孫南申，胡　荻

(復(fù)旦大學(xué) 法學(xué)院，上海200438)

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外國投資國家安全審查制度的立法改進(jìn)與完善建議——以《外國投資法(征求意見稿)》為視角

孫南申，胡荻

(復(fù)旦大學(xué) 法學(xué)院，上海200438)

摘要：《外國投資法(征求意見稿)》的公布是中國外資法律體系立法改進(jìn)中的重大突破。隨著中國外資逐步進(jìn)入市場(chǎng)準(zhǔn)入前國民待遇加“負(fù)面清單”管理階段，必須強(qiáng)化和改進(jìn)國家安全審查制度，從統(tǒng)一外資立法的高度建立外國投資國家安全審查制度。作為《外國投資法》的重要組成部分，《征求意見稿》第四章對(duì)外國投資安全審查制度作出了專項(xiàng)規(guī)定。針對(duì)現(xiàn)行外資安全審查制度的缺陷與不足，《征求意見稿》對(duì)外商投資的審查對(duì)象、審查標(biāo)準(zhǔn)、審查權(quán)限、審查程序、司法審查等方面予以了全面補(bǔ)充與完善，但在安全審查的機(jī)構(gòu)設(shè)置、權(quán)限配置、決策機(jī)制等方面尚存在缺陷或不足，需要在立法改進(jìn)中借鑒國外成熟立法經(jīng)驗(yàn)，并結(jié)合中國改革開放的實(shí)踐，予以補(bǔ)充、細(xì)化和完善。

關(guān)鍵詞：外國投資；國家安全審查；立法改進(jìn)；聯(lián)席會(huì)議

胡荻(1988-)，女，浙江淳安人，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院博士后流動(dòng)站研究人員，華東政法大學(xué)法學(xué)博士。

近年來，外資的國家安全審查問題引起了學(xué)界的廣泛關(guān)注，探討范圍從初期的國家經(jīng)濟(jì)安全審查制度，到《反壟斷法》中的國家安全條款，再到外資并購國家安全審查制度的建立。探討中，國內(nèi)學(xué)者大多將國家經(jīng)濟(jì)安全歸屬于國家安全名下。①慕亞平、肖小月：《我國外資并購中的國家安全審查制度》，《法學(xué)研究》2009年第5期；曾文革、闞道平：“我國外資參與經(jīng)營者集中國家安全審查制度的不足與完善”，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)》，2010年第2期。但也有學(xué)者認(rèn)為，國家經(jīng)濟(jì)安全屬于較為微觀的、具有國際性的壟斷法，因此國家經(jīng)濟(jì)安全在性質(zhì)上仍不屬于國家安全審查。②王曉曄：《〈中華人民共和國反壟斷法〉析評(píng)》，《法學(xué)研究》2008年第4期。由此可見，國家經(jīng)濟(jì)安全審查僅從屬于競(jìng)爭政策，這意味著其無從制約威脅非競(jìng)爭性政策的外資并購行為。最新研究觀點(diǎn)認(rèn)為：從依附于產(chǎn)業(yè)政策審查和反壟斷審查到發(fā)展成為獨(dú)立的審查制度，中國國家安全審查具有明顯的“路徑依賴”性，導(dǎo)致其在覆蓋范圍、權(quán)限配置、責(zé)任設(shè)置等方面存在不足。在新的外資管理模式下，國家安全審查應(yīng)填補(bǔ)因產(chǎn)業(yè)政策審查淡化所出現(xiàn)的制度漏洞，通過立法方式提升國家安全審查制度的權(quán)威性，改進(jìn)國家審查程序，促使權(quán)責(zé)統(tǒng)一。應(yīng)擴(kuò)大國家安全審查的覆蓋范圍，從統(tǒng)一外資立法的高度建立一個(gè)全面、高效的外國投資國家安全審查制度。③孫南申、彭岳：《外資并購國家安全審查制度的立法改進(jìn)與完善措施》，《學(xué)?！?014年第3期。

根據(jù)《十二屆全國人大常委會(huì)的立法規(guī)劃》和《國務(wù)院2014年立法工作計(jì)劃》，商務(wù)部啟動(dòng)了對(duì)現(xiàn)行《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》《外資企業(yè)法》 “三法合一”的修改工作，形成了《中華人民共和國外國投資法(草案征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)，并于2015年1月19日對(duì)外公布征求意見?！墩髑笠庖姼濉敷w現(xiàn)了專業(yè)性、綜合性與全面性，其內(nèi)容集中于與外商投資直接相關(guān)的各方面，包括外資界定、準(zhǔn)入管理、信息報(bào)告、投資促進(jìn)、安全審查、投資保護(hù)、投訴處理、監(jiān)督檢查、法律責(zé)任等。全文共170條，是迄今為止內(nèi)容最為詳細(xì)、最具操作性的外國投資法律規(guī)范。其中特別值得關(guān)注的是，外國投資安全審查制度作為《外國投資法》的重要組成部分，《征求意見稿》第四章對(duì)其做出了專項(xiàng)規(guī)定。除了整合我國現(xiàn)行外資并購國家安全審查制度的相關(guān)規(guī)定外，《征求意見稿》還對(duì)外商投資的審查對(duì)象、審查標(biāo)準(zhǔn)、審查權(quán)限、審查程序、司法審查等方面予以補(bǔ)充與完善?？傮w而言，富有成效，值得肯定。

一、《征求意見稿》對(duì)現(xiàn)行外國投資國家安全審查制度的改進(jìn)

2011年2月，國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》(以下簡稱《2011通知》)，同年8月，商務(wù)部公布了《商務(wù)部實(shí)施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》(以下簡稱《53號(hào)文》)，至此，中國的國家安全審查制度正式建立。但現(xiàn)行的外資并購安全審查制度所規(guī)定的審查對(duì)象、內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)、工作機(jī)制、審查程序、立法層級(jí)、司法審查等方面均存在明顯不足，嚴(yán)重制約了國家安全審查制度作用的發(fā)揮?！墩髑笠庖姼濉穭t針對(duì)多數(shù)現(xiàn)有問題，作出了大幅度的改進(jìn)和完善，形成了更為明確可行的國家安全審查制度。

(一)安全審查對(duì)象的完善

根據(jù)《2011通知》的規(guī)定，屬于我國安全審查對(duì)象的交易包括兩大類：(1)外國投資者并購境內(nèi)軍工及軍工配套企業(yè)，重點(diǎn)、敏感軍事設(shè)施周邊企業(yè)，以及關(guān)系國防安全的其他單位；(2)外國投資者并購境內(nèi)關(guān)系國家安全的重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、重要基礎(chǔ)設(shè)施、重要運(yùn)輸服務(wù)、關(guān)鍵技術(shù)、重大裝備制造等企業(yè)，且實(shí)際控制權(quán)可能被外國投資者取得。這一規(guī)定劃定了我國安全審查的交易類型和審查范圍，但其存在兩大問題。

