謝 暉

論法律方法及其復(fù)雜適用的順位

謝 暉

法律方法可分為通用法律方法和特用法律方法。在高級(jí)司法中，不同的通用法律方法能夠、甚至必須復(fù)雜適用，才能取得法律方法的技術(shù)效果。特用法律方法和通用法律方法之間，必須復(fù)雜適用，即司法中沒(méi)有通用法律方法的前置，特用法律方法就不能啟用。至于不同的特用法律方法，在司法中既可以單獨(dú)適用，也可以和其他特用法律方法一起復(fù)雜適用。上述各類法律方法在司法中不同的復(fù)雜適用，也會(huì)形成諸法律方法的不同適用順位。

法律方法；通用法律方法；特用法律方法；復(fù)雜適用；適用順位

法律方法作為一個(gè)體系或系列，其司法適用既可能是某一種法律方法的單獨(dú)適用，也可能是多種法律方法的復(fù)雜適用。法律方法的單獨(dú)適用不存在什么順位問(wèn)題，但其復(fù)雜適用有沒(méi)有適用順位的規(guī)定性問(wèn)題？很值得專門研究。對(duì)此，筆者在《論司法法律方法的復(fù)雜適用》一文中，已經(jīng)原則性地提出了法律方法在司法中復(fù)雜適用的順位問(wèn)題①參見(jiàn)謝暉：《論司法法律方法的復(fù)雜適用》，載《法律科學(xué)》2012年第6期。，但并沒(méi)有認(rèn)真展開(kāi)論述。其實(shí)在這一原則之下，至少還有如下問(wèn)題需要繼續(xù)追問(wèn)：在案件事實(shí)和法律方法的適用之間，存在不存在不同法律方法適用的順位問(wèn)題？換言之，當(dāng)一例案件面臨多個(gè)法律方法時(shí)，法律方法有沒(méi)有適用順位的規(guī)定性？如果在法律方法的復(fù)雜適用上存在著順位關(guān)系，那么，這種順位關(guān)系是比較穩(wěn)定的、具有規(guī)律性的適用順位嗎？這些都是本文擬解決的主要問(wèn)題②本文有關(guān)法律方法體系的論述，基本上是根據(jù)拙作《法律哲學(xué)》一書中提出的有關(guān)法律方法的體系及內(nèi)容而展開(kāi)的。具體而言，它有三組共九種法律方法。第一組針對(duì)的是法律的意義模糊及其救濟(jì)方法，包括法律解釋、法律推理和法律論證，第二組針對(duì)的是法律的意義沖突及其救濟(jì)方法，包括效力識(shí)別、利益衡量和事實(shí)替代；第三組針對(duì)的是法律的意義空缺（法律漏洞）及其救濟(jì)方法，包括類推適用、法律發(fā)現(xiàn)和法律續(xù)造（參見(jiàn)謝暉：《法律哲學(xué)》，長(zhǎng)沙：湖南人民出版社，2009年）。。

一、法律方法研究的問(wèn)題意識(shí)及其反思

在近十余年我國(guó)的法學(xué)研究中，法律方法研究可謂顯學(xué)之一。這表現(xiàn)在如下多個(gè)方面：

首先，從法律方法研究的成果和相關(guān)學(xué)術(shù)會(huì)議看。在國(guó)內(nèi)陸續(xù)出版了以書代刊的系列學(xué)術(shù)刊物③主要有《法律方法與法律思維》，由葛洪義主編，從2002年開(kāi)始，分別由中國(guó)政法大學(xué)出版社和法律出版社等不定期出版，已出版8輯；《法律方法》，由陳金釗、謝暉主編，從2002年開(kāi)始，由山東人民出版社出版，已經(jīng)出版14卷。和學(xué)術(shù)叢書④學(xué)術(shù)叢書主要有舒國(guó)瀅主編：“法學(xué)方法論叢書”，中國(guó)政法大學(xué)出版社；陳金釗主編：“法律方法叢書”，山東人民出版社；“法律方法文叢”，北京大學(xué)出版社；孔祥俊主編：“法律方法與應(yīng)用法學(xué)文庫(kù)”，人民法院出版社；張斌峰主編：“法哲學(xué)與法學(xué)方法論叢書”，中國(guó)政法大學(xué)出版社。另外，在謝暉等主編的“法理文庫(kù)”（山東人民出版社）、“公法研究”（山東人民出版社）、“民間法文叢”（中國(guó)政法大學(xué)出版社）、“法意文叢”（廈門大學(xué)出版社）等系列學(xué)術(shù)叢書中，也收入了三十余本關(guān)涉法律方法或規(guī)范法學(xué)的學(xué)術(shù)著作。，而學(xué)者個(gè)人以單本方式出版或發(fā)表的法律方法論著與論文更是不計(jì)其數(shù)。自2003年起每年一度的全國(guó)法律方法研究學(xué)術(shù)報(bào)告⑤參見(jiàn)陳金釗、焦寶乾主編：《中國(guó)法律方法論研究報(bào)告》，北京：北京大學(xué)出版社，2012年。，大體能反映近十年來(lái)相關(guān)學(xué)術(shù)研究的基本面貌。不但如此，相關(guān)研究者有組織地以此為專題開(kāi)展了系列學(xué)術(shù)交流活動(dòng)，除了已成規(guī)模，并在一定程度上形成學(xué)術(shù)定制的“全國(guó)法律方法論壇”①該論壇由謝暉、舒國(guó)瀅、陳金釗、葛洪義、孫笑俠等學(xué)者發(fā)起，已連續(xù)分別在北京、廣州、日照、上海、黑河、上海、重慶、鄭州、張掖召開(kāi)了9屆，第10屆會(huì)議也將于2015年夏天由中山大學(xué)和遵義師范學(xué)院主辦，在遵義召開(kāi)。、“全國(guó)法律修辭學(xué)論壇”②該論壇由陳金釗、劉風(fēng)景、熊明輝等學(xué)者發(fā)起，已分別在山東大學(xué)威海分校、南開(kāi)大學(xué)、中山大學(xué)、華東政法大學(xué)舉辦了4屆，第5屆將由北京第二外國(guó)語(yǔ)大學(xué)主辦。之外，由中國(guó)邏輯學(xué)會(huì)法律邏輯學(xué)研究分會(huì)和中國(guó)語(yǔ)言學(xué)會(huì)法律語(yǔ)言學(xué)研究分會(huì)舉辦的相關(guān)學(xué)術(shù)會(huì)議，主題每每和法律方法關(guān)聯(lián)甚緊。

其次，從法律方法研究的學(xué)術(shù)主體看，一方面，在國(guó)內(nèi)不少著名的法學(xué)院涌現(xiàn)出了以法律方法為業(yè)的學(xué)術(shù)團(tuán)隊(duì)，如中國(guó)政法大學(xué)以舒國(guó)瀅、鄭永流為帶頭人的學(xué)術(shù)團(tuán)隊(duì)，山東大學(xué)威海分校以陳金釗、謝暉為代表的學(xué)術(shù)團(tuán)隊(duì)③該學(xué)術(shù)團(tuán)隊(duì)的代表人謝暉、陳金釗及重要研究骨干范進(jìn)學(xué)、桑本謙、于改之等雖然先后調(diào)到其他高校任教，但在該研究領(lǐng)域，以焦寶乾、吳丙新為代表的研究力量還很活躍。，華南理工大學(xué)以葛洪義為代表的學(xué)術(shù)團(tuán)隊(duì)，中山大學(xué)以熊明輝為代表的學(xué)術(shù)團(tuán)隊(duì)，浙江大學(xué)以孫笑俠、陳琳琳為代表的學(xué)術(shù)團(tuán)隊(duì)等④孫笑俠教授的調(diào)走，與山東大學(xué)威海分校的學(xué)術(shù)團(tuán)隊(duì)一樣，并不影響陳琳琳等很有實(shí)力的新一代學(xué)術(shù)團(tuán)隊(duì)帶頭人的工作。另外，隨著陳金釗、劉風(fēng)景、于改之等調(diào)入華東政法大學(xué)，如果組織得當(dāng)，經(jīng)費(fèi)到位，在該校崛起我國(guó)法律方法研究的新基地大致可以期待。。另一方面，在法學(xué)界，法律方法研究的主體不僅限于法理學(xué)領(lǐng)域，而且在憲法學(xué)、民法學(xué)、刑法學(xué)、訴訟法學(xué)等學(xué)科領(lǐng)域，結(jié)合各部門法學(xué)的特點(diǎn)，都自覺(jué)地觸及法律方法的研究。不但如此，而且法律方法的研究已經(jīng)溢出了法學(xué)界，越來(lái)越多地受到其他學(xué)科的關(guān)注，特別是語(yǔ)言學(xué)界、邏輯學(xué)界對(duì)法律方法的關(guān)注⑤在邏輯學(xué)界，有些學(xué)者就在法學(xué)院工作，如張繼成、張斌峰、劉成敏、王洪等。特別是吳家麟等先生高瞻遠(yuǎn)矚地在法學(xué)院系推廣了法律邏輯學(xué)這門課程，使法律邏輯學(xué)成為我國(guó)邏輯學(xué)研究中的重要一支，也使法律邏輯學(xué)研究和教學(xué)得以蓬勃開(kāi)展。有些學(xué)者盡管不在法學(xué)院工作，但其研究成果對(duì)法學(xué)很有裨益，其學(xué)術(shù)活動(dòng)也和法學(xué)界聯(lián)系甚緊，如延安大學(xué)的武宏志和中山大學(xué)的熊明輝等。，提升了法律方法研究的學(xué)術(shù)品位，拓展了法律方法研究的跨學(xué)科對(duì)話，并增進(jìn)了整個(gè)法學(xué)和其他學(xué)科的對(duì)話。

