第二,從經(jīng)濟方面來看,家長控制財富的能力從大到小,促成了法治對孝治的替代。傳統(tǒng)中國的孝治是與傳統(tǒng)中國主導性的資源聚積方式、財富分配方式密切相關的。在傳統(tǒng)中國,由于資源、財富普遍由家庭集體擁有,而家長則代表整個家庭(甚至家族)掌握著分配家庭資源與財富的權力。在這種利益格局下,在傳統(tǒng)中國孝道與孝治的背后,其實隱藏著相當強烈的經(jīng)濟強制。有一些家庭成員試圖擺脫家長的控制,但是,擺脫家長的控制就意味著斬斷了自己的經(jīng)濟來源與物質生活保障。進一步看,如果家長控制的資源、財富越多,家長對家庭成員的控制程度也越大。子女是否遵守孝道,就會殘酷地影響到他的現(xiàn)實利益。對皇室而言,由于君主控制了最大、最多的資源,他的子孫是否遵守孝道,就顯得更為重要了。對普通百姓家庭而言,情況亦是如此。

在新中國建國后的前30年,幾乎所有的中國家庭都沒有多余的財富。這就導致在經(jīng)濟上家長也就無足輕重,甚至是名存實亡了。用通俗直白的話來說,家長手上沒有什么籌碼,因此,家長的話可以不聽,不必把家長當回事。而在當前的現(xiàn)實生活中,需要通過法律強制“家庭成員”或“贍養(yǎng)人”回家看看的“老年人”,幾乎都是沒有任何資源或財富的老年人,他們沒有吸引“家庭成員”或“贍養(yǎng)人”回家的資源②典型案件可以參閱沈義、蒲昌迅:《重慶一母親起訴要求兒女?;丶铱纯?強制“探望”,可行性有多大》,《檢察日報》2013年7月20日第3版。。這就是孝道衰落的經(jīng)濟根源。雖然很殘酷,但也很現(xiàn)實。雖然從20世紀80年代中期到現(xiàn)在,家庭積聚的財富增加了,甚至出現(xiàn)了“富二代”這樣的群體,這似乎表明,作為“富一代”的家長已經(jīng)擁有了可以用來強制子女的經(jīng)濟資源,但是,計劃生育政策的推行,又使即便積累了較多財富、較多資源的家庭,擁有的子女也并不多,且通常都只有一個。其后果是,即使是富裕家庭的子女,也不需要通過孝順來競爭家長掌握的財富。相反,這些“富二代”、“官二代”在通常情況下都是家長寵愛的對象。當前,無論是擁有較多資源、財富的家庭還是擁有較少資源、財富的家庭,父母與子女之間的經(jīng)濟關系都不再由父母來決定,相反,父母與子女之間的經(jīng)濟關系都納人到國家法律的調整范圍?!痘橐龇ā?、《繼承法》以及本文重點討論的《老年人權益保障法》,已經(jīng)對父母與子女之間的權利義務關系做出了具體而詳細的規(guī)定。在國家法律面前,無論是父母還是子女,都是法律關系的主體,在法律面前都是一律平等的。如果他們走進法院,他們就是冷冰冰的原告與被告。這就是說,父母與子女的關系,已經(jīng)成為法律治理的對象。家庭領域內的法治,就是這樣興起的。

第三,從文化方面來看,從家國同構到家國兩分,促成了孝治的終結與法治的興起。前文已經(jīng)提到,孝道與孝治的生成有一個根本的前提條件,那就是家國同構。但是,在當代中國,家與國之間的同構關系已經(jīng)完全解除,家與國在政治上已經(jīng)沒有任何關聯(lián)?,F(xiàn)在,中國標準的家庭基本上是“一對夫妻加一個孩子”的核心家庭。在這樣的核心家庭里,孩子主要是未成年的小孩子,孩子的父母則是養(yǎng)育這個孩子的責任人。在核心家庭中,盡管孝的觀念并未徹底消失,但對小孩子而言,他對父母的孝并沒有多少實際內容。對父母而言,他們對孩子的孝也沒有實質性的期待。如果孩子對父母比較有禮貌,孩子對父母的禮貌程度能夠趕得上他(她)對老師或其他人的禮貌程度,大概就足以讓父母欣慰了。事實上,在當代中國的核心家庭中,與其說孩子與父母之間還有“孝”的關系,還不如說是一種平等的親情關系。作家汪曾祺有一篇文章叫“多年父子成兄弟”①范培松、徐卓人編:《汪曾祺散文選集》,天津:百花文藝出版社,1996年,第209頁。,這篇文章的標題就描述了父子關系的當代處境:子對父并無孝的關系,而是平等的兄弟關系。這種以兄弟關系來概括父子關系的做法,在傳統(tǒng)中國是令人驚駭?shù)?甚至是完全不可想像的。但在當代中國,全社會都比較普遍地接受這種現(xiàn)象。這就說明,隨著家國關系的變遷,孝治在當代中國已經(jīng)失去了社會基礎。沿襲了數(shù)千年的孝治的傳統(tǒng),即使還有一些余緒,也已經(jīng)難以為繼。即使有一些人還把孝治當回事,但它實際上已經(jīng)成為了“歷史的遺留物”,既不可能成為主導性的意識形態(tài),亦不可能成為主導性的治理模式。孝治,就是這樣終結的。