其一，新設(shè)投資被排除在審查范圍以外，但這并不意味著新設(shè)投資就不會(huì)造成國家安全風(fēng)險(xiǎn)。從我國實(shí)際情況來看，新設(shè)投資也應(yīng)是我國監(jiān)管的主要對(duì)象。根據(jù)相關(guān)報(bào)告顯示，雖然跨國并購在華投資中占比處于上升態(tài)勢(shì)，但比例仍較低，以2012年為例，外資并購項(xiàng)目僅占外資項(xiàng)目總數(shù)的4.9%，其涉及的金額也僅為當(dāng)年吸收外資總額的4.1%，外商在華的投資方式仍以綠地投資為主。*參見《2013年中國外商投資報(bào)告》，http://wzs.mofcom.gov.cn/article/ztxx/dwmyxs/201312/20131200421820.shtml。同時(shí)，新設(shè)投資也會(huì)引發(fā)對(duì)國家安全的顧慮，例如新加坡的豐益國際在華投資的全資子公司——益海嘉里，其旗下的金龍魚已占據(jù)中國糧油市場(chǎng)的半壁江山；在國內(nèi)種子市場(chǎng)，蓄勢(shì)已久的國外大公司如美國圣尼斯、瑞士先正達(dá)、法國利馬格蘭、泰國正大、荷蘭瑞克斯旺等迅速在中國注冊(cè)公司，控制了我國高端蔬菜種子50%以上的市場(chǎng)份額，國內(nèi)種子品種面臨全線失守的困境。*參見中國農(nóng)業(yè)網(wǎng)的相關(guān)報(bào)道，http://www.vegnet.com.cn/special2007/nywj/index.html。這表明新設(shè)投資不應(yīng)當(dāng)被排除在國家安全審查范圍之外。

其二，審查范圍中第二類行業(yè)企業(yè)的規(guī)定范圍有限且不明確。根據(jù)《2011通知》的規(guī)定，關(guān)系國家安全的重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、重要基礎(chǔ)設(shè)施、重要運(yùn)輸服務(wù)、關(guān)鍵技術(shù)、重大裝備制造等企業(yè)的并購交易可能成為審查對(duì)象，但對(duì)“重要”、“關(guān)鍵”和“重大”并未作進(jìn)一步界定，也未將一些關(guān)系國家安全的行業(yè)(如網(wǎng)絡(luò)信息、金融服務(wù)、電信服務(wù)等)*這些行業(yè)并不屬于現(xiàn)行外商投資產(chǎn)業(yè)目錄中的禁止類。納入安全審查范圍，這對(duì)國家安全審查的啟動(dòng)帶來了不確定性。

為解決上述問題，《征求意見稿》將國家安全審查的對(duì)象與范圍擴(kuò)展到一切形式的外國投資(包括新設(shè)投資和外資并購)與所有投資領(lǐng)域。為此，《征求意見稿》通過第48條明確規(guī)定：“國家建立統(tǒng)一的外國投資國家安全審查制度，對(duì)任何危害或可能危害國家安全的外國投資進(jìn)行審查”；同時(shí)，還將“外國投資”界定為不僅包括并購，還包括綠地投資、中長期融資、取得自然資源勘探開發(fā)或基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)運(yùn)營特許權(quán)、取得不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利以及通過合同、信托等方式控制境內(nèi)企業(yè)或者持有境內(nèi)企業(yè)權(quán)益。*參見《征求意見稿》第15條。這就使得審查的交易類型更加全面和周延，也更符合我國外商投資的實(shí)際情況。此外，《征求意見稿》不再設(shè)定審查范圍，而是進(jìn)一步拓寬了國家安全審查的管轄范圍，并通過對(duì)外資準(zhǔn)入后審查標(biāo)準(zhǔn)的具體控制，形成更為合理有效的安全審查管理模式，也避免了現(xiàn)行立法中規(guī)定籠統(tǒng)和限制不當(dāng)可能帶來的對(duì)外資準(zhǔn)入限制過嚴(yán)或過寬的問題。

(二)安全審查標(biāo)準(zhǔn)的具體化

《2011通知》第2條規(guī)定的審查內(nèi)容，實(shí)為安全審查的四項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，分別為對(duì)國防安全、經(jīng)濟(jì)運(yùn)行、社會(huì)秩序和關(guān)鍵技術(shù)的影響。這一規(guī)定反映出安全審查標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容過于空泛，缺乏可操作標(biāo)準(zhǔn)，難以體現(xiàn)審查的具體要求與法律的透明性要求，容易在實(shí)踐中產(chǎn)生武斷或?yàn)E用。而且，“經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定運(yùn)行”的措辭也過于籠統(tǒng)，金融安全、信息安全、能源安全都未被涵蓋在內(nèi)。在風(fēng)險(xiǎn)程度判斷上，該條規(guī)定僅用“影響”的抽象用語代替審查標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于實(shí)務(wù)操作沒有指導(dǎo)價(jià)值。

《征求意見稿》通過其第32條的規(guī)定較好地解決了以上審查標(biāo)準(zhǔn)的問題，將現(xiàn)行的國防安全、經(jīng)濟(jì)運(yùn)行、社會(huì)秩序、關(guān)鍵技術(shù)四項(xiàng)安全審查標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容予以明確與擴(kuò)展。根據(jù)該條的規(guī)定，對(duì)外國投資進(jìn)行國家安全審查應(yīng)當(dāng)考慮的因素共包括了11項(xiàng)，具體是：(1)對(duì)國防安全，包括對(duì)國防需要的國內(nèi)產(chǎn)品生產(chǎn)能力、國內(nèi)服務(wù)提供能力和有關(guān)設(shè)備設(shè)施的影響，對(duì)重點(diǎn)、敏感國防設(shè)施安全的影響；(2)對(duì)涉及國家安全關(guān)鍵技術(shù)研發(fā)能力的影響；(3)對(duì)涉及國家安全領(lǐng)域的我國技術(shù)領(lǐng)先地位的影響；(4)對(duì)受進(jìn)出口管制的兩用和技術(shù)擴(kuò)散的影響；(5)對(duì)我國關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施和關(guān)鍵技術(shù)的影響；(6)對(duì)我國信息和網(wǎng)絡(luò)安全的影響；(7)對(duì)我國在能源、糧食和其他關(guān)鍵資源方面長期需求的影響；(8)外國投資事項(xiàng)是否受外國政府控制；(9)對(duì)國家經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定運(yùn)行的影響；(10)對(duì)社會(huì)公共利益和公共秩序的影響；(11)聯(lián)席會(huì)議認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮的其他因素。

以上國家安全審查中應(yīng)考慮的各因素構(gòu)成了一套具體的審查標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)保留了審查中的必要靈活性要求，體現(xiàn)了安全審查規(guī)則的可預(yù)見性與原則性兩方面的平衡。