法律方法研究為何在最近十多年來(lái)有如狂飆突進(jìn)、迅猛發(fā)展？筆者以為大體有如下原因：

其一，我國(guó)法律體系愈益完善背景下法律運(yùn)行問(wèn)題的突出，使法律方法研究的需求日益凸顯。盡管按照建設(shè)法治國(guó)家的要求而言，我們還有諸多的法律付之闕如，但在既有的制度框架下，保障政治運(yùn)轉(zhuǎn)、經(jīng)濟(jì)經(jīng)營(yíng)和公民日常交往的法律已經(jīng)日益健全。如何真正讓法律成為社會(huì)秩序構(gòu)造的權(quán)威根據(jù)？從而據(jù)之構(gòu)造一個(gè)秩序井然、生機(jī)盎然的法治國(guó)家？這既是吾國(guó)上下共同關(guān)注的公共話題，更是法學(xué)研究理應(yīng)關(guān)注的重要話題。有法不依，莫若無(wú)法；法之不行，國(guó)之不幸。正是這種使命感，令法學(xué)界在立法及法律的價(jià)值探究之外，更深入到法律運(yùn)行之維，這既包括對(duì)法律運(yùn)行社會(huì)環(huán)境與社會(huì)接受予以探究的法律社會(huì)學(xué)研究，也包括對(duì)法律運(yùn)行在法律內(nèi)部予以探究的規(guī)范法學(xué)研究。這兩者也開(kāi)啟了中國(guó)法學(xué)自恢復(fù)學(xué)科以來(lái)全新的氣象。而法律方法研究，盡管主要?dú)w屬于規(guī)范法學(xué)的范疇，但又介乎如上這些學(xué)問(wèn)之間，它需要同時(shí)汲取價(jià)值法學(xué)、社會(huì)法學(xué)和規(guī)范法學(xué)的營(yíng)養(yǎng)，因?yàn)榉蛇\(yùn)行畢竟要投射到社會(huì)的方方面面，既是根據(jù)法律對(duì)社會(huì)價(jià)值的遵循、改造或重塑，也是根據(jù)社會(huì)事實(shí)來(lái)嫁接法律規(guī)范，同時(shí)更是法律規(guī)范——特別是命令性法律規(guī)范和禁止性法律規(guī)范強(qiáng)行戳進(jìn)社會(huì)生活的活動(dòng)。可見(jiàn)，要根據(jù)既有法律推進(jìn)依法治國(guó)，乃是根據(jù)法律重構(gòu)社會(huì)的過(guò)程。不過(guò)，倘若純粹根據(jù)法律的剛性而蠻力地規(guī)制，法律很難收獲和風(fēng)細(xì)雨、潤(rùn)物無(wú)聲般構(gòu)造社會(huì)秩序的效果。反之，在法律運(yùn)行中自覺(jué)地借助作為技術(shù)的法律方法，可更好地實(shí)現(xiàn)法律規(guī)制。因此，如何通過(guò)更加符合技巧或者符合社會(huì)藝術(shù)的方式，把法律代入公共生活中？如何讓法官在處理社會(huì)糾紛時(shí)更加充分理性地說(shuō)理？如何讓法官的說(shuō)理獲得兩造和其他社會(huì)主體的廣泛接受？如何通過(guò)法律方法的運(yùn)用和有效裁判的功能，使人們的交往和生活越來(lái)越倚賴于法律的規(guī)制？這種種問(wèn)題，都讓法律方法研究獲得了非常大的學(xué)術(shù)空間。

其二，我國(guó)社會(huì)矛盾的急劇突出與司法地位的凸顯。在法律體系越來(lái)越邁向完整的同時(shí)，我國(guó)的社會(huì)矛盾和糾紛也越來(lái)越多且越來(lái)越復(fù)雜。對(duì)如此繁雜的矛盾，倘若再運(yùn)用既往說(shuō)服教育的手法，顯然不但無(wú)濟(jì)于事，而且只能誤事。前十年間以調(diào)解為主的說(shuō)服教育模式，其結(jié)果不但未能較好地處理社會(huì)糾紛，反而是激化了社會(huì)矛盾和糾紛。因?yàn)楫?dāng)下中國(guó)社會(huì)矛盾和糾紛的一個(gè)重要特點(diǎn)是：政府、甚至法院每每成為糾紛的一方主體。在此情形下，如何化解矛盾，決疑解紛？可行的手段不是政府出面的安撫、說(shuō)教，而是通過(guò)公開(kāi)、公平和遵循法律正當(dāng)程序的司法來(lái)解決。事實(shí)上，當(dāng)人們遇到糾紛時(shí)，已然越來(lái)越多地借助訴訟程序和司法去解決，更兼之法院的基本職能，就是依法決疑解紛。

社會(huì)矛盾急劇突出和法院職能之間的這種內(nèi)在關(guān)聯(lián)，加之社會(huì)糾紛及其解決過(guò)程，對(duì)一個(gè)正常運(yùn)轉(zhuǎn)的社會(huì)而言，總會(huì)呈現(xiàn)出某種戲劇沖突的強(qiáng)烈效果，因而身處沖突中的司法和法院，備受人們關(guān)注并不稀奇。而法院僅僅靠法律并不能完全完成說(shuō)理，它只有借助一定的技巧和方法，才能更好地完成穿梭于案件事實(shí)和法律之間的任務(wù)。法院的此種地位、功能和需要，給法學(xué)家展開(kāi)學(xué)術(shù)研究提供了靈感。法律方法研究的迅速開(kāi)展，正是在社會(huì)矛盾及其司法解決越來(lái)越重要的時(shí)代，法學(xué)家應(yīng)和法院之身份、地位和社會(huì)對(duì)司法之需求的產(chǎn)物。這也映證了“法學(xué)理論是被夾在‘忠于法律’和‘自由發(fā)現(xiàn)’之間并根據(jù)當(dāng)時(shí)的哲學(xué)、科學(xué)理論和社會(huì)的文化史及司法政策性的經(jīng)驗(yàn)影響下展開(kāi)”①［日］川崎武夫：《法哲學(xué)與法解釋學(xué)》，晃洋書局，1975年，第330頁(yè)。的結(jié)論。不但如此，法學(xué)家還通過(guò)相關(guān)研究，對(duì)法學(xué)研究對(duì)象予以糾偏和矯正，并借用法律方法的學(xué)理更深入地作用于社會(huì)的變遷和法律施展其功能的真正領(lǐng)域——司法領(lǐng)域，以既貢獻(xiàn)于司法，也籍司法的地位和作用彰顯法學(xué)的經(jīng)世濟(jì)用功能，彰顯法治、司法和法學(xué)學(xué)理之間的內(nèi)在關(guān)系。

其三，國(guó)外法學(xué)學(xué)術(shù)思潮的深刻影響。與此同時(shí)，還可注意的是在國(guó)外法學(xué)界，研究的核心問(wèn)題是規(guī)范法學(xué)，即法律方法位處其中的法學(xué)流派②盡管在學(xué)理和事實(shí)上，法律方法幾乎會(huì)受到所有法學(xué)流派的支持，換言之，所有法學(xué)流派都對(duì)法律方法具有支持作用，但毫無(wú)疑問(wèn)，規(guī)范法學(xué)是法律方法的主要學(xué)術(shù)支援（參見(jiàn)謝暉：《論諸法學(xué)流派對(duì)法律方法的理論支援》，載《法律科學(xué)》2014年第2期）。。這種情形，在20世紀(jì)初葉以來(lái)就已成型。“二戰(zhàn)”以來(lái)，因?yàn)閷?duì)戰(zhàn)爭(zhēng)的深入反思，致使各法學(xué)流派、特別是價(jià)值法學(xué)派有了很大的發(fā)展，但與此同時(shí)還必須關(guān)注，“二戰(zhàn)”以來(lái)各個(gè)法學(xué)流派的發(fā)展，都深受規(guī)范分析的深刻影響，并且對(duì)法律的研究具有獨(dú)特的啟示意義。例如德沃金通過(guò)詮釋性概念的論述，就典型地通過(guò)價(jià)值、規(guī)范、語(yǔ)言等多個(gè)視角的分析，展示了一幅法律整全性的畫卷③參見(jiàn)［美］R.德沃金：《法律帝國(guó)》，李常青譯，北京：中國(guó)大百科全書出版社，1996年，第42頁(yè)以下。。而社會(huì)法學(xué)照例給人們提供了深入的規(guī)范分析的范例，這無(wú)論在之前埃利希的作品中，還是在“二戰(zhàn)”以來(lái)如布萊克等人的作品中，都不難覓其蹤跡④參見(jiàn)［奧］歐根·埃里希：《法社會(huì)學(xué)原理》，舒國(guó)瀅譯，北京：中國(guó)大百科全書出版社，2009年，第126頁(yè)以下；［美］唐納德·布萊克：《正義的純粹社會(huì)學(xué)》，徐昕、田璐譯，杭州：浙江人民出版社，2009年，第7頁(yè)以下。。甚至連法人類學(xué)、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)等學(xué)科，絕不僅是人類學(xué)方法和經(jīng)濟(jì)分析方法在法律問(wèn)題上的運(yùn)用，而且也在一定程度上展示著規(guī)范分析手段對(duì)相關(guān)學(xué)科的影響。而在具有廣泛國(guó)際影響的國(guó)際法哲學(xué)—社會(huì)哲學(xué)會(huì)議上，近幾屆的論文多以規(guī)范分析法學(xué)學(xué)者的作品居多。國(guó)外法學(xué)界研究的這種情勢(shì)，一方面契合了規(guī)范分析之于法學(xué)本來(lái)應(yīng)有的地位，另一方面則啟發(fā)了中國(guó)法學(xué)學(xué)者的研究方向。法律方法研究的蓬勃開(kāi)展，在一定意義上就是受國(guó)外法學(xué)界、特別是歐美法學(xué)界這種研究趨勢(shì)的影響而展開(kāi)并深化的。在這方面，只要關(guān)注相關(guān)研究者對(duì)歐美規(guī)范分析法學(xué)學(xué)者學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的引證，以說(shuō)明相關(guān)法律方法的事實(shí)中就能驗(yàn)明。至于國(guó)外學(xué)者、特別是德國(guó)學(xué)者直接撰著的有關(guān)法律方法問(wèn)題研究的論著，對(duì)我國(guó)法律方法研究的啟示和深入，更是直接且深入的⑤在這方面，其中［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，北京：商務(wù)印書館，2003年；［德］羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國(guó)瀅譯，北京：中國(guó)法制出版社，2002年等，對(duì)我國(guó)法律方法研究的影響之大，可謂冠絕。。其中緣由，不僅在于其所提供的理論的精致，而且還在于我國(guó)作為一個(gè)成文法國(guó)家，其法律在司法適用中的問(wèn)題和德國(guó)等成文法國(guó)家的相像性。

盡管因?yàn)樯鲜鲈?，我?guó)的法律方法研究有了長(zhǎng)足的進(jìn)步，但這一研究直到目前為止還沒(méi)有切合其問(wèn)題意識(shí)，較為妥適地解決法律方法本身的實(shí)用性問(wèn)題。記得在多個(gè)學(xué)術(shù)會(huì)議上，司法實(shí)務(wù)部門的學(xué)者或法官質(zhì)疑法學(xué)家的努力與司法實(shí)踐的脫節(jié)問(wèn)題。而法學(xué)界的一般回應(yīng)是：如果法學(xué)（或法律方法）解決了司法實(shí)踐中的所有問(wèn)題，那還要司法實(shí)踐干什么？筆者之前對(duì)這一回應(yīng)也大體持肯定態(tài)度，甚至強(qiáng)調(diào)“實(shí)際聯(lián)系理論”的重要性和迫切性。但具體到法律方法研究中，卻又深感對(duì)上述意見(jiàn)及其回答需要分而析之：