家國兩分切斷了家與國之間的同構關系,意味著國的正當性不能再由家來提供論證,國內秩序不能再模擬家內秩序,新型的國家元首也不再是舊的家長、族長的放大。更重要的是,國家治理的依據(jù)不能再沿襲出于家庭的孝道,國家的治理模式也不能再模仿家庭內部的治理模式。在當代中國,為了實現(xiàn)對國家和社會的治理,就必須在孝治終結之后,尋求新的治理模式。在這種“舊的已去”的情勢下,體現(xiàn)社會公共意志的法律應時而生、應運而出,成為了全體社會成員共同遵循的行為規(guī)范,通過法律的治理就成為了一種新的現(xiàn)實。這就是法治興起的內在邏輯。因此,在相當程度上,現(xiàn)代法治在家國分離的背景下,充當了孝治的替代物。

第四,從人的屬性來看,從“家庭人”向“社會人”的轉變,為孝治轉向法治提供了動力。在傳統(tǒng)中國,家譜、族譜很盛行,血緣、輩分很重要,人的第一身份是家庭、家族的人。家庭是每個人生活的第一空間,也是最重要的空間。這樣的生活方式,既促成了家庭、家族對內部權威的需求,同時也催生了對于孝道、孝治的需求。但是,在當代中國,任何人只要一成年,自然就成為了社會的公民。即使是未成年的少年,其也經(jīng)常接受作為一個未來“公民”應當享有權利、應當盡義務的各方面的教育。在客觀效果上,這樣的教育促成了人作為社會人的身份與角色。既然是社會的人,那么,是否遵守孝道,就不再是一個重要的問題,甚至不再成為一個問題。這就是說,當代中國的人由“家庭人”、“家族人”向“社會人”、“公民”的轉變,也是孝治衰落的一個重要根源。

“社會人”的興起正是法治興起的動因。由于每個人都屬于社會,人與人的關系就是社會關系,這樣的社會關系只能由普遍性的法律來調整。對此,梅因提出的“從身份到契約”②[英]梅因:《古代法》,沈景一譯,北京:商務印書館,1959年,第97頁。的著名命題,恰好可以從人的屬性的角度,解釋孝治的終結與法治的興起:當人主要是“家庭人”的時候,他在家庭中的身份是預定的,也是無法變更、無從選擇的。因而,子女對于父母的孝也是無法變更的。但是,當人在家庭中的身份逐漸淡化,在社會中的主體地位越來越凸顯之后,人與人的關系就只能由契約來調整,而法律就是社會契約的集中表達。一個由契約來調整的社會,也就是由法律來調整的社會。現(xiàn)在,正如《老年人權益保障法》第17條所示,即使是家庭成員之間的關系,都已經(jīng)是由法律調整的關系了。由此可見,當人從“家庭人”變成“社會人”之后,必然導致法治的興起。

五、孝治終結與法治興起的標本

在經(jīng)歷了上文的大跨度梳理之后,回過頭來重新審視《老年人權益保障法》第17條,可以發(fā)現(xiàn),它在傳統(tǒng)中國的孝道、孝治轉向現(xiàn)代中國的法理、法治的過程中,具有標本的意義。對于這個條款所具有的標本意義,可以從不同的方面加以說明。

一方面,單就孝治的終結來看,傳統(tǒng)中國的孝治積淀非常深厚,作為一種文化傳統(tǒng)與政治實踐,它浸潤至政治與社會的各個層面。雖然在清末民初,它就因為失去了政治性、制度性的支撐而開始衰敗,但是,由于慣性與習俗,它在民間社會還保留了一些殘余?;蛘邠Q個說法,孝的制度雖然已經(jīng)終結,但孝的文化依然在延續(xù)。但是,《老年人權益保障法》第17條卻標志著孝治的全面終結。因為,從實質上說,《老年人權益保障法》第17條主要是調整父母與子女之間的相互關系的。但是,在這個條款中,并沒有出現(xiàn)“父母”的字樣,也沒有出現(xiàn)“子女”的字樣。傳統(tǒng)中國的父母與子女的關系,已經(jīng)脫胎換骨變成了“老年人”與“家庭成員”之間的關系,或者是“老年人”與“贍養(yǎng)人”之間的關系。在《老年人權益保障法》第17條(及其他條款)中,“父母”、“子女”這樣的身份、角色、主體都消失了,都已經(jīng)不復存在了,這就從根本上抽去了孝治賴以存在的基礎。皮之不存,毛將焉附?父母、子女的劃分都被法律抹去了,孝治又從何說起呢?