(三)明確安全審查決定可訴性問題

在《2011通知》的審查程序下，對(duì)于安全審查決定是否可訴并未作確定性規(guī)定，尚待明確。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，國家安全審查決定是我國行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為，且安全審查行為也并非《行政訴訟法》第12條第1款意義上的“國家行為”*根據(jù)最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋(法釋〔2000〕8號(hào))第2條，“行政訴訟法第十二條第(一)項(xiàng)規(guī)定的國家行為，是指國務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、國防部、外交部等根據(jù)憲法和法律的授權(quán)，以國家的名義實(shí)施的有關(guān)國防和外交事務(wù)的行為，以及經(jīng)憲法和法律授權(quán)的國家機(jī)關(guān)宣布緊急狀態(tài)、實(shí)施戒嚴(yán)和總動(dòng)員等行為?！奔捌渌皇苄姓V訟管轄的類型，故安全審查決定應(yīng)屬于法院司法審查的受案范圍。這可能引發(fā)兩個(gè)問題：第一，安全審查行政訴訟被告如何確定。根據(jù)《2011通知》，審查決定可能由聯(lián)席會(huì)議或是國務(wù)院做出，但聯(lián)席會(huì)議是否具有行政主體資格法律上并無明確規(guī)定；由于商務(wù)部負(fù)責(zé)與投資者的接洽活動(dòng)，且“并購安全審查意見由商務(wù)部書面通知申請(qǐng)人”，*參見《2011通知》第4條第5款。因此審批關(guān)系體現(xiàn)為商務(wù)部和投資者，表明商務(wù)部可能成為安全審查行政訴訟案件被告，進(jìn)而產(chǎn)生決策權(quán)和責(zé)任承擔(dān)不一致的問題。第二，對(duì)國家安全審查決定進(jìn)行司法審查是否具有合理性也值得探討。國家安全審查是一種特殊的行政行為，具有很強(qiáng)的專業(yè)性，第三方很難獲得足夠的信息處理其間爭議，即使賦予法院以最終決定權(quán)，其象征意義也大于實(shí)際功效。*孫南申、彭岳：《外資并購國家安全審查制度的立法改進(jìn)與完善措施》，《學(xué)?！?014年第3期。因此，在我國制度下國家安全審查決定如具可訴性，其帶來的問題可能是弊大于利。

對(duì)此，《征求意見稿》通過兩項(xiàng)明確規(guī)定解決了國家安全審查決定的可訴性問題。第一，明確規(guī)定外國投資國家安全審查的否決權(quán)將由國務(wù)院行使，國務(wù)院是國家安全審查最終決定的唯一權(quán)力主體；第二，國家安全審查決定被視為國家行為，明確規(guī)定排除在法院受案范圍之外，不得提起行政復(fù)議和行政訴訟。*參見《征求意見稿》第64條第2款和第73條。由此可見，《征求意見稿》通過賦予國家安全審查行為的司法審查豁免權(quán)，解決了外國投資安全審查的司法審查問題，并且符合我國國家安全審查的利益和現(xiàn)狀。

(四)安全審查立法層級(jí)的提升

立法層級(jí)過低一直是我國現(xiàn)行外資國家安全審查制度的主要詬病之一。商務(wù)部《53號(hào)文》屬于部門規(guī)章，用于執(zhí)行國務(wù)院《2011通知》規(guī)定事項(xiàng)，但《2011通知》本身的法律地位并不明確?！?011通知》是經(jīng)國務(wù)院同意、由國務(wù)院辦公廳發(fā)布的文件，我國學(xué)界將此種文件的效力級(jí)別界定為“國務(wù)院規(guī)范性文件”。但是，“國務(wù)院規(guī)范性文件”本身并非法律概念，其效力在我國立法中并無明確規(guī)定，但可以肯定并不屬于行政立法。*金偉峰、張效羽：《論國務(wù)院規(guī)范性文件與省級(jí)地方性法規(guī)沖突的處理》，《法治論叢》2008年6月。根據(jù)《立法法》，行政法規(guī)應(yīng)以由國務(wù)院制定，并由總理簽署國務(wù)院令的方式加以公布，而部門規(guī)章則應(yīng)當(dāng)是由國務(wù)院各部委制定，故國務(wù)院規(guī)范性文件并非二者之一。因此，“國務(wù)院規(guī)范性文件”難以在法律淵源的框架下找到明確定位，而只能被認(rèn)為是“最高行政機(jī)關(guān)發(fā)布的具有普遍約束力的政令，是我國行政管理的基本手段”。*蔡小雪：《國務(wù)院下屬部門規(guī)范性文件的法律效力判斷與適用》，《人民司法》2008年4月。雖然這種規(guī)范性文件的運(yùn)用有利于提升行政管理效率，應(yīng)對(duì)實(shí)踐中出現(xiàn)的迫切需要解決的問題，但其法律地位也限制了法律效力的發(fā)揮。

此次《征求意見稿》將外資國家安全審查制度納入外商投資立法中，并以專章形式對(duì)其加以規(guī)定，使其地位上升至法律層次，大大提升了我國國家安全審查制度的法律層級(jí)和效力，也加強(qiáng)了該制度的法律效力和權(quán)威性。同時(shí)，受益于法律層級(jí)的提升，《征求意見稿》也為有效監(jiān)督當(dāng)事人履行國家安全審查的法律義務(wù)，設(shè)定了較為明確的法律責(zé)任。根據(jù)《征求意見稿》第146條的規(guī)定，如果外國投資者在國家安全審查過程中隱瞞有關(guān)情況，提供虛假材料或進(jìn)行虛假陳述，或違反國家安全審查決定中所附限制性條件，國務(wù)院外國投資主管部門應(yīng)責(zé)令限期改正，并處以10萬元以上、100萬元以下或投資額10%以下的罰款。同時(shí)，聯(lián)席會(huì)議還可在前述情況下依據(jù)“依職權(quán)啟動(dòng)安審”的規(guī)定對(duì)已審查的外國投資再次進(jìn)行國家安全審查。*參見《征求意見稿》第56條。以上措施無疑將促使投資者遵守國家安全審查的法律規(guī)定，從而保障國家安全審查制度得到遵守和執(zhí)行。

二、《征求意見稿》國家安全審查制度的不足之處

盡管《征求意見稿》對(duì)國家安全審查制度的構(gòu)建做出了上述重大改進(jìn)，但其第四章中也仍存在不足之處，包括兩項(xiàng)有待完善的關(guān)鍵問題，即聯(lián)席會(huì)議的機(jī)構(gòu)設(shè)置與權(quán)限配置問題，以及聯(lián)席會(huì)議的決策機(jī)制問題。

(一) 關(guān)于聯(lián)席會(huì)議的機(jī)構(gòu)設(shè)置與權(quán)限配置規(guī)定的不足

《征求意見稿》第49條規(guī)定：“國務(wù)院建立外國投資國家安全審查部際聯(lián)席會(huì)議，承擔(dān)外國投資國家安全審查的職責(zé)。國務(wù)院發(fā)展改革部門和國務(wù)院外國投資主管部門共同擔(dān)任聯(lián)席會(huì)議的召集單位，會(huì)同外國投資所涉及的相關(guān)部門具體實(shí)施外國投資國家安全審查”。該規(guī)定基本延續(xù)了《2011通知》所創(chuàng)設(shè)的聯(lián)席會(huì)議審查機(jī)制，總體而言規(guī)定過于原則，內(nèi)容抽象簡單，權(quán)限配置尚付闕如，難以體現(xiàn)國家安全審查工作機(jī)制的清晰性、透明性與可預(yù)見性。因此一旦運(yùn)用于實(shí)踐，聯(lián)席會(huì)議的組成和權(quán)限可能會(huì)面臨無據(jù)可依和難以有效運(yùn)作的境地。

具體而言，《征求意見稿》關(guān)于聯(lián)席會(huì)議機(jī)構(gòu)設(shè)置和權(quán)限配置的規(guī)定主要存在以下問題。