一方面，我國(guó)目前的司法活動(dòng)，困惑于體制的因素，對(duì)具有嚴(yán)謹(jǐn)邏輯意味的法律方法關(guān)注確實(shí)很不夠。眾所周知，我國(guó)目前的司法在一定程度上受到法律外因素的影響，甚至司法活動(dòng)、尤其那些影響性案件的審理，往往不是根據(jù)法律的裁判，而是法律外因素影響下的裁判。在這種情況下倘有法律方法，也不過(guò)是帶有功利色彩的“法律方法”。因之，與其稱之為法律方法，不如稱其為法律個(gè)案對(duì)策更妥適。這種對(duì)法律方法的期待和要求，乃是把法律方法研究者的職業(yè)擔(dān)當(dāng)混同于司法者的職業(yè)擔(dān)當(dāng)。誠(chéng)然，法律方法研究者有義務(wù)提供其關(guān)于司法中案件事實(shí)和法律規(guī)定遭遇時(shí)的解決方法，但其不能包辦司法活動(dòng)，也不能事無(wú)巨細(xì)地解決司法所面臨的具體問(wèn)題。

但不得不指出的是，就法律方法研究者而言，其研究?jī)?nèi)容、研究手段和研究結(jié)論并沒(méi)有溫情關(guān)切一般司法實(shí)踐的需要也是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。當(dāng)我們拋開(kāi)當(dāng)下并不理想的法治和司法體制，而把我國(guó)法學(xué)界目前有關(guān)法律方法的研究，運(yùn)用于法治和司法體制健全的地方又如何？是否能較好地指導(dǎo)司法實(shí)踐？這也是值得反思的問(wèn)題。僅以目前我國(guó)法學(xué)界有關(guān)法律方法體系的論述為例，盡管學(xué)者們殫精竭慮，在體系視角提出了很多法律方法①例如鄭永流、陳金釗等都提出了法律方法的體系問(wèn)題，參見(jiàn)鄭永流：《法律方法階梯》，北京：北京大學(xué)出版社，2008年；陳金釗等：《法律方法論研究》，濟(jì)南：山東人民出版社，2010年，第162頁(yè)以下。，但不同法律方法在司法中適用的條件是什么？對(duì)這些問(wèn)題，論者常常關(guān)注不夠，致使法律方法研究雖然擁有應(yīng)用研究的名號(hào)，但在司法事務(wù)中真正應(yīng)用起來(lái)，仍然隔著千山萬(wàn)水。這種情形，不惟我國(guó)的法律方法研究如此，我們只要看看阿列克西的《法律論證理論》或拉倫茨的《法學(xué)方法論》，法律方法研究與司法適用之間若即若離、甚至關(guān)聯(lián)困難的情形都客觀存在②2005年以來(lái)，筆者在西班牙、臺(tái)北等地多次巧遇我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)高雄法院對(duì)法律方法、特別是法律論證理論的研究頗有心得的李佩娟女士，并和她多次言及阿列克西法律論證理論在司法適用時(shí)面臨的困境。她對(duì)相關(guān)意見(jiàn)深表贊同。她的18萬(wàn)余言的碩士學(xué)位論文，就是籍此而給法律論證理論的司法適用尋求一種理論渠道（參見(jiàn)李佩娟：《司法裁判中法律論證的理性基礎(chǔ)與評(píng)價(jià)論證的正確性》，臺(tái)灣大學(xué)2005年碩士學(xué)位論文）。。在一定意義上，相關(guān)理論與司法的關(guān)聯(lián)程度，甚至遠(yuǎn)不如英美分析法學(xué)者的一般學(xué)術(shù)理論與司法的關(guān)聯(lián)?！叭绻衫碚摬荒軓慕?jīng)驗(yàn)層面上對(duì)解釋者的能力以及其所選擇的解釋方法產(chǎn)生的系統(tǒng)性影響給予充分考慮，這種法律理論就不可能為法官、立法者以及執(zhí)法者如何解釋法律文本這一問(wèn)題提供富有操作性的解答?！雹郏勖溃莅⒌吕锇病の挚娎眨骸恫淮_定狀態(tài)下的裁判：法律解釋的制度理論》，梁迎修、孟慶友譯，北京：北京大學(xué)出版社，2011年，第2頁(yè)。因此莊敬、溫情地對(duì)待司法實(shí)踐，并經(jīng)由司法實(shí)踐完善法律方法理論，尋求法律方法在司法中的妥適和一般適用效力，關(guān)注法律方法和司法實(shí)務(wù)之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，絕非相關(guān)學(xué)者的越界行為，反而是法律方法研究?jī)?nèi)容深化、功能實(shí)現(xiàn)、從紙上到實(shí)踐的題中應(yīng)有之義。法律方法的適用順位，就是在該思想指導(dǎo)下，在法律方法適用順位上的一份初步思考。

二、通用法律方法和特用法律方法

以法律方法被司法適用的范圍為視角，可把法律方法分為兩類，即通用的法律方法和特用的法律方法。所謂通用的法律方法，顧名思義，是指在司法中能夠被普遍運(yùn)用、一般運(yùn)用的法律方法。即無(wú)論什么樣的案件，只要通過(guò)司法方式解決，都可以運(yùn)用的法律方法。這一界定，或許只有解決如下問(wèn)題后，才具有更強(qiáng)的說(shuō)服力：

第一個(gè)問(wèn)題是，通用法律方法可適用于低級(jí)司法嗎？在我國(guó)，根據(jù)目前法律的相關(guān)規(guī)定，司法可分為低級(jí)司法（調(diào)解）和高級(jí)司法（裁判）兩類，因之，調(diào)解作為我國(guó)司法活動(dòng)的重要組成部分，不能不在考察我國(guó)的司法概念時(shí)予以關(guān)注。這樣一來(lái)，就會(huì)有相應(yīng)的問(wèn)題產(chǎn)生：通用法律方法也可運(yùn)用于低級(jí)司法嗎？誠(chéng)然，在調(diào)解這種低級(jí)司法中，依據(jù)經(jīng)驗(yàn)和兩造的自愿來(lái)處理案件是通常做法。這種情形，似乎排除了適用法律方法的必要和可能。但在我看來(lái)，這種對(duì)低級(jí)司法的理解，未免太小看低級(jí)司法了。即便司法調(diào)解活動(dòng)，也是建立在案件事實(shí)、司法程序和法律實(shí)體規(guī)定基礎(chǔ)上的。作為一種國(guó)家行為和權(quán)威法律活動(dòng)，它完全有別于兩造之間的私了或者兩造通過(guò)民間第三人調(diào)解下的私了。兩者的根本區(qū)別，在于前者主要是以情感人的活動(dòng)，而司法調(diào)解盡管不乏以情感人的因素，但因?yàn)橐郧楦腥硕艞壛艘岳矸?，那就不是司法——哪怕它是低?jí)司法?？梢?jiàn)，它仍然要強(qiáng)調(diào)司法的事實(shí)根據(jù)和法律準(zhǔn)繩這些基本要求。因此，面對(duì)案件事實(shí)并對(duì)其依法作出解釋或者推理，是法官展開(kāi)司法調(diào)解的基本前提。這也決定了通用法律方法在低級(jí)司法活動(dòng)中的適用性，從而不能否證或證偽筆者對(duì)通用法律方法的界定。

第二個(gè)問(wèn)題是，通用法律方法是否說(shuō)明所有司法活動(dòng)都須運(yùn)用法律方法？法律方法研究的重點(diǎn)有時(shí)給人形成一種錯(cuò)覺(jué)，似乎并非所有的案件處理或司法活動(dòng)都用得著法律方法。這種情形，是法律方法研究者更多地關(guān)注于復(fù)雜案件或疑難案件所致。毫無(wú)疑問(wèn)，復(fù)雜案件和疑難案件對(duì)于法律方法的學(xué)術(shù)研究而言，更具有典型性或者標(biāo)本意義。法官面對(duì)復(fù)雜和疑難案件，特別是疑難案件，更需要獨(dú)特的手段或方法予以補(bǔ)救。因?yàn)閺?fù)雜案件指向案件的事實(shí)領(lǐng)域，而疑難案件指向案件事實(shí)和法律遭遇的場(chǎng)合。如果說(shuō)復(fù)雜案件主要指向一例案件之事實(shí)或法律關(guān)系的復(fù)雜（即它主要指向事實(shí)領(lǐng)域）的話，那么，疑難案件則指向案件事實(shí)和法律規(guī)定遭遇時(shí)的復(fù)雜。當(dāng)然，這兩者之間有時(shí)還可以出現(xiàn)競(jìng)合狀況，即一例案件可以是復(fù)雜并疑難的案件。這表明，疑難案件和復(fù)雜案件在邏輯上是一種交叉關(guān)系：疑難案件可以是復(fù)雜案件，也可以是簡(jiǎn)單案件；同樣，復(fù)雜案件可以是疑難案件，也可以是非疑難案件。

可見(jiàn)，簡(jiǎn)單案件和明晰案件不需要法官在通用法律方法之外，運(yùn)用其它特別的法律方法，即法官只需要把法律規(guī)定代入到案件事實(shí)中就可以解決問(wèn)題，所以，對(duì)學(xué)者深入和創(chuàng)新性的學(xué)術(shù)研究而言，啟示意義不大。但復(fù)雜案件和疑難案件卻不同，這樣的案件法官直接運(yùn)用法律規(guī)定并不能一蹴而就，即法律規(guī)定沒(méi)有提供給法官解決相關(guān)案件的現(xiàn)成答案，還需要法官更復(fù)雜的心智才能更妥帖地解決案件，并以理說(shuō)服當(dāng)事人。因此，對(duì)學(xué)者而言，專門研究的學(xué)術(shù)意義和實(shí)踐意義明顯要更強(qiáng)些。盡管如此，但正如前文業(yè)已表明的那樣：即使法官辦理簡(jiǎn)單和明晰案件的活動(dòng)，就是執(zhí)行所謂“自動(dòng)售貨機(jī)”的過(guò)程，也意味著通用法律方法，如對(duì)案件的事實(shí)解釋、法律推理等在這一過(guò)程中的運(yùn)用。因之，可以肯定地說(shuō)，所有案件的解決，都須法律方法。

通用法律方法大體上有法律解釋和法律推理兩種，因?yàn)檫@兩種法律方法適用于所有的司法活動(dòng)——無(wú)論是低級(jí)司法，還是高級(jí)司法，也無(wú)論是簡(jiǎn)單、明晰案件的裁判，還是復(fù)雜、疑難案件的裁判。但論述至此，還需說(shuō)明的是，通用法律方法在司法適用中不僅是通用的，而且在特定的復(fù)雜、疑難案件中也可以作為特用法律方法來(lái)適用，即前述通用法律方法，不僅可通用于所有司法活動(dòng)，而且也能在一個(gè)案件遭遇法律而出現(xiàn)問(wèn)題時(shí)，予以“特用”，成為特用的法律方法。那么，什么是特用的法律方法呢？

所謂特用的法律方法，是指或者當(dāng)案件事實(shí)復(fù)雜，在法官之間難以形成統(tǒng)一的處理意見(jiàn)，或者當(dāng)案件事實(shí)和法律規(guī)定遭遇后，兩者的對(duì)接不可能出現(xiàn)無(wú)縫對(duì)接的情形，反而出現(xiàn)適用疑難的問(wèn)題時(shí)，所適用的法律方法。簡(jiǎn)言之，特用法律方法即法官在辦理復(fù)雜案件和疑難案件時(shí)所適用的法律方法。其中在復(fù)雜案件和疑難案件所適用的法律方法還有所不同。