另一方面,就法治的興起來看,這是一個逐漸展開的過程。法治雖然是一個宏大的概念,但在本文看來,法治就是人的行為服從法律治理的事業(yè)。或者說,法治就是法律對人的行為的規(guī)范與控制。在法治之下,只有平等的人,只有無差別的法律關系的主體,任何人在法律面前都是平等的。按照這樣的法治觀念,孝治處在法治的對立面,因為孝治強調的是父母與子女之間的不平等?!疤煜轮挥胁皇堑淖优?天下沒有不是的父母”、“君叫臣死,臣不得不死;父叫子亡,子不得不亡”——這些在傳統(tǒng)中國廣泛流傳的格言,都記載了父母與子女之間不平等的身份關系。但是,按照《老年人權益保障法》第17條的規(guī)定,父母與子女之間不平等的身份關系徹底消失了,取而代之的是“老年人”、“家庭成員”、“贍養(yǎng)人”,在這幾種法律主體之間,雖然存在著自然條件的差異,譬如有的主體年齡偏大,但是,他們之間的關系是平等主體之間的權利義務關系。對于幾種主體之間權利義務關系的具體內容,法律已經(jīng)做出了明確的規(guī)定;他們之間的人身、財產(chǎn)關系,已經(jīng)納人到法律治理的領域。這正是法治的精義所在。

如果說,《老年人權益保障法》第17條體現(xiàn)了法治的精義,那么,為什么說這個條款又標志著法治在當代中國的興起呢?這是因為,法治的興起是一個漸進的過程,在這個過程中,最容易接受法律治理的領域是一些與個人身份無關的領域,比如金融、保險、海事、海商、專利、知識產(chǎn)權,等等。廣義的經(jīng)濟領域或商業(yè)領域,都容易成為法律治理的對象。但是,在家庭領域,父母與子女之間具有嚴格的身份限制和血緣關系,家庭關系是傳統(tǒng)倫理影響最深的關系,因而,要把家庭內部的身份關系、血緣關系轉變成為平等主體之間的法律關系,則會面臨更大的困難。法史學者的研究已經(jīng)表明,“家庭法律制度變革,遭受到其他法律變革所未遇到的廣泛而堅韌的阻力”①朱勇:《從海關到家庭:近代中國法律制度變革的價值效應》,《中國法學》2011年第4期。。按照這個論斷,家庭法律制度的變革是最困難的,家庭關系很可能就是法治最后攻克的堡壘。然而,在經(jīng)歷了一百多年的政治、社會變遷之后,中國的父母與子女之間的關系,雖然在生物學、倫理學上依然存在,但從法理學上看,已經(jīng)完全變成了“老年人”與“家庭成員”、“贍養(yǎng)人”之間的權利義務關系。這種新型的關系,已經(jīng)得到了《老年人權益保障法》第17條的正式確認。這就表明,最難被法治降伏、攻克的家庭關系,對法治最抵觸、最抗拒的家庭關系,已經(jīng)是法治的領地。這就標志著法治在當代中國的全面興起。為什么說《老年人權益保障法》第17條既標志著傳統(tǒng)中國孝治的終結,同時也標志著現(xiàn)代中國法治的興起,理由就在這里。正是在這個意義上,我們可以說,《老年人權益保障法》第17條具體而微地見證了孝治的終結與法治的興起,是孝治終結與法治興起的標本。

The End of the Rule of Filial Piety and the Rise of the Rule of Law

YU-Zhong
(School of Law,Capital University of Economics and Business,Beijing 100070,P.R.China)

The rule of filial piety is the result of the traditional Chinese home-countries isomorphism and the sage politics.Along with the Chinese society turning to democracy from the sage politics, the traditional rule of filial piety is gradually being replaced by the rule of law.In the revisedSenior Citizen Rights and Interests Protection Law,the seventeenth article embodies the spirit of the rule of law,but also marks the rise of rule of law in contemporary china.This is because the rule of law is a gradual process.The domain of being easy to accept the rule of law is the one that is unrelated to personal identity field.The family relationship is the most difficult domain for the rule of law.The seventeenth article in the revisedSenior Citizen Rights and Interests Protection Lawis not“putting filial piety into the law”.It turns the relationship between parents and children into the legal relationship between equal subjects from the traditional consanguineous ethic.In this article,the traditional children are replaced by“family members”or“support person”.Such replacement erases the traditional filial piety.At the same time,along with the family internal relations being turned completely into legal adjustment of the field,the family law field has become the jurisdiction. Therefore,the“guarantee law”is of significance:it is the end of the rule of filial piety,and the rise of the rule of law.

Senior Citizen Rights and Interests Protection Law;filial piety;rule of law

[責任編輯:李春明]

2014-12-10

喻中,首都經(jīng)濟貿易大學法學院教授,博士生導師(北京100070)。

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