1.組成聯(lián)席會(huì)議的“相關(guān)部門”不明確

無論是《2011通知》還是《征求意見稿》，都沒有明確聯(lián)席會(huì)議的組成部門，進(jìn)而導(dǎo)致聯(lián)席會(huì)議法律性質(zhì)和地位的不明確，即無法判斷聯(lián)席會(huì)議究竟是常設(shè)機(jī)構(gòu)，還是僅按所審查的外資個(gè)案隨機(jī)組建的臨時(shí)機(jī)構(gòu)。審查機(jī)構(gòu)臨時(shí)性帶來的問題是聯(lián)席會(huì)議成員部門構(gòu)成需要隨個(gè)案具體情況而定，“相關(guān)部門”究竟包括哪些部門，并不清楚且缺乏指引，各相關(guān)部門的地位、權(quán)限和責(zé)任也無從明確，因而容易產(chǎn)生安全審查程序的不穩(wěn)定性。*Catheleen Hamel Hartge, China’s national security review:Motivations and the implications for investors, Stanford Journal of International Law, vol. 49, 2013, p. 268.同時(shí)，根據(jù)個(gè)案情況臨時(shí)組織聯(lián)席會(huì)議這一過程本身可能也會(huì)拖延國家安全審查程序的進(jìn)程，增加案件處理的時(shí)間成本。

2.“召集單位”地位和分工不清楚

《征求意見稿》也未明確聯(lián)席會(huì)議由誰主導(dǎo)及如何主導(dǎo)，只是延續(xù)了《2011通知》構(gòu)建的“雙牽頭”模式，規(guī)定由發(fā)改委和商務(wù)部共同擔(dān)任聯(lián)席會(huì)議的召集單位。但是“召集單位”究竟具有何種法律地位并不明確，除了組織聯(lián)席會(huì)議以外，其享有哪些權(quán)力、應(yīng)當(dāng)履行何種職責(zé)并不清晰。從現(xiàn)有規(guī)定看來，商務(wù)部所承擔(dān)的職能較多，但對(duì)于發(fā)改委承擔(dān)的職責(zé)或行使的權(quán)力，均無從體現(xiàn)。因此，這種“牽頭”機(jī)制似乎顯得內(nèi)核不足。同時(shí)，發(fā)改委和商務(wù)部兩個(gè)主要部門之間的分工與合作也無法體現(xiàn)，這種法律規(guī)定的缺失也難免形成牽頭部門互相爭權(quán)或者責(zé)任推諉的局面。

3.聯(lián)席會(huì)議各成員方的權(quán)限無規(guī)定

《征求意見稿》除了將發(fā)改委和商務(wù)部列為召集單位外，并沒有明確其他部門介入的門檻和程序，更沒有說明“相關(guān)部門”在安全審查中的權(quán)限和作用。在聯(lián)席會(huì)議制度下，“雙牽頭”機(jī)構(gòu)在有限的范圍可以決定主要事項(xiàng)，而其他部門除了通報(bào)情況與決定是否同意外尚無明確其他職權(quán)。這一制度設(shè)計(jì)雖較為靈活，但不具有可預(yù)期性，甚至可能導(dǎo)致效率低下。加之前述成員組成本身的臨時(shí)性問題，成員之間權(quán)限不清的問題更可能給國家安全審查的運(yùn)作帶來諸多障礙。例如根據(jù)《征求意見稿》第55條規(guī)定，聯(lián)席會(huì)議可依職權(quán)進(jìn)行國家安全審查，但是在審查未開始之前，聯(lián)席會(huì)議的成員尚未確定，哪個(gè)機(jī)構(gòu)有權(quán)責(zé)關(guān)注外商投資項(xiàng)目是否存在威脅國家安全的情況？如果有相關(guān)機(jī)構(gòu)注意到存在這一情況，其是否能夠自行依職權(quán)啟動(dòng)審查程序，或是需要在聯(lián)席會(huì)議召開后方可啟動(dòng)？ 這些問題根據(jù)《征求意見稿》的現(xiàn)有規(guī)定尚無從判斷。

(二)關(guān)于聯(lián)席會(huì)議決策機(jī)制規(guī)定的不足

根據(jù)我國的國家安全審查程序，聯(lián)席會(huì)議需要在兩個(gè)階段中做出決策，分別是一般性審查階段和特別審查階段，但《征求意見稿》并未對(duì)任何一個(gè)階段的審查決策方式作出規(guī)定。換言之，并未創(chuàng)設(shè)聯(lián)席會(huì)議的決策機(jī)制。

第一，根據(jù)《征求意見稿》第62條規(guī)定，在一般性審查階段，對(duì)于是否需要進(jìn)行特別審查的情況，聯(lián)席會(huì)議應(yīng)當(dāng)作出審查決定。其具體規(guī)定為：“經(jīng)過一般性審查后，如聯(lián)席會(huì)議認(rèn)為外國投資不危害國家安全的，應(yīng)形成審查意見，并書面通知國務(wù)院外國投資主管部門；認(rèn)為外國投資可能存在危害國家安全風(fēng)險(xiǎn)的，應(yīng)決定進(jìn)行特別審查，并書面通知國務(wù)院外國投資主管部門”。但是，聯(lián)席會(huì)議作為一個(gè)跨部門多成員的審查機(jī)構(gòu)，對(duì)如何形成審查意見卻沒有確定相應(yīng)的表決機(jī)制。

第二，在特別審查階段，《征求意見稿》對(duì)聯(lián)席會(huì)議的決策方式也只字未提。根據(jù)《征求意見稿》第64條的規(guī)定，經(jīng)特別審查后，聯(lián)席會(huì)議認(rèn)為外國投資不危害國家安全的，應(yīng)提出書面審查意見并書面通知國務(wù)院外國投資主管部門；在特別審查過程中，聯(lián)席會(huì)議認(rèn)為外國投資危害或可能危害國家安全的，應(yīng)提出書面審查意見，報(bào)請(qǐng)國務(wù)院決定。予以通過的，由國務(wù)院外國投資主管部門書面通知申請(qǐng)人和有關(guān)當(dāng)事人；予以否決的，由國務(wù)院作出否決決定。這一規(guī)定僅明確了安全審查中對(duì)外國投資項(xiàng)目不予通過的否決權(quán)由國務(wù)院行使，但是對(duì)于聯(lián)席會(huì)議如何形成書面審查意見的決策機(jī)制，同樣沒有作出相應(yīng)的規(guī)定。

現(xiàn)行的《2011通知》對(duì)聯(lián)席會(huì)議決策方式的規(guī)定雖有所體現(xiàn)，但存在不足與缺陷。在一般審查階段，《2011通知》明確實(shí)行一票否決制，只要有一個(gè)部門認(rèn)為并購交易影響國家安全，就應(yīng)進(jìn)行特別審查，即“如有關(guān)部門均認(rèn)為并購交易不影響國家安全，則不再進(jìn)行特別審查”。這一決定方式提高了安全審查進(jìn)入特別審查階段的幾率，體現(xiàn)出嚴(yán)格審查的傾向，其合理性值得商榷。

而對(duì)于特別審查階段，《2011通知》則規(guī)定，“意見基本一致的，由聯(lián)席會(huì)議提出審查意見；存在重大分歧的，由聯(lián)席會(huì)議報(bào)請(qǐng)國務(wù)院決定”。但對(duì)于“基本一致”和“重大分歧”，并未予以界定。對(duì)此，《征求意見稿》似乎回避了聯(lián)席會(huì)議決策方式的問題，既未采用《2011通知》的規(guī)定方式，也未對(duì)《2011通知》的不足之處作出改進(jìn)。