筆者認(rèn)為，如果是純粹的復(fù)雜案件，則適用于它的特用法律方法主要是法律論證。為什么呢？因?yàn)橐话阏f(shuō)來(lái)，復(fù)雜案件的處理方案也通常是復(fù)雜的，不同的法官每每會(huì)有不同的處理方案，因之，不同推理之間的競(jìng)爭(zhēng)就是復(fù)雜案件處理過(guò)程中最常見(jiàn)的現(xiàn)象。當(dāng)然，在這一過(guò)程中，常用法律方法，如法律解釋（特別是對(duì)相關(guān)案件事實(shí)的法律解釋）、法律推理等的運(yùn)用自是理所當(dāng)然，不過(guò)法律解釋和推理等在這里只能擔(dān)當(dāng)通用法律方法之角色，而不同于后文將論及的它們所擔(dān)當(dāng)?shù)奶赜梅煞椒ǖ慕巧?。與此同時(shí)，還需說(shuō)明的是法律論證在復(fù)雜案件中的角色究竟應(yīng)歸類為通用法律方法還是特用法律方法的問(wèn)題。筆者把其歸類到附條件的通用法律方法之列。所謂附條件具體是指案件處理意見(jiàn)的分歧。無(wú)論一例案件是簡(jiǎn)單案件、復(fù)雜案件還是疑難案件，只要法官在司法中提供了不同的處理意見(jiàn)和方案，或者存在處理方案的分歧，就需要展開(kāi)不同意見(jiàn)（推理）之間的競(jìng)爭(zhēng)，換言之，也就需要法律論證。法律論證才能成為相關(guān)案件處理的通用法律方法。

那么，又為什么說(shuō)在復(fù)雜案件中，法律論證又是特用的法律方法？這里涉及緊密相關(guān)的兩個(gè)問(wèn)題，一個(gè)是通用法律方法向特用法律方法的轉(zhuǎn)化問(wèn)題。前已述及，通用法律方法可以在特定條件下轉(zhuǎn)化為特用法律方法。那么，這里的特定條件是什么？它所指的就是某種或某幾種法律方法對(duì)于解決特定的案件具有特殊適用性。以此來(lái)衡量，則法律論證對(duì)于解決復(fù)雜案件而言，就具有此種特殊適用的特征。當(dāng)然，這還要與另一個(gè)問(wèn)題，即復(fù)雜案件審判過(guò)程之特質(zhì)相聯(lián)系來(lái)思考。復(fù)雜案件在審判中的基本特質(zhì)，就在于前述處理意見(jiàn)的多樣性。如果把復(fù)雜案件繼續(xù)劃分為法律關(guān)系復(fù)雜（事實(shí)復(fù)雜）、適用法律復(fù)雜（法律復(fù)雜）和案件背景復(fù)雜等多種情形的話，那么，適用法律的復(fù)雜問(wèn)題同時(shí)可以歸類于后文將要論及的疑難案件中。這表明，純粹的復(fù)雜案件只有兩種，即法律關(guān)系復(fù)雜（包括法律主體復(fù)雜、法律客體復(fù)雜和權(quán)利義務(wù)內(nèi)容復(fù)雜等）的案件和社會(huì)背景復(fù)雜的案件。

無(wú)論對(duì)于法律關(guān)系復(fù)雜的案件，還是對(duì)于社會(huì)背景復(fù)雜的案件，法官在處理中一般都會(huì)形成不同的處理意見(jiàn)，因此，處理意見(jiàn)分歧，并進(jìn)而因?yàn)榉制绲奶幚硪庖?jiàn)進(jìn)行論辯或論證（競(jìng)爭(zhēng)）就理所當(dāng)然。越是復(fù)雜的案件，越容易形成有關(guān)案件處理的意見(jiàn)分歧，從而也越能夠發(fā)揮法律論證在其中的作用。對(duì)法律關(guān)系復(fù)雜的案件而言，無(wú)論復(fù)雜主體、復(fù)雜客體還是復(fù)雜的權(quán)利義務(wù)，都可能提供法官在不同視角、不同向度構(gòu)造裁判意見(jiàn)的可能。而對(duì)于背景復(fù)雜的案件，就更容易形成處理方案的沖突。所謂背景復(fù)雜，在法治健全，或者業(yè)已實(shí)現(xiàn)了法治的國(guó)家，主要是指案件背后的政治選擇和政治權(quán)衡，但這又事實(shí)上涉及法律和社會(huì)事實(shí)的沖突問(wèn)題，因此，涉及政治價(jià)值衡量（不是一般利益衡量）問(wèn)題。正如伯頓所言：“為了實(shí)現(xiàn)秩序和正義的價(jià)值，法律信念之網(wǎng)應(yīng)把法律經(jīng)驗(yàn)和法律目的整合為一個(gè)和諧有效的整體。給予規(guī)則和判例以協(xié)調(diào)性的原則和政策應(yīng)該是法律共同體作為法律慣例性正當(dāng)理由而接受的那些東西。設(shè)定了秩序和正義的核心地位，面對(duì)疑難案件的審慎的法官應(yīng)該得出為維持或加強(qiáng)法律的協(xié)調(diào)性而要求作最少調(diào)整的那個(gè)判決。”①伯頓在此所講的盡管是“疑難案件”，但其論述也可以說(shuō)明這里所講的價(jià)值衡量問(wèn)題。［美］伯頓：《法律和法律推理導(dǎo)論》，張志銘、解興權(quán)譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年，第153頁(yè)。而對(duì)于法治尚不健全的國(guó)家而言，所謂背景復(fù)雜，可謂五花八門，難以盡述。即使在那些法治健全的國(guó)家，也不可避免地存在著對(duì)復(fù)雜案件在法律論證上的特別關(guān)注②例如眾所周知的美國(guó)辛普森案及其裁判（參見(jiàn)林頓編著：《世紀(jì)審判：令新大陸癡狂的辛普森殺妻案》，長(zhǎng)春：吉林人民出版社，1996年）和南非“刀鋒戰(zhàn)士案”（參見(jiàn)周磊：《刀鋒戰(zhàn)士案警探涉嫌謀殺》，載《京華時(shí)報(bào)》2013年2月22日）等。。恰恰是復(fù)雜案件在審判中往往存在法官裁判意見(jiàn)的分歧和因這些分歧而展開(kāi)的法律論辯和論證，因此，對(duì)復(fù)雜案件的處理而言，法律論證作為法律方法，就有了一定程度的專屬性。從而法律論證在這里也就有了特用性。

如下想重點(diǎn)探討的是疑難案件和特用法律方法之間的關(guān)系。疑難案件因如下幾種情況而發(fā)生：

一是因?yàn)榉梢?guī)定的意義模糊不明。它是指法律文字的表達(dá)因?yàn)橹T多原因，如一詞多義、一義多詞或者表述不當(dāng)?shù)纫蛩氐挠绊?，給相關(guān)案件的裁判帶來(lái)不便。在成文法國(guó)家，造成這種情形的基本緣由，是立法中語(yǔ)言的推敲不夠。在司法中，因?yàn)榉梢饬x的模糊不明而使用的法律方法，主要有三種：

其一是法律解釋。即通過(guò)語(yǔ)言文字的解釋闡明法律的字面意義，無(wú)論它進(jìn)行了意義限縮，還是意義擴(kuò)張，也無(wú)論其借助歷史意義，還是目的意義，其基本功能，都是為了闡釋法律文字的字面意義。當(dāng)然，這樣的解釋或許忽視了法官對(duì)案件事實(shí)的解釋，但需要說(shuō)明的是，如果對(duì)案件事實(shí)的解釋不是設(shè)法代入到法律規(guī)定中去，則事實(shí)解釋就不具有司法意義。

其二是法律推理。法律推理的一般意義是通過(guò)三段論把案件事實(shí)的內(nèi)容結(jié)構(gòu)到法律規(guī)定中，從而得出具有權(quán)威性的裁判結(jié)論。所以，盡管歸納推理在司法中，特別是在證據(jù)的排查和采信中，從而也在事實(shí)認(rèn)定中具有不容忽視的方法意義，但作為法律方法的法律推理，主要是三段論。對(duì)于法律意義模糊的釋明而言，法律推理主要用來(lái)解決當(dāng)案件事實(shí)和法律規(guī)定遭遇后法律的模糊不明問(wèn)題（這意味著法律的字面意義本身不存在問(wèn)題）。

其三是法律論證。即當(dāng)法律的意義出現(xiàn)模糊不明時(shí)，在司法中究竟如何理解法律的字面意義，在不同法官之間形成了爭(zhēng)點(diǎn)，并為此尋求論辯和妥協(xié)方案，以完成司法裁判的方法。可見(jiàn)，在司法中借用法律論證而對(duì)法律意義模糊的解決，一定是一個(gè)爭(zhēng)鳴和辯駁過(guò)程。法律論證總是和可辯駁性相關(guān)?！翱赊q駁性是法教義學(xué)中的中心問(wèn)題，可辯駁性關(guān)涉所有的法律規(guī)范，這包括法律主張、法律原則、法律規(guī)則，尤其是法律淵源、推論規(guī)則和先例等，在重要性上可辯駁性是與可衡量性密切相關(guān)的”。①Aleksander Peczenik.LegalDoctrineasKnowledgeofLawandasaSourceofLaw.Springer Publisher，2005.p.115.其結(jié)果奉行的不是絕對(duì)的真理，而是法官之間能夠妥協(xié)的真理。

根據(jù)前文的論述，如上三種法律方法或者是通用法律方法，或者是附條件的通用法律方法。那么在此為何被稱為特用法律方法？一言以蔽之，其原因就在于對(duì)法律意義的模糊而言，如上方法具有專門性和特殊效果。所以其適用不同于不存在法律意義模糊時(shí)法官裁判案件中所使用的法律解釋、法律推理、甚至法律論證。

二是因?yàn)榉僧a(chǎn)生了意義沖突。它是指兩種或兩種以上的法律條文對(duì)同一種社會(huì)事項(xiàng)規(guī)定了不同的規(guī)范內(nèi)容。就廣義而言，法律的意義沖突也是法律意義模糊不明的一種表現(xiàn)，但它與前述法律意義模糊不明又有明顯的不同。法律意義模糊不明體現(xiàn)在特定法律的文字表達(dá)上，而法律的意義沖突卻就某條法律的具體規(guī)定而言，意義都是明確的，但就相關(guān)數(shù)條法律的規(guī)定作比較，則其意義是模糊（沖突）的。

法律意義沖突的救濟(jì)機(jī)制也有三種，分別是效力識(shí)別、利益衡量和事實(shí)替代。效力識(shí)別通過(guò)低效力位階的法律服從于高效力位階的法律這個(gè)基本原則來(lái)消解法律意義的沖突；利益衡量借助小法益服從大法益這一基本原則來(lái)消解法律意義的沖突；而事實(shí)替代則依從事實(shí)永遠(yuǎn)是法律的社會(huì)源泉這一原理來(lái)消解法律意義的沖突（在結(jié)果意義上，它具有“法官造法”，或者法官直接在事實(shí)中發(fā)現(xiàn)法律的能動(dòng)性）。對(duì)于法律意義沖突的消解而言，盡管通用法律方法的適用是不可避免的，但如上特用法律方法是直接消解法律意義沖突的法律方法。除此之外，司法中法官再找不到更合適的方法來(lái)直接克服法律意義之沖突了。

三是因?yàn)榉沙霈F(xiàn)了意義空缺。它是指面對(duì)業(yè)已存在的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)糾紛，在法律上沒(méi)有相關(guān)規(guī)定足以作為裁判案件的根據(jù)，例如最近在我國(guó)引起廣泛關(guān)注的互聯(lián)網(wǎng)金融——余額寶問(wèn)題，到目前為止，幾乎無(wú)任何正式法律規(guī)范可言，如果在相關(guān)領(lǐng)域產(chǎn)生糾紛而訴諸法院，法院就面臨著巧婦難為無(wú)米之炊的困境，就只能通過(guò)補(bǔ)救意義空缺的法律方法來(lái)解決相關(guān)問(wèn)題。

補(bǔ)救法律意義空缺的基本方法有三種，即類推適用、法律發(fā)現(xiàn)和法律續(xù)造。類推適用是法官在案件裁判中面臨法律意義空缺時(shí)，在現(xiàn)行法律體系中尋找最相類似的條款以解決案件的法律方法；法律發(fā)現(xiàn)，則是在法官窮盡了現(xiàn)行法律體系，找不到解決當(dāng)下案件的類似規(guī)則時(shí)，在非正式法律淵源，如社會(huì)習(xí)慣、道德、社團(tuán)章程等規(guī)范中尋求類似規(guī)則，以解決案件的法律方法；而法律續(xù)造則是法官不但窮盡了現(xiàn)行法律體系（正式法律淵源），而且窮盡了非正式法律淵源后，仍未找到合適的裁判當(dāng)下案件的規(guī)則時(shí)，運(yùn)用法官的基本良心、內(nèi)心確信和嫻熟經(jīng)驗(yàn)，直接創(chuàng)制裁判規(guī)范據(jù)以裁判案件的法律方法，即“法官造法”（所謂司法能動(dòng)）的法律方法。上述三種法律方法，盡管也不可避免地會(huì)和通用法律方法之間產(chǎn)生司法中復(fù)雜適用的問(wèn)題，但就三種法律方法本身的職能或作用而言，它們主要是用來(lái)救濟(jì)法律之意義空缺、填補(bǔ)法律漏洞的專門的、特用的法律方法①參見(jiàn)謝暉：《法律哲學(xué)》，長(zhǎng)沙：湖南人民出版社，2009年，第283頁(yè)以下。。

三、通用法律方法司法適用的順位

法律方法司法適用的順位，是指法律方法在司法中復(fù)雜適用時(shí)的出場(chǎng)順序。法律方法的司法適用順位，只是在法律方法出現(xiàn)了復(fù)雜適用的時(shí)候，才有分析的必要。而法律方法的復(fù)雜適用，大體上可以作如下三分：其一是通用法律方法在司法中的復(fù)雜適用；其二是通用法律方法與特用法律方法在司法中的復(fù)雜適用；其三是特用法律方法在司法中的復(fù)雜適用。其中在第二、三種情形下，必然存在著通用法律方法和特用法律方法的復(fù)雜適用問(wèn)題，對(duì)此，將在本文第四部分中加以介紹。這里只就通用法律方法司法適用的順位問(wèn)題予以分析。

通用法律方法司法適用順位的確定，應(yīng)當(dāng)依據(jù)司法活動(dòng)中法官的思維邏輯和法定的程序過(guò)程來(lái)確定。司法活動(dòng)既是一個(gè)對(duì)爭(zhēng)議糾紛的事實(shí)查明和闡釋活動(dòng)，也是一個(gè)在查明了案件事實(shí)之后，繼續(xù)尋找既有的相關(guān)法律規(guī)定，并將案件事實(shí)代入到相關(guān)法律規(guī)定，以裁判案件的活動(dòng)，即根據(jù)案件事實(shí)，尋求處理它的法律準(zhǔn)繩的活動(dòng)?？梢?jiàn)，司法的思維過(guò)程，就是在案件事實(shí)和法律規(guī)定之間的目光流盼，并籍此而得出恰當(dāng)?shù)?、可被法律認(rèn)可，也可被當(dāng)事人接受的裁判結(jié)論的過(guò)程。在這一過(guò)程中，通用法律方法——法律解釋、法律推理和附條件通用法律方法——法律論證，不論在它們之間發(fā)生復(fù)雜司法適用的情形，還是它們與特用法律方法之間發(fā)生復(fù)雜司法適用的情形，都須遵循一個(gè)基本的司法適用順位，即從法律解釋到法律推理，再?gòu)姆赏评淼椒烧撟C。換言之，在這里，法律解釋是通用法律方法在司法中復(fù)雜適用時(shí)第一順位的法律方法；法律推理是通用法律方法在司法中復(fù)雜適用時(shí)第二順位的法律方法；法律論證是通用法律方法（附條件）在司法中復(fù)雜適用時(shí)第三順位的法律方法。那么，為什么在司法中，要遵循通用法律方法司法復(fù)雜適用的如上順位呢？

法律解釋之所以在通用法律方法的司法復(fù)雜適用中作為第一順位適用，源于法律解釋在整個(gè)法律方法體系中的基礎(chǔ)地位。正如有人所言：“在過(guò)去的15年里，解釋已成為法律學(xué)者的主要知識(shí)范式之一。就如20世紀(jì)60年代對(duì)規(guī)則的興趣和70年代對(duì)原則的興趣，在過(guò)去10年里，很多法律理論的建構(gòu)是圍繞著解釋的概念展開(kāi)的。”②［美］安德?tīng)枴ゑR默：《法律與解釋》，張卓明、徐宗立譯，北京：法律出版社，2006年，第1頁(yè)。詮釋學(xué)強(qiáng)調(diào)人們理解和解釋的普遍性③參見(jiàn)［德］漢斯－格奧爾格·伽達(dá)默爾：《真理與方法》，洪漢鼎譯，北京：商務(wù)印書館，2010年，第377頁(yè)以下。。如果把這個(gè)原理運(yùn)用到司法活動(dòng)，則可以認(rèn)為，所有司法活動(dòng)就是圍繞著法律而展開(kāi)的一場(chǎng)理解和解釋活動(dòng)。無(wú)論是其對(duì)案件事實(shí)的理解和分析，還是其對(duì)法律規(guī)定的解釋和說(shuō)明，也無(wú)論是其對(duì)案件事實(shí)和法律對(duì)接的闡述與論證，都是法院或法官進(jìn)行法律解釋的活動(dòng)。因此，“只有在法律文字特別‘模糊’、‘不明確’或‘相互矛盾’時(shí)，才需要解釋，那就是一種誤解，全部的法律文字原則上都可以，并且也需要解釋。需要解釋本身并不是一種——最后應(yīng)借助盡可能精確的措辭來(lái)排除的——‘缺陷’，只要法律、法院的判決、決議或契約不能全然以象征性的符號(hào)語(yǔ)言來(lái)表達(dá)，解釋就始終必要?！雹埽鄣拢菘枴だ瓊惔模骸斗▽W(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，北京：商務(wù)印書館，2003年，第85頁(yè)。

法律解釋的此種基礎(chǔ)地位，不僅使得特用法律方法的展開(kāi)和運(yùn)用須要借助法律解釋才能展開(kāi)，即必須和法律解釋一起復(fù)雜適用，才能施展其功能，而且使得同屬于通用法律方法或附條件通用的法律方法——法律推理與法律論證，也必須借助法律解釋才能發(fā)揮作用，否則，其功能就難以發(fā)揮。何以如此？

就法律推理而言，作為演繹推理，無(wú)論法律推理的大前提還是小前提必須是清晰明確的。而在司法活動(dòng)中，代入到法律推理中的法律規(guī)定（大前提）和案件事實(shí)（小前提）都是法官理解和解釋的結(jié)果。如果法官不能就大前提和小前提進(jìn)行深入可信的解釋，則司法裁判本身會(huì)面臨說(shuō)理不足、推理不能和不被接受的尷尬。可見(jiàn)，司法中法官必須的、充足的法律解釋活動(dòng)，必然是法律推理的前提。沒(méi)有法律解釋，就不能法律推理。

就法律論證而言，如前所述，在筆者看來(lái)，法律論證就是司法中法律推理的競(jìng)爭(zhēng)，或者就是多個(gè)有關(guān)個(gè)案裁判的不同推理方案在符合法律論證規(guī)則下的競(jìng)爭(zhēng)。因此，如果說(shuō)司法中法律推理需要把法律解釋前置的話，那么，法律論證就更需要以法律解釋的前置為論證的直接基礎(chǔ)。因此，這里就無(wú)須專門對(duì)法律解釋和法律論證在司法適用中的順位關(guān)系繼續(xù)饒舌。

如上論述表明，司法中對(duì)通用法律方法的復(fù)雜適用，必須以法律解釋為前置，即只能以法律解釋為通用法律方法復(fù)雜適用的第一順位。

法律推理之所以在通用法律方法的在司法的復(fù)雜適用中作為第二順位而出場(chǎng)，一方面，取決于前述法律解釋已經(jīng)當(dāng)然地占據(jù)了通用法律方法司法適用的第一順位，既然如此，在邏輯上和事實(shí)上法律推理就不可能再在第一順位上被司法適用了。另一方面，也取決于法律推理與法律論證之間的關(guān)系，尤其是在推理“成了一種說(shuō)服或反駁對(duì)手，并根據(jù)一個(gè)決定的正當(dāng)性與對(duì)手達(dá)成一致的討論技術(shù)”①［法］保羅·利科：《哲學(xué)主要趨向》，李幼蒸、徐奕春譯，北京：商務(wù)印書館，1988年，第420421頁(yè)。時(shí)。

除了低級(jí)司法之外，任何高級(jí)司法活動(dòng)都存在著至少兩種法律方法的復(fù)雜適用，即法律解釋和法律推理在司法中的復(fù)雜適用。高級(jí)司法，哪怕是最簡(jiǎn)單的高級(jí)司法，都無(wú)可例外地是把法律規(guī)定代入到案件實(shí)事中，并以三段論的邏輯推理進(jìn)行裁判案件的活動(dòng)。因此，一起最簡(jiǎn)單的高級(jí)司法，即使不會(huì)涉及法律論證方法，也不會(huì)涉及特用法律方法，但至少會(huì)涉及兩種通用法律方法的復(fù)雜適用，即法律解釋和法律推理方法的復(fù)雜適用。