三、對(duì)《征求意見稿》相關(guān)不足之處的完善建議

(一)關(guān)于聯(lián)席會(huì)議機(jī)構(gòu)設(shè)置與權(quán)限配置的完善建議

1.對(duì)其他國家的立法借鑒

美國和俄羅斯的安全審查機(jī)構(gòu)也是由多個(gè)相關(guān)部門共同組成，目的在于全面地覆蓋國家安全審查需要并實(shí)現(xiàn)高效決策。美國和俄羅斯的安全審查機(jī)構(gòu)分別為外國投資委員會(huì)(CIFUS)和監(jiān)管聯(lián)席委員會(huì)(GCMFI)。反觀美俄兩國的實(shí)踐，其聯(lián)席會(huì)議制度構(gòu)建較我國則更為合理、完整。

美國CIFUS為外國投資安全審查的負(fù)責(zé)機(jī)構(gòu)，其成員相對(duì)穩(wěn)定，地位清晰，權(quán)責(zé)明確。CIFUS的成員有三大類：第一類為投票權(quán)成員，即財(cái)政部長、國土安全部長、商務(wù)部長、國防部長、國務(wù)卿、司法部長、能源部長、美國貿(mào)易代表以及科技政策辦公室主任；第二類為無投票權(quán)的“依職權(quán)”成員，即國家情報(bào)局長和勞工部長，他們是安全審查程序中很重要的信息供給部門；第三類是五個(gè)觀察員，包括管理和預(yù)算辦公室主任、經(jīng)濟(jì)顧問委員會(huì)主席、總統(tǒng)國家安全事務(wù)助理、總統(tǒng)經(jīng)濟(jì)政策助理以及總統(tǒng)國土安全和反恐事務(wù)助理。

這三類成員在安全審查程序中的地位和角色各有不同，權(quán)力也有所差異。第一類投票權(quán)成員為CIFUS的核心成員，需要負(fù)責(zé)最終的決議；第二類“依職權(quán)”成員則可以在必要情況下為案件提供相應(yīng)資料和信息，但沒有決策時(shí)的投票權(quán)；第三類觀察員在合適的時(shí)候可以參與審查并且向總統(tǒng)匯報(bào)CFIUS的活動(dòng)。每一個(gè)CIFUS成員都應(yīng)當(dāng)能夠充分參與到審議過程中，如果其相信在審交易對(duì)國家安全造成威脅并且沒有能夠得到緩解，那么所有成員都應(yīng)當(dāng)有權(quán)發(fā)起調(diào)查。*CFIUS Reform: Amendment of Executive Order 11858 on January 23, 2008， http://www.treasury.gov/resource-center/international/foreign-investment/Documents/Summary-EO11858-Amend.pdf。此外，為兼顧成員構(gòu)成的靈活性需求，總統(tǒng)可以根據(jù)個(gè)案需求決定相應(yīng)的部門參加到CIFUS的審查工作中，例如在迪拜港口世界公司(DPW)收購英國鐵行輪船公司(P&O)一案中，交通部也參與到該案的審查程序中，*王小瓊：《西方國家外資并購國家安全審查制度的最新發(fā)展及其啟示》，湖北人民出版社2010年版，第178頁。這一做法使得CIFUS的成員構(gòu)成在相對(duì)穩(wěn)定的同時(shí)也能夠滿足個(gè)案的特殊需求。

就CIFUS內(nèi)部行政機(jī)構(gòu)而言，財(cái)政部長為CFIUS的主席，CIFUS在財(cái)政部國際投資辦公室內(nèi)設(shè)秘書處，負(fù)責(zé)日常事務(wù)的聯(lián)絡(luò)及協(xié)調(diào)，由具有表決權(quán)的部門負(fù)責(zé)人對(duì)重要事項(xiàng)進(jìn)行協(xié)商討論并最終作出決策，使CIFUS成為一個(gè)相對(duì)完整、運(yùn)作正常的審查機(jī)構(gòu)。財(cái)政部領(lǐng)導(dǎo)CFIUS的工作，對(duì)于每一項(xiàng)需要安全審查的外資并購，財(cái)政部長都要根據(jù)并購交易涉及的領(lǐng)域，指定一個(gè)成員部門作為牽頭機(jī)構(gòu)(lead agency)負(fù)責(zé)該項(xiàng)并購交易審查中的主要事項(xiàng)。該牽頭機(jī)構(gòu)通常是在相關(guān)審查領(lǐng)域具有明顯專業(yè)優(yōu)勢(shì)的行政部門，例如由國防部負(fù)責(zé)審查有關(guān)外國實(shí)體對(duì)武器裝備企業(yè)的并購交易?？梢姡@種體制安排不僅使跨機(jī)構(gòu)設(shè)置相對(duì)穩(wěn)定，也充分體現(xiàn)了安全審查針對(duì)個(gè)案問題分析的要求，具有合理性且工作效率大為提高。

俄羅斯法律對(duì)其監(jiān)管聯(lián)席委員會(huì)的規(guī)定雖不如美國全面，但也對(duì)成員組成作出了明確規(guī)定。監(jiān)管聯(lián)席委員會(huì)由總理和副總理分任主席及副主席；聯(lián)邦反壟斷局局長任該委員會(huì)的執(zhí)行秘書，反壟斷局下設(shè)的外國投資監(jiān)督局作為安全審查的主管機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)對(duì)外資進(jìn)入俄羅斯戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)的初步審查，在俄羅斯安全審查程序中扮演著極其重要的角色；其他的成員包括經(jīng)濟(jì)發(fā)展部部長、聯(lián)邦安全局局長、自然資源和環(huán)境保護(hù)部部長、俄羅斯國有民用核原子能公司總干事、司法部部長、工業(yè)和貿(mào)易部部長、通信和媒體部部長、能源部部長、聯(lián)邦航天局局長、財(cái)政部部長、國防部部長等，均有權(quán)就安全審查案件進(jìn)行最終表決。這些成員的具體名單均會(huì)以行政命令的方式在俄羅斯政府的官方網(wǎng)站上明文發(fā)布。*Executive Order No.2590-r, version December 28, 2012，http://government.ru/en/info/1027/，訪問于2015年3月9日。同時(shí)，監(jiān)管聯(lián)席委員會(huì)有固定的工作機(jī)制，由主席決定召開工作會(huì)議，對(duì)近期的安全審查工作進(jìn)行總結(jié)和主持討論，并由執(zhí)行秘書進(jìn)行答疑。

綜上，美俄在審查機(jī)構(gòu)的規(guī)制方面有三大特點(diǎn)：第一，成員相對(duì)固定且級(jí)別高，覆蓋安全審查的主要相關(guān)領(lǐng)域。美俄兩國都通過法律方式明確列舉了安全審查機(jī)構(gòu)的組成部門，安全審查機(jī)構(gòu)明確為常設(shè)性機(jī)構(gòu)。審查機(jī)構(gòu)的構(gòu)成部門覆蓋安全審查各相關(guān)領(lǐng)域的管理部門，從而形成有效制約和平衡。第二，成員的角色定位和權(quán)限分配相對(duì)清晰，各方各司其職。第三，牽頭部門明確，俄羅斯的反壟斷局局長在安全審查中發(fā)揮主導(dǎo)作用，負(fù)責(zé)日常工作，與美國財(cái)政部部長的職責(zé)相類似；美國還存在一個(gè)針對(duì)個(gè)案的牽頭部門，負(fù)責(zé)對(duì)該案件安全審查的實(shí)體決策問題以及決定執(zhí)行的監(jiān)督等事務(wù)。這些規(guī)定使得主要負(fù)責(zé)機(jī)構(gòu)有責(zé)可擔(dān)，有利于安全審查程序的高效推進(jìn)。結(jié)合我國前述的問題可見，這些立法經(jīng)驗(yàn)對(duì)于我國安全審查立法的完善都有著積極的借鑒意義。