這種情形表明，在高級(jí)司法活動(dòng)中，法律解釋和法律推理是命運(yùn)攸關(guān)、休戚與共的兩種方法。法律解釋為法律推理功能的展開(kāi)和運(yùn)用提供邏輯前提，而法律推理須依據(jù)法律解釋的結(jié)果，進(jìn)一步把司法活動(dòng)由過(guò)程推向結(jié)果。在此意義上，完全可以說(shuō)沒(méi)有法律解釋的高級(jí)司法是不能想象的，同樣，沒(méi)有法律推理的高級(jí)司法也是不能想象的。一起看上去最簡(jiǎn)單的高級(jí)司法，哪怕它是獨(dú)任制審判的高級(jí)司法，都是法律解釋和法律推理兩種法律方法緊密合作的產(chǎn)物。它們兩者之間不能實(shí)現(xiàn)此種合作，則可判定高級(jí)司法的任務(wù)尚未完成。當(dāng)然，這一論述也進(jìn)一步證成了在司法中法律解釋和法律推理的復(fù)雜適用，在邏輯上只能以法律解釋為第一順位，以法律推理為第二順位。

至于法律推理和法律論證的關(guān)系，一方面，需要說(shuō)明法律推理和法律論證在司法中并存在當(dāng)然地復(fù)雜適用的情形。在此基礎(chǔ)上，另一方面，需要厘清這樣的理念：法律論證是多個(gè)法律推理的競(jìng)爭(zhēng)形式。據(jù)此筆者認(rèn)為，法律論證的基本特征是：當(dāng)面對(duì)一個(gè)案件，不同法官持有完全不同的裁判方案、裁判理由和裁判結(jié)論——即持有不同的對(duì)案件的推理時(shí)，在公正的、可以最終妥協(xié)的制度環(huán)境保障下，法官就不同法律推理進(jìn)行論辯或論證的活動(dòng)。這正如愛(ài)默倫對(duì)論證的界定，“它是一種言語(yǔ)性和社會(huì)性的說(shuō)理行為，旨在通過(guò)提出一系列的主張，在每一個(gè)理性的‘法官’面前，對(duì)有爭(zhēng)議的觀點(diǎn)進(jìn)行辯駁，以增強(qiáng)或減弱他者對(duì)該觀點(diǎn)的接受程度。”②Frans H.van Ermeren，Rob Grootendorst，F(xiàn)rancisca Snoeck Henkemans.Fundamentalsofargumentationtheory：a handbookofhistoricalbackgroundsandcontemporarydevelopments.Mahwah，N.j.：L.Erlbaum，1996.P5.因此，如果不從一起司法活動(dòng)的最終結(jié)果意義上，而是從其過(guò)程意義上觀察，則法律論證是法律推理的后續(xù)行為，當(dāng)然，這一后續(xù)行為又為最終的司法裁判活動(dòng)——最終的法律推理奠定前提。

這樣看來(lái)，司法中法律推理和法律論證復(fù)雜適用時(shí)的順位問(wèn)題就不像這里論述的那樣簡(jiǎn)單：法律推理一定是前置的，而法律論證一定是后置的。誠(chéng)然，就整個(gè)司法過(guò)程來(lái)看，確實(shí)存在著法律推理和法律論證相互地前置和后置的關(guān)系問(wèn)題，即法律論證一定要以數(shù)個(gè)法律推理的提出為前置，而只要存在法律論證方法出場(chǎng)的案件，又最終必須歸結(jié)到作為裁判結(jié)果的法律推理上，因此，法律論證又成為裁判推理的前置。但是，這種復(fù)雜的情形，并不影響筆者在這里的一般結(jié)論：在通用法律方法的復(fù)雜適用中，法律推理是第二順位的法律方法。為什么？

因?yàn)楣P者在這里所論述的順位，正如前文所言，是指法律方法在司法中復(fù)雜適用時(shí)，其一般的出場(chǎng)順序。按照這個(gè)解釋，則盡管在法律推理和法律論證之間存在著前述互為前置、又互為后置的情形，但在一例司法的程序運(yùn)行中，一定是先出現(xiàn)法律推理，并且是出現(xiàn)數(shù)個(gè)互不相同的法律推理時(shí)，才會(huì)引出法律論證的必要。倘若沒(méi)有多個(gè)法律推理的提出，沒(méi)有多個(gè)法律推理的沖突，就沒(méi)有必要展開(kāi)法律論證，從而也沒(méi)有法律論證方法出場(chǎng)的機(jī)會(huì)。在一定意義上講，司法制度中對(duì)合議庭成員的多人單數(shù)之設(shè)定，目的就是為了法律論證活動(dòng)的有效開(kāi)展。在這一視角看，法律論證方法在司法中出場(chǎng)的機(jī)會(huì)是常見(jiàn)的，換言之，法官對(duì)一起案件秉有完全不同的處理方案，是司空見(jiàn)慣的。這也進(jìn)一步說(shuō)明在學(xué)理上厘清法律推理和法律論證復(fù)雜適用時(shí)，兩者的出場(chǎng)順位所具有的一般意義——如果一起案件的處理是法律論證先出場(chǎng)，而所有法官又沒(méi)有各自對(duì)其主張?zhí)岢鲈鷮?shí)有效的推理，就必然意味著司法出了問(wèn)題。

以上論述皆表明：法律推理在通用法律方法的復(fù)雜適用中，應(yīng)以第二順位出場(chǎng)。

法律論證之所以在通用法律方法的司法復(fù)雜適用中作為第三順位（最后一個(gè)順位）出場(chǎng)，在前面對(duì)法律解釋和法律推理分別作為通用法律方法復(fù)雜適用之第一、二順位出場(chǎng)理由的論述中已經(jīng)不難見(jiàn)端倪。這里須在另外的三個(gè)角度進(jìn)一步說(shuō)明作為通用法律方法（附條件）的法律論證在復(fù)雜適用時(shí)為何按第三順位出場(chǎng)的原因。

第一個(gè)角度是：法律論證不能在司法中單獨(dú)適用。由于法律論證并非必然通用的法律方法，因此，它不能在司法中單獨(dú)適用。不過(guò)不能單獨(dú)適用這一特征似乎和法律論證在司法中復(fù)雜適用時(shí)為何按第三順位出場(chǎng)沒(méi)有必然的邏輯關(guān)聯(lián)，因?yàn)榉煞椒ǖ膯为?dú)適用本來(lái)只指涉低級(jí)司法。誠(chéng)然，如果法律論證只能和某一通用法律方法，如法律解釋或法律推理復(fù)雜適用，那就意味著它在復(fù)雜適用時(shí)未必一定是按第三順位出場(chǎng)的。但問(wèn)題恰恰不是如此，這需要轉(zhuǎn)到第二個(gè)角度的觀察。

第二個(gè)角度是：凡是法律論證出場(chǎng)的場(chǎng)合，一定同時(shí)也是法律解釋和法律推理出場(chǎng)的場(chǎng)合。盡管法律解釋和法律推理共同適用時(shí)，法律論證未必出場(chǎng)，但法律論證出場(chǎng)時(shí)，必然意味著法律解釋和法律推理的出場(chǎng)。為什么？正如前述，這是因?yàn)榉山忉尯头赏评硎欠烧撟C的邏輯前提。如果把法律推理作為法律論證的直接前提的話，那么，法律解釋則是前提的前提，因?yàn)榉赏评肀仨毟鶕?jù)法律解釋的結(jié)果而展開(kāi)。這樣一來(lái)，則意味著，一方面，如果沒(méi)有法律解釋和法律推理的前置出場(chǎng)，法律論證就不可能獨(dú)自出場(chǎng)；另一方面，法律論證只能按第三順位出場(chǎng)，因?yàn)樵诟呒?jí)司法中，法律論證既不能單獨(dú)適用，也不能直接和法律解釋一起復(fù)雜適用，還不能和法律推理一起復(fù)雜適用，而只能和法律解釋、法律推理三者一起復(fù)雜適用。法律論證在司法適用中的這種特點(diǎn)，邏輯地決定了其復(fù)雜適用的第三順位。

第三個(gè)角度是：法律論證是一種附條件的通用法律方法。作為附條件的通用法律方法，也意味著法律論證只有在條件具備時(shí)才能運(yùn)用于法律方法的復(fù)雜適用中。這一條件便是面對(duì)案情，法官之間具有不同的處理方案和各自推理，從而需要在法官之間展開(kāi)推理論辯和競(jìng)爭(zhēng)。它表明，法律論證不具備相關(guān)條件，就不能和其他通用法律方法一起復(fù)雜適用。盡管合議制的構(gòu)造原理，充分考慮了法官之間因?yàn)椴门幸庖?jiàn)不同、預(yù)演推理各異而可能展開(kāi)的推理競(jìng)爭(zhēng)和論辯，但這并不意味著在所有高級(jí)司法中，法律論證就必然會(huì)出場(chǎng)。法律論證在高級(jí)司法中出場(chǎng)的這種情形，與法律解釋和法律推理出場(chǎng)的情形大異其趣，這決定了法律論證即便在司法中出場(chǎng)，一是必須和法律解釋、法律推理等更基礎(chǔ)的法律方法一起出場(chǎng)，二是其只能以第三順位作用于通用法律方法的司法適用。

上述三個(gè)角度都證成了法律論證在通用法律方法的復(fù)雜適用中，只能按第三順位出場(chǎng)。

透過(guò)通用法律方法在司法中復(fù)雜適用的上述順位，可發(fā)現(xiàn)一個(gè)近乎規(guī)律性的結(jié)論：越是居于基礎(chǔ)性地位的通用法律方法，其出場(chǎng)順位越靠前；而作為基礎(chǔ)性法律方法必然延伸的法律方法，在出場(chǎng)順位上必然要靠后。這是通用或附條件通用法律方法復(fù)雜適用順序的基本邏輯。

厘清上述三種通用或附條件通用法律方法在復(fù)雜適用時(shí)法官應(yīng)把握的適用順位，其理論意義在于總結(jié)法律方法在司法適用中的一般規(guī)定性，以在一定程度上克服前文指出的我國(guó)當(dāng)下法律方法研究中普遍存在的司法適用程度不高的問(wèn)題①當(dāng)然，可以肯定的是，即便有了上述通用法律方法在司法中復(fù)雜適用的順序排位，在目前我國(guó)的司法體制下未必能得到真正運(yùn)用。但無(wú)論如何，有相關(guān)總結(jié)和論述比沒(méi)有相關(guān)總結(jié)和論述，對(duì)司法實(shí)踐可能運(yùn)用法律方法理論而言，畢竟是更靠近了一步。更何況法學(xué)理論，包括法律方法理論的研究還要有未雨綢繆的理論準(zhǔn)備性和理論預(yù)測(cè)性。；與此同時(shí)，通過(guò)一些概念的提純和論述，既拓展法律方法研究的內(nèi)容，也架構(gòu)法律方法研究的新空間或新框架。其實(shí)踐意義則在于既總結(jié)通用法律方法在司法的復(fù)雜適用中實(shí)際存在的適用順位；同時(shí)，也為司法實(shí)踐中自覺(jué)地運(yùn)用通用的法律方法，改進(jìn)司法裁判，增強(qiáng)司法裁判說(shuō)理提供一份可能的參照。

四、特用法律方法司法適用的順位

特用法律方法只適用于案件遭遇法律規(guī)定時(shí)出現(xiàn)了“有病”的情形②參見(jiàn)謝暉：《法律的病理與醫(yī)理》，載謝暉：《溝通理性與法治》，廈門：廈門大學(xué)出版社，2010年，第76頁(yè)以下。。如前所述，這種病癥具體可分為法律意義模糊、法律意義沖突和法律意義空缺三種。處理或救濟(jì)這三種病癥的具體方法（特用法律方法）共有九種。當(dāng)這些法律方法在司法中復(fù)雜適用時(shí)（無(wú)論其自身的復(fù)雜適用，還是和通用法律方法一起的復(fù)雜適用），有沒(méi)有適用的具體順位問(wèn)題？如果有，其具體順位又是什么？這是此處需要解決的問(wèn)題。筆者在此把特用法律法律方法在司法中復(fù)雜適用時(shí)的順位分為三種情形：

1.如何解決特用法律方法和通用法律方法在司法中復(fù)雜適用的順位問(wèn)題？筆者在《論司法方法的復(fù)雜適用》一文中，已經(jīng)指出特用法律方法不能離開(kāi)通用法律方法而單獨(dú)適用③參見(jiàn)謝暉：《論司法法律方法的復(fù)雜適用》，《法律科學(xué)》2012年第6期。。和法律論證類似，特用法律方法必須以通用法律方法，尤其法律解釋和法律推理作為基礎(chǔ)才能適用。在這個(gè)視角看，特用法律方法只能和通用法律方法一起復(fù)雜適用，而不能拋開(kāi)通用法律方法單獨(dú)適用。在這一前提理念基礎(chǔ)上，如何解決特用法律方法和通用法律方法在司法中復(fù)雜適用時(shí)的順位問(wèn)題？筆者以為，這又可分為如下幾種情形：

其一，從總的情形看，特用法律方法的出場(chǎng)順位一定在通用法律方法之后，以救濟(jì)法律意義沖突的法律方法和通用法律方法的復(fù)雜適用為例，按照前述通用法律方法出場(chǎng)的順位，法律解釋是第一順位，法律推理是第二順位，法律論證是第三順位。即通用法律方法是特用法律方法的前置，特用法律方法的出場(chǎng)順位只能在通用法律方法之后。

對(duì)此，或許有人會(huì)提出反駁，以效力識(shí)別為例，當(dāng)法官把個(gè)案帶入到具體法律后，一旦發(fā)現(xiàn)法律存在意義沖突的情形，一般會(huì)立刻進(jìn)入在意義沖突的法律條文之間比較法律效力的高低，即進(jìn)行效力識(shí)別，因此，效力識(shí)別這種特用法律方法就至少被置于法律推理之前，更被置于法律論證之前，既然如此，怎么能不分青紅皂白地講通用法律方法一定是特用法律方法復(fù)雜適用的前置呢？毫無(wú)疑問(wèn)，這一反駁是在理的，這也說(shuō)明要機(jī)械地、硬性地對(duì)一種富有實(shí)踐理性的活動(dòng)進(jìn)行順位排序不得不面臨的顧此失彼。但盡管如此，筆者還是想就此作進(jìn)一步的解釋和說(shuō)明。

在筆者看來(lái)，法官在個(gè)案遭遇法律時(shí)發(fā)現(xiàn)法律出現(xiàn)意義沖突的情形，本身是法官對(duì)法律的理解和解釋，因此，法律解釋和特用法律方法在司法中復(fù)雜適用時(shí)，法律解釋的前置性毋庸置疑。那么，法律推理呢？事實(shí)上，在意義沖突的法律之間進(jìn)行選擇，構(gòu)造案件的裁判根據(jù)，或者在法律之外尋求解決案件的裁判根據(jù)，并形成不同法官關(guān)于處理案件的裁判方案，已經(jīng)是法官所進(jìn)行的推理活動(dòng)。因此，無(wú)論效力識(shí)別、利益衡量還是事實(shí)替代等用以救濟(jì)法律意義沖突的特用法律方法，和通用法律方法在司法中復(fù)雜適用時(shí)，應(yīng)當(dāng)是被置于法律推理之后的。至于法律論證，它本來(lái)是法官裁判意見(jiàn)分歧和推理競(jìng)爭(zhēng)的必然產(chǎn)物，只要有裁判意見(jiàn)分歧的情形，就有推理競(jìng)爭(zhēng)的法律論證，因此，當(dāng)肯定法律推理和特用法律方法復(fù)雜適用時(shí)前者應(yīng)被前置，就等于肯定了法律論證和特用法律方法復(fù)雜適用時(shí)前者也應(yīng)被前置。

其二，特用法律方法和通用法律方法在司法中的復(fù)雜適用的順位情形較為復(fù)雜，具體分析如下：

第一，當(dāng)通用法律方法與某種特用法律方法的復(fù)雜適用時(shí)，如通用法律方法和類推適用的復(fù)雜適用時(shí)，它們之間的適用順位悉照前文通用法律方法前置的原理。

第二，通用法律方法和數(shù)個(gè)特用法律方法的復(fù)雜適用，這又包括兩種情形：一是通用法律方法和用來(lái)救濟(jì)法律之某類病癥的數(shù)個(gè)特用法律方法之復(fù)雜適用，這時(shí)其適用順位也應(yīng)依照通用法律方法前置的原理。另一是通用法律方法和用來(lái)救濟(jì)法律之?dāng)?shù)類病癥的數(shù)個(gè)特用法律方法之復(fù)雜適用，如在一個(gè)案件的解決中，既涉及通用法律方法和效力識(shí)別等用來(lái)救濟(jì)法律意義沖突的特用法律方法之間的復(fù)雜適用，也涉及通用法律方法和類推適用等用來(lái)救濟(jì)法律意義空缺的特用法律方法之間的復(fù)雜適用。盡管這時(shí)前述通用法律方法前置的原理不變，但在這里如何解決不同特用法律方法之間的適用順位問(wèn)題？這會(huì)涉及下文將要提及的特用法律方法復(fù)雜適用的第三種情形，故這里存而不論。

第三，通用法律方法和所有特用法律方法在司法中整體地復(fù)雜適用的順位問(wèn)題。盡管在司法實(shí)踐中，這種情形出現(xiàn)的可能性較小，但作為理論分析，應(yīng)當(dāng)盡量設(shè)法窮盡各種可能性。至于這種復(fù)雜適用的情形一旦出現(xiàn)后不同法律方法出場(chǎng)的順位問(wèn)題，也需要和下文特用法律方法復(fù)雜適用的第三種情形相結(jié)合來(lái)考察，故這里也存而不論。

2.用來(lái)解決某一具體病癥的不同特用法律方法在司法中復(fù)雜適用時(shí)如何解決其順位問(wèn)題？一例案件所遇到的法律疑難，往往是法律的三種病癥出現(xiàn)了其中一種。這時(shí)用來(lái)救濟(jì)該法律病癥的特用法律方法，不論是其中某個(gè)方法單獨(dú)出場(chǎng)還是多個(gè)方法共同出場(chǎng)，與通用法律方法之間肯定形成復(fù)雜適用的局面。但如果是某個(gè)特用法律方法單獨(dú)出場(chǎng)，則在特用法律方法之間不構(gòu)成復(fù)雜適用關(guān)系，因此也就不存在特用法律方法之間的出場(chǎng)順位問(wèn)題。但是，一旦數(shù)種救濟(jì)方法共同出場(chǎng)，就必然涉及這數(shù)種法律方法復(fù)雜適用的順位問(wèn)題。對(duì)此，不妨從法律的三種病癥及其救濟(jì)方法出發(fā)進(jìn)行各自分析。

如前所述，法律意義模糊的救濟(jì)方法，有法律解釋、法律推理和法律論證。這三種法律方法，既可以是通用法律方法，也可以在法律意義模糊時(shí)作為特用法律方法。司法中在法律意義模糊時(shí)，首先面臨的是法官對(duì)法律意義的明晰化（法律解釋），接著再把法律解釋的結(jié)果代入案件事實(shí)中（法律推理），如果法官的法律解釋出現(xiàn)不同的結(jié)果，并因之也出現(xiàn)法官有關(guān)案件處理的不同裁判方案和推理，則意味著法律論證的必然出場(chǎng)。顯然，救濟(jì)法律意義模糊的這三種特用法律方法，一方面在司法活動(dòng)中會(huì)經(jīng)常（但并非必然）出現(xiàn)復(fù)雜適用的情形，另一方面，它們一旦出現(xiàn)復(fù)雜適用的情形，其出場(chǎng)順位和通用法律方法復(fù)雜適用時(shí)的出場(chǎng)順位大體一致，即在這里，法律解釋按第一順位出場(chǎng)；法律推理按第二順位出場(chǎng)；而法律論證按第三順位出場(chǎng)。如果只是其中兩種特用法律方法在司法中的復(fù)雜適用，則按前述順位進(jìn)行加減即可。這里遵循的是法律自身意義的闡明優(yōu)先，法律和案件事實(shí)對(duì)接時(shí)的意義闡明其次，法律與案件事實(shí)對(duì)接后法官的主觀見(jiàn)解置后的一般原理。

法律意義沖突的救濟(jì)方法有效力識(shí)別、利益衡量和事實(shí)替代。效力識(shí)別用來(lái)解決層級(jí)效力的法律間所出現(xiàn)的意義沖突；而利益衡量用來(lái)解決水平效力的法律間所出現(xiàn)的意義沖突；事實(shí)替代則解決法律規(guī)定和其所調(diào)整的社會(huì)事實(shí)間出現(xiàn)的意義沖突?？梢?jiàn)，這三種特用法律方法在司法中各自的分工是十分明顯的，在同一案件中同時(shí)被運(yùn)用的可能性很小。這完全不同于法律意義模糊時(shí)的三種特有的救濟(jì)方法。后者具有縱向推論的邏輯關(guān)聯(lián)，而前者僅有橫向排列的邏輯關(guān)聯(lián)。后者并不存在一個(gè)方法的運(yùn)用必然排斥另一個(gè)方法的復(fù)雜適用，而前者除非有多個(gè)復(fù)雜的法律關(guān)系，否則就不可能復(fù)雜適用。倘若一個(gè)案件是疑難案件，但當(dāng)其只有一個(gè)法律關(guān)系時(shí)，則必然意味著其中一種特用法律方法的運(yùn)用，是對(duì)其他特用法律方法適用的排除。這都決定了用來(lái)救濟(jì)法律意義沖突的三種特用法律方法在司法中復(fù)雜適用的可能性很小。