2.相應(yīng)的改進(jìn)與完善建議

鑒于《征求意見稿》中對(duì)審查機(jī)構(gòu)設(shè)置與權(quán)限配置規(guī)定的不足，并吸收其他國家的有益經(jīng)驗(yàn)，我國立法可以考慮從三方面進(jìn)行改進(jìn)。

(1)聯(lián)席會(huì)議常設(shè)化?！墩髑笠庖姼濉凡⑽疵鞔_部際聯(lián)席會(huì)議是臨時(shí)機(jī)構(gòu)還是常設(shè)機(jī)構(gòu)。從其第49條規(guī)定內(nèi)容看，聯(lián)席會(huì)議的機(jī)構(gòu)組成與工作機(jī)制并不明確。針對(duì)我國的現(xiàn)實(shí)情況，在安全審查機(jī)構(gòu)設(shè)置方面，建議借鑒美國與俄羅斯的安全審查立法經(jīng)驗(yàn)，將聯(lián)席會(huì)議制度改進(jìn)組建為一個(gè)常設(shè)性機(jī)構(gòu)，下設(shè)必要的日常工作部門，形成一個(gè)具有協(xié)調(diào)、決策、執(zhí)行和監(jiān)督等功能的完整審查機(jī)制，從而促進(jìn)聯(lián)席會(huì)議工作機(jī)制的常規(guī)化。

(2)“相關(guān)部門”明確化。在將聯(lián)席會(huì)議確定為常設(shè)機(jī)構(gòu)的基礎(chǔ)上，我國應(yīng)當(dāng)對(duì)聯(lián)席會(huì)議的組成部門加以明確。這不僅包括部際聯(lián)席會(huì)議應(yīng)由哪些部門組成，也需要確定各成員部門的分工和定位，以保持審查機(jī)構(gòu)的相對(duì)穩(wěn)定，增強(qiáng)其穩(wěn)定性與工作效率。關(guān)于部際聯(lián)合審查機(jī)構(gòu)的設(shè)置,其成員除了發(fā)改委、商務(wù)部兩個(gè)召集部門(牽頭機(jī)構(gòu))外，其他相關(guān)部門也應(yīng)進(jìn)一步明確，如國防部、國家安全部、科學(xué)技術(shù)部、國有資產(chǎn)管理委員會(huì)、工業(yè)和信息化部、農(nóng)業(yè)部、總裝備部、國防科技工業(yè)委員會(huì)、勞動(dòng)與社會(huì)保障部和中國人民銀行等安全審查相關(guān)部門都應(yīng)納入聯(lián)席會(huì)議，也可以考慮根據(jù)個(gè)案情況，在必要時(shí)可以由國務(wù)院決定加入其他相關(guān)機(jī)構(gòu)，從而兼顧機(jī)構(gòu)設(shè)置的確定性與靈活性；同時(shí)，規(guī)定審查機(jī)構(gòu)的具體職責(zé)、明確各成員機(jī)構(gòu)所享有的權(quán)利，制定相關(guān)的組織方式以及運(yùn)作程序。

(3)召集單位分工清晰化。如上所述，《2011通知》創(chuàng)建了部際聯(lián)席會(huì)議機(jī)制，《征求意見稿》延續(xù)了由發(fā)改委和商務(wù)部牽頭、其他相關(guān)部門應(yīng)約參加的“雙頭主導(dǎo)”體制。這一模式與其說提高了專業(yè)性，不如說增加了不確定性。其原初用意或是便于相互監(jiān)督制衡，但因《征求意見稿》對(duì)“雙牽頭”的分工并不明確，反而會(huì)增加組織成本，導(dǎo)致權(quán)限與職責(zé)不清。為此，建議的相應(yīng)改進(jìn)措施方案是：將部際聯(lián)席會(huì)議中的“雙頭主導(dǎo)”體制改進(jìn)確立為分別由商務(wù)部和發(fā)改委擔(dān)任的“具體主導(dǎo)機(jī)構(gòu)”和“決策主管機(jī)構(gòu)”，其實(shí)質(zhì)是將審查功能和決策功能相分離：商務(wù)部作為主導(dǎo)機(jī)構(gòu)，具體負(fù)責(zé)各項(xiàng)外國投資安全審查的啟動(dòng)和實(shí)施工作；發(fā)改委作為主管機(jī)構(gòu)，總體負(fù)責(zé)部際聯(lián)席會(huì)議安全審查的組織與決策工作。

(二)關(guān)于聯(lián)席會(huì)議決策機(jī)制的完善

1.對(duì)相關(guān)國家的立法借鑒

在跨機(jī)構(gòu)多成員審查機(jī)構(gòu)模式下，美俄兩國對(duì)審查決定的形成方式均作出明確規(guī)定，但在具體方式的采用上仍有所差異。

美國CIFUS的決策方式基本采用的是“一致”原則，即需要有投票權(quán)成員一致同意才能通過審查。美國安全審查程序分為一般審查和調(diào)查兩個(gè)階段。首先，在經(jīng)過一般審查程序后，如出現(xiàn)以下四種情況，則應(yīng)進(jìn)入調(diào)查階段的工作：(1)除勞工部和國家情報(bào)局以外的任何一個(gè)成員向CIFUS主席(即財(cái)政部部長)提出并購交易威脅美國國家安全，且該威脅未能得到緩解；(2)牽頭機(jī)構(gòu)建議調(diào)查；(3)經(jīng)審查認(rèn)定交易受外國政府控制；(4)經(jīng)審查認(rèn)定交易將導(dǎo)致外國人控制美國境內(nèi)的任何關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施，并且CIFUS認(rèn)為交易可能威脅美國國家安全，且該威脅未能得到緩解。*31 CFR§ 800.503.其次，進(jìn)入調(diào)查階段后，CIFUS應(yīng)就審查問題作出結(jié)論，如需要作出中止或禁止并購交易的決定，那么這種否決權(quán)只能由總統(tǒng)行使。在CIFUS無法形成一致意見的情況下，則需將審查報(bào)告遞交給總統(tǒng)，由總統(tǒng)作出決定。*Sec. 6, Executive Order 13456.上述規(guī)定表明，無論是由一般審查程序進(jìn)入調(diào)查程序的決定，還是調(diào)查階段的決定，CIFUS采取的都是一票否決原則，要求審查程序的順利通過必須沒有來自投票權(quán)成員的反對(duì)意見。

俄羅斯的決策方式則顯得寬松一些，其安全審查也分為兩個(gè)階段。第一階段是對(duì)相關(guān)交易的初審，主要由主管機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)。此階段中，主管機(jī)構(gòu)首先需要審查申請(qǐng)人的交易是否導(dǎo)致控制戰(zhàn)略性公司，如果不會(huì)導(dǎo)致這一結(jié)果，主管機(jī)構(gòu)就可作出退回申請(qǐng)或批準(zhǔn)交易的決定，并報(bào)送監(jiān)管聯(lián)席委員會(huì)即可；但如果申請(qǐng)人的交易確實(shí)導(dǎo)致控制戰(zhàn)略性公司，主管機(jī)構(gòu)則需要對(duì)該交易是否可能威脅俄羅斯國家安全進(jìn)行全方位評(píng)估，此過程中，主管機(jī)構(gòu)可以向國防部或聯(lián)邦安全局等部門進(jìn)行意見咨詢，并最終形成相關(guān)報(bào)告和建議，提交監(jiān)管聯(lián)席委員會(huì)。*See from Article 9-10, Federal Law of the Russian Federation on Procedures for Foreign Investments in the Business Entities of Strategic Importance for Russian National Defense and State Security(2008).根據(jù)俄羅斯2008年的510號(hào)法令，聯(lián)邦反壟斷署成立了外國投資監(jiān)督局, 行使主管部門職權(quán)。在這一階段中，俄羅斯的安全審查程序由單個(gè)部門主導(dǎo)，并有權(quán)就不存在控制戰(zhàn)略性公司的交易單獨(dú)做出決定，因此并不存在決策機(jī)制的問題。第二階段則是由監(jiān)管聯(lián)席委員會(huì)召開會(huì)議，根據(jù)主管機(jī)構(gòu)提交的報(bào)告，對(duì)控制俄羅斯戰(zhàn)略性公司的交易是否獲批作出決定。根據(jù)上述510號(hào)法令，會(huì)議需由半數(shù)以上委員到會(huì)，未到會(huì)的委員須提交書面意見；委員會(huì)決議的表決采取與會(huì)委員簡單多數(shù)制,在表決票數(shù)相同時(shí), 委員會(huì)主席有一票決定權(quán)。*國家發(fā)改委外事司：《俄外資審批制度新動(dòng)態(tài)》，《中國經(jīng)貿(mào)導(dǎo)刊》，2008 年第 16 期。由此可見，監(jiān)管聯(lián)席委員會(huì)的決策方式主要采取的是簡單多數(shù)模式，這一方式顯然更易于形成最后的決定。

比較美俄兩國審查機(jī)構(gòu)的決策方式，美國CIFUS明確采用的是“一致”原則，同時(shí)將交易的否決權(quán)明確給予總統(tǒng)；而俄羅斯的監(jiān)管聯(lián)席委員會(huì)則采取的是簡單多數(shù)的決定方式。兩種方式具有不同傾向性，“一致原則”更注重多方意見的融合，在決策層面上更為謹(jǐn)慎嚴(yán)苛；而“簡單多數(shù)”做法則更偏重于決定形成的效率，但易造成少數(shù)意見折損的問題。因此，在確定選擇采用何種方式的問題上，需結(jié)合中國吸收外資實(shí)踐和國家發(fā)展戰(zhàn)略合理借鑒，以更好地實(shí)現(xiàn)安全審查的立法宗旨。

2.相應(yīng)的完善建議

基于《征求意見稿》中關(guān)于審查機(jī)構(gòu)決策方式的規(guī)定尚付闕如，我國可適當(dāng)借鑒其他國家的立法經(jīng)驗(yàn)，并根據(jù)我國引進(jìn)外資現(xiàn)狀和開放發(fā)展需求作出原則性的明確規(guī)定。為此，建議相應(yīng)規(guī)定的完善方案如下：

(1)在一般審查階段，應(yīng)當(dāng)采用絕對(duì)多數(shù)(聯(lián)席會(huì)議成員部門中至少2/3以上多數(shù))的決定方式，而不宜實(shí)行一票否決制。因?yàn)槿绮捎谩耙黄狈駴Q制”，只要有一個(gè)部門認(rèn)為投資交易影響國家安全，就應(yīng)進(jìn)行特別審查，即《2011通知》第4條第(3)款第2項(xiàng)所規(guī)定的，“如有關(guān)部門均認(rèn)為并購交易不影響國家安全，則不再進(jìn)行特別審查”。這顯然增加了外資并購進(jìn)入特殊審查的幾率，與我國當(dāng)前“進(jìn)一步擴(kuò)大開放”和“構(gòu)建開放型經(jīng)濟(jì)新體制”的發(fā)展要求不相適應(yīng)。同時(shí)，國家安全審查問題比較重要且敏感，簡單多數(shù)的方式可能不利于多方意見的關(guān)注。因此，一般審查階段的決定方式采取絕大多數(shù)原則能夠更好地兼顧放寬外資審查政策和平衡多方意見的需要。

具體而言，決策方式的條款可表述為：“經(jīng)過一般性審查后，如絕大多數(shù)成員部門認(rèn)為外國投資可能存在危害國家安全風(fēng)險(xiǎn)的，應(yīng)決定進(jìn)行特別審查，并書面通知國務(wù)院外國投資主管部門；如聯(lián)席會(huì)議絕大多數(shù)成員部門認(rèn)為外國投資不危害國家安全的，應(yīng)形成審查意見，并書面通知國務(wù)院外國投資主管部門”。

(2)進(jìn)入特別審查階段，由于關(guān)系到國家安全重大利益的最終決定，則應(yīng)當(dāng)采用“一致同意原則”(或一票否決制)的決定方式。具體可表述為：“經(jīng)特別審查后，聯(lián)席會(huì)議成員部門均認(rèn)為外國投資不危害國家安全的，應(yīng)提出書面審查意見并書面通知國務(wù)院外國投資主管部門；如有聯(lián)席會(huì)議成員部門認(rèn)為外國投資危害或可能危害國家安全的，應(yīng)提出書面審查意見，報(bào)請(qǐng)國務(wù)院決定”。

此外，對(duì)特別審查的決定方式，如果考慮采用《2011通知》中“意見基本一致的，由聯(lián)席會(huì)議提出審查意見；存在重大分歧的，由聯(lián)席會(huì)議報(bào)請(qǐng)國務(wù)院決定”的表述方式，則應(yīng)在立法中對(duì)“基本一致”和“重大分歧”的用語作出明確的釋義。

四、關(guān)于上海自貿(mào)區(qū)外商投資安全審查措施的建議

目前，中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)已通過“負(fù)面清單”模式的外商投資準(zhǔn)入制度改革。上海自貿(mào)區(qū)的制度創(chuàng)新包括了外商投資安全審查問題，其中一個(gè)重要特點(diǎn)就是通過先行先試，形成“可復(fù)制、可推廣”的經(jīng)驗(yàn)推向全國。關(guān)于國家安全審查制度的先行先試，已出臺(tái)的《中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)條例》僅在第三十八條(國家安全審查)中作了如下規(guī)定：“自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)建立涉及外資的國家安全審查工作機(jī)制。對(duì)屬于國家安全審查范圍的外商投資，投資者應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)進(jìn)行國家安全審查；有關(guān)管理部門、行業(yè)協(xié)會(huì)、同業(yè)企業(yè)以及上下游企業(yè)可以提出國家安全審查建議。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)配合國家安全審查工作，提供必要的材料和信息，接受有關(guān)詢問。”

但以上第三十八條的規(guī)定過于簡單，未能在國家安全審查方面體現(xiàn)“先行先試”的方案。本文就此提出以下的建議方案，以完善國家安全審查制度創(chuàng)新的專業(yè)性與合理性。

(一)將“負(fù)面清單”之外涉及安全風(fēng)險(xiǎn)的外資投資納入安全審查范圍

在“外資準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單”管理模式下，外商投資安全審查將在一定程度上取代此前產(chǎn)業(yè)政策審查的功能，其作用與地位會(huì)得到加強(qiáng)。從上海自貿(mào)區(qū)的實(shí)踐看，“負(fù)面清單”外行業(yè)的開放度加大后，新開放的外商投資領(lǐng)域也可能帶來國家安全風(fēng)險(xiǎn)問題，因?yàn)槭孪葘徟绦蛞淹藞?chǎng)改為登記管理制。就安全審查重點(diǎn)的產(chǎn)業(yè)安全而言，必須是維系國家經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展命脈和事關(guān)國計(jì)民生的重要產(chǎn)業(yè)才具有“安全保護(hù)”的意義。