但這還是不能排除在疑難且復(fù)雜的案件中，當(dāng)一例案件中不同的法律關(guān)系和法律遭遇時(shí)，層級(jí)效力法律間的意義沖突、水平效力法律間的意義沖突和法律規(guī)定與其所調(diào)整的社會(huì)事實(shí)間的意義沖突有可能兩種、甚至三種共同適用于一個(gè)案子中的情形。這時(shí)也就意味著用來(lái)救濟(jì)法律意義沖突的三種特用法律方法在司法中的復(fù)雜適用成為可能。無(wú)論出現(xiàn)其中兩種或者三種方法的同時(shí)運(yùn)用，都構(gòu)成這里的復(fù)雜適用。那么，這時(shí)究竟應(yīng)如何解決其適用的順位問(wèn)題？筆者認(rèn)為在這種情形下，三者的適用順位沒(méi)有邏輯的必然性，只有法官根據(jù)不同法律關(guān)系予以酌情考量的或然性。即在司法中面臨這種疑難且復(fù)雜的案件時(shí)，法官優(yōu)先考察的是案件中那個(gè)法律關(guān)系，和該糾紛關(guān)系解決相關(guān)的法律方法就優(yōu)先出場(chǎng)。

不過(guò)筆者傾向于如下一般的思維過(guò)程：面對(duì)相關(guān)的案件，法官首先要考慮的是意義沖突的法律之間是不是層級(jí)關(guān)系，因?yàn)橐坏┯羞@層關(guān)系，就更容易形成裁判——哪怕法官針對(duì)的是水平效力法律之間的沖突，但只要尚不明確兩種法律是水平效力之前，依然要從追究沖突的法律間有無(wú)層級(jí)關(guān)系入手。這重關(guān)系理清之后，法官才會(huì)關(guān)注水平效力的法律之間出現(xiàn)意義沖突時(shí)如何取舍、如何進(jìn)行利益衡量的問(wèn)題，因?yàn)楫吘估婧饬亢头傻闹苯右?guī)定相比較，摻雜了法官對(duì)于法律的取舍。這兩者都解決之后，法官才能進(jìn)入對(duì)當(dāng)下法律能否調(diào)整它所欲規(guī)范的事實(shí)進(jìn)行考量，決定是否以事實(shí)的規(guī)定性取代法律的規(guī)定。顯然，這是距離法律直接規(guī)定更遠(yuǎn)的一種法律方法，對(duì)法官而言，除非迫不得已，不得采用這種法律方法。由此可以推出這樣的結(jié)論，當(dāng)法律意義沖突的三種特用法律方法在司法中同時(shí)復(fù)雜適用時(shí)，其基本順位是：效力識(shí)別是第一順位；利益衡量是第二順位；事實(shí)替代是第三順位。如果只是其中兩種特用法律方法在司法中的復(fù)雜適用，則按前述順位進(jìn)行加減即可。

法律意義空缺的救濟(jì)方法有類推適用、法律發(fā)現(xiàn)和法律續(xù)造三種。和法律意義沖突相比較，法律意義空缺就不存在所謂層級(jí)效力和水平效力之間的比較性，因此，上述三種特用法律方法所針對(duì)的是同一問(wèn)題，且這一問(wèn)題不存在分類可能。這就決定了這三種特用法律方法在解決法律意義空缺時(shí)是一種遞進(jìn)關(guān)系：面對(duì)一例法律意義空缺的案件，在找不到類推適用的條件時(shí)，才考慮法律發(fā)現(xiàn)；在既找不到類推適用的條件，也難以通過(guò)法律發(fā)現(xiàn)找到可適用于個(gè)案的合適規(guī)則時(shí)，才考慮法律續(xù)造。這三種特用法律方法效力關(guān)系的遞進(jìn)性，就決定了盡管一例案件因法律意義空缺而構(gòu)成了疑難案件，但只要其法律關(guān)系是單純的，就不存在上述三種特用法律法律方法的復(fù)雜適用問(wèn)題。

話說(shuō)回來(lái)，如果一例案件不僅是疑難的，而且存在多重復(fù)雜的法律關(guān)系，并且這些法律關(guān)系和法律遭遇時(shí)，都存在法律意義空缺的問(wèn)題，其中有些法律關(guān)系可以通過(guò)類推適用解決，有些法律關(guān)系可以通過(guò)法律發(fā)現(xiàn)解決，有些法律關(guān)系只能通過(guò)法律續(xù)造解決時(shí)，用來(lái)救濟(jì)法律意義空缺的上述三種法律方法就有了同時(shí)出場(chǎng)的必要和可能。這時(shí)也就存在著三種特用法律方法出場(chǎng)的順位問(wèn)題。它們的出場(chǎng)順位，也取決于法官在具體案件處理時(shí)究竟優(yōu)先考慮處理哪個(gè)具體法律關(guān)系。但即使如此，法官對(duì)具體法律關(guān)系剖析的思維過(guò)程，也會(huì)遵循先正式法源再非正式法源、最后沒(méi)辦法時(shí)才能動(dòng)創(chuàng)造的規(guī)律。

可見(jiàn)，當(dāng)法律意義空缺而導(dǎo)致救濟(jì)它的三種特用法律方法需要同時(shí)在司法中復(fù)雜出場(chǎng)時(shí)，第一順位出場(chǎng)的是類推適用，因它更符合依法裁判的基本理念；第二順位出場(chǎng)的是法律發(fā)現(xiàn)，因它符合正式法源供給不足時(shí)，法官在非正式法源中尋求裁判根據(jù)的原理；第三順位出場(chǎng)的是法律續(xù)造，因它更多地突出的是法官的主觀能動(dòng)性，而不是法律的確定性。所以，即使在法官迫不得已運(yùn)用之，也需慎之又慎。當(dāng)然，在此如果只是其中兩種特用法律方法在司法中的復(fù)雜適用，則按前述順位進(jìn)行加減即可。

3.當(dāng)一個(gè)案件遭遇法律時(shí)出現(xiàn)了多種病癥，即用于救濟(jì)不同法律病癥的特用法律方法共同復(fù)雜適用時(shí)，如何解決其適用的順位問(wèn)題？在闡述相關(guān)問(wèn)題之前需要說(shuō)明：在解決不同法律病癥的法律方法之間，一般不存在適用順位的問(wèn)題，因?yàn)橐粋€(gè)案件所面臨的法律意義模糊、意義沖突和意義空缺同時(shí)出現(xiàn)的可能性很小。但這并不排除兩種或兩種以上病癥同時(shí)出現(xiàn)的可能。例如在復(fù)雜且疑難的具有多個(gè)法律關(guān)系的案件中，一個(gè)法律關(guān)系所面對(duì)的法律是意義模糊的，另一個(gè)法律關(guān)系所面對(duì)的法律意義是沖突的，還有一個(gè)法律關(guān)系干脆找不到相對(duì)應(yīng)的法律，即法律出現(xiàn)了意義空缺。一旦這種情形出現(xiàn)，就需要更詳盡地考量特用法律方法司法適用的順位問(wèn)題。這一問(wèn)題，可以理解為特用法律方法跨界地復(fù)雜適用時(shí)的順位問(wèn)題。

具體說(shuō)來(lái)，要理解特用法律方法跨界地復(fù)雜適用的順位問(wèn)題，需要首先弄清什么是特用法律方法的跨界適用。它是指在一例案件和法律遭遇后，同時(shí)出現(xiàn)了涉及法律意義模糊、法律意義沖突或者法律意義空缺的不同法律關(guān)系（無(wú)論是三種情形都存在，還是只存在其中兩種情形）時(shí)，用來(lái)救濟(jì)這三種不同的法律病癥之特用法律方法在司法中的復(fù)雜適用。這種復(fù)雜適用，也存在一個(gè)不同特用法律方法的出場(chǎng)順位問(wèn)題，如果能確定這樣的順位，毫無(wú)疑問(wèn)可以在特用法律方法跨界適用時(shí)，為法官的相關(guān)審判活動(dòng)提供參照和方便。

這里首先涉及的問(wèn)題是：存在不存在當(dāng)一例司法活動(dòng)同時(shí)面對(duì)法律意義模糊、法律意義沖突和法律意義空缺，而用來(lái)治理不同病癥的法律方法同時(shí)出場(chǎng)時(shí)的當(dāng)然順位？這確實(shí)是個(gè)很難回答的假設(shè)。因?yàn)橐皇菍?shí)踐中這樣的個(gè)案或許很少，這樣的假設(shè)也主要體現(xiàn)在其理論價(jià)值上。二是即便實(shí)踐中果真出現(xiàn)這種復(fù)雜的情形，法官的處理順位也可能會(huì)大相徑庭，甚至有多少個(gè)法庭組成成員，或許就有多少個(gè)處理的具體流程和順位。

理論上可選擇的有如下三種方案：其一，法官遵循由易到難的順位，那便是先解決法律意義模糊，次解決法律意義沖突，最后解決法律意義空缺。其二，法官遵循先難后易的順位，那便是先解決法律意義空缺，次解決法律意義沖突，最后解決法律意義模糊。其三，法官遵循先中間、后兩頭的解決順位，那便是先解決法律意義沖突，次解決法律意義模糊，最后解決法律意義空缺，或者次解決法律意義空缺，最后解決法律意義模糊。在如上三種可能的順位中，筆者認(rèn)為，第二、三種順位不合乎法官盡量依法裁判的思維原理，也不符合人們先處理容易的、再集中精力攻克困難的一般處事順序。因此，在理論上，筆者傾向于應(yīng)按照先易后難的處理原則解決相關(guān)問(wèn)題，即當(dāng)一例司法活動(dòng)同時(shí)面對(duì)法律意義模糊、法律意義沖突和法律意義空缺時(shí)，法官按照先解決法律意義模糊，次解決法律意義沖突，最后解決法律意義空缺處理順位。

上述順位關(guān)系如果能夠成立，那么，假設(shè)特用法律方法在一例案件中悉數(shù)出場(chǎng)、復(fù)雜適用，那么其基本的出場(chǎng)順位是：法律解釋、法律推理、法律論證、效力識(shí)別、利益衡量、事實(shí)替代、類推適用、法律發(fā)現(xiàn)和法律續(xù)造。當(dāng)然，在司法實(shí)踐中，特用法律方法的跨界適用，不可能或者至少很難如此齊列地悉數(shù)出場(chǎng)，或者僅僅是其中幾種特用法律方法在司法中跨界地復(fù)雜適用。這時(shí)它們出場(chǎng)的順位問(wèn)題，應(yīng)根據(jù)前述由易到難的法律病癥解決順位和特用法律方法根據(jù)法律病癥解決順位而出場(chǎng)的順位進(jìn)行減位即可得出其具體適用順位。

On Legal Methodology and the Priority of its Complex Application

XIE Hui
（School of Law，Central South University，Changsha 410083，P.R.China）

Legal methods can be divided into the general legal methods and the special legal methods.In advanced justice，different general legal methods must be complicated applied which can achieve technical effect of legal methods.The general legal methods and the special legal methods must be complicated applied，namely no general legal methods in judicial front，the special legal methods cannot be enabled.As for different special legal methods，they can be applied separately，or be complicated applied with other special legal methods.The above all kinds of legal methods in judicial different complex application also can form the different applicative sequence of legal methods.

Legal methods；general legal methods；special legal methods；complex application；applicative sequence

［責(zé)任編輯：林 舒］

2015-03-01

謝暉，中南大學(xué)特聘教授，博士生導(dǎo)師，哲學(xué)博士（長(zhǎng)沙410083）。