1.在“關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施”領(lǐng)域，自貿(mào)區(qū)內(nèi)允許外商以獨(dú)資形式投資與高速鐵路、鐵路客運(yùn)專線、城際鐵路配套的乘客服務(wù)設(shè)施和設(shè)備的研發(fā)、設(shè)計(jì)與制造，*參見國務(wù)院《關(guān)于在中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)內(nèi)暫時(shí)調(diào)整實(shí)施有關(guān)行政法規(guī)和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的部門規(guī)章規(guī)定的準(zhǔn)入特別管理措施的決定》(以下簡稱《自貿(mào)區(qū)特別管理措施》)第14條。而且允許外商以獨(dú)資形式從事地方鐵路及其橋梁、隧道、輪渡和站場(chǎng)設(shè)施的建設(shè)、經(jīng)營。*參見《自貿(mào)區(qū)特別管理措施》第21條。這關(guān)系到最重要的交通運(yùn)輸類行業(yè)，交由外商獨(dú)資經(jīng)營當(dāng)然涉及社會(huì)公共利益，故應(yīng)納入國家安全審查范圍，以確定重要交通運(yùn)輸行業(yè)是否會(huì)因外商投資者的控制而威脅國家安全。

2.在“能源”與“其他關(guān)鍵資源”部門，自貿(mào)區(qū)允許外商以獨(dú)資形式從事提高原油采收率的工程服務(wù)及相關(guān)新技術(shù)開發(fā)應(yīng)用，*參見《自貿(mào)區(qū)特別管理措施》第5條。并從事物探、鉆井、測(cè)井、錄井、井下作業(yè)等石油勘探開發(fā)新技術(shù)的開發(fā)與應(yīng)用。*參見《特別管理措施的決定》第6條。由于外資對(duì)石油資源的完全控制也會(huì)影響我國能源安全，故也應(yīng)納入國家安全審查范圍。

3.在“糧食”等基本物資的領(lǐng)域，自貿(mào)區(qū)內(nèi)允許外商以獨(dú)資形式從事植物油、食糖、化肥的批發(fā)、零售，并取消門店數(shù)量限制，*參見《特別管理措施的決定》第22條。也允許外商以獨(dú)資形式從事鹽的批發(fā)。*參見《特別管理措施的決定》第4條。對(duì)于可能導(dǎo)致糧食等重要生活物資受控于外資的情況，可納入國家安全審查范圍加以控制。在跨境電子商務(wù)領(lǐng)域，自貿(mào)區(qū)允許外資持有互聯(lián)網(wǎng)牌照，因會(huì)對(duì)電信和網(wǎng)絡(luò)安全產(chǎn)生影響，也應(yīng)屬于國家安全審查范圍。

4.根據(jù)《中國人民銀行關(guān)于金融支持中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)的意見》，自貿(mào)區(qū)內(nèi)資本賬戶將加速開放，允許區(qū)內(nèi)企業(yè)投資證券、期貨，這就意味著QFII、RQFII制度在區(qū)內(nèi)將不予適用，外資企業(yè)首次可以投資商品期貨。為預(yù)防資本賬戶開放帶來的風(fēng)險(xiǎn)，自貿(mào)區(qū)亟須建立起有效的金融監(jiān)管制度。*王茜、張繼：《我國金融服務(wù)業(yè)的開放與法律監(jiān)管問題研究——基于上海自貿(mào)區(qū)的分析》，《上海對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第3期。鑒于其可能對(duì)金融市場(chǎng)穩(wěn)定造成影響，因此也需要對(duì)此予以國家安全審查以減少金融風(fēng)險(xiǎn)。

(二)將安全審查范圍從外資并購擴(kuò)大到新設(shè)投資

關(guān)于外資安全審查機(jī)制，目前國內(nèi)規(guī)定僅針對(duì)外資并購的安全審查，*見《2011通知》全文，(國辦發(fā)〔2011〕6號(hào))。而未針對(duì)外商新設(shè)投資。由于外資新設(shè)投資于特定產(chǎn)業(yè)也可能涉及國家安全問題，在產(chǎn)業(yè)政策審查逐漸淡化同時(shí)，應(yīng)將外商投資安全審查對(duì)象擴(kuò)大到新設(shè)外商投資企業(yè)，否則外國投資者就可能通過新設(shè)投資繞開安全審查監(jiān)管。目前已公布的《征求意見稿》，已將國家安全審查的對(duì)象與范圍擴(kuò)展到一切形式的外商投資與所有投資領(lǐng)域。鑒于中央已授權(quán)上海自貿(mào)區(qū)先行先試，因此在自貿(mào)區(qū)可將對(duì)外商投資的安全審查擴(kuò)大到新設(shè)外商投資企業(yè)。

(三)在自貿(mào)區(qū)內(nèi)先行先試《征求意見稿》安全審查專章規(guī)定

根據(jù)國內(nèi)現(xiàn)行規(guī)定，對(duì)外商投資國家安全審查的事權(quán)在中央一級(jí)，自貿(mào)區(qū)尚無權(quán)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查與作出審查決定。雖然按《上海自貿(mào)區(qū)條例》第38條規(guī)定，安全審查的前期識(shí)別工作及啟動(dòng)程序可以先在自貿(mào)區(qū)進(jìn)行，但后續(xù)的審查工作程序及審查決定權(quán)應(yīng)仍屬中央部級(jí)聯(lián)席會(huì)議行使。鑒于上海自貿(mào)區(qū)在制度創(chuàng)新方面具有先行先試的功能，因此《征求意見稿》第四章關(guān)于安全審查的專項(xiàng)規(guī)定，包括審查對(duì)象、審查標(biāo)準(zhǔn)、審查權(quán)限、審查程序、司法審查等內(nèi)容，在其生效前也可以在自貿(mào)區(qū)先行先試，但需經(jīng)過中央授權(quán)批準(zhǔn)，并出臺(tái)相應(yīng)的上海自貿(mào)區(qū)外商投資安全審查的辦法。

(責(zé)任編輯：海林)

Legislation Improvement and Improvement Proposals of National Security Review System for Foreign Investment: A Perspective of Foreign Investment Law (Draft)

Sun Nanshen, Hu Di

(SchoolofLaw,FudanUniversity,Shanghai200438,China)

Abstract:The announcement of Law of the People’s Republic of China on Foreign Investment (Draft) is a huge breakthrough in the improvement of China’s foreign investment legislative system. As China introduces negative list into pre-market access national treatment in term of foreign investment, the national security review system must be strengthened and improved, and national security review system for foreign investment should be established from the perspective of unique foreign-capital legislation. As an important part of the new draft, its Chapter 4 specifically sets out the rules on national security review for foreign investment. Focusing on the defects of current foreign-capital security review system, the new draft has overall improved in the aspects of review subjects, review criteria, review jurisdiction, review procedures, and judicial review. However, there are still certain shortcomings which need to be perfected, including the construction of security review institution, jurisdiction allocation, decision-making mechanism and so on, so there is a need for legislation improvement through learning from foreign countries’ legislative experience and based on Chinese reform and opening-up.

Key words:foreign investment; national security review; legislation improvement; joint conference

作者簡介：孫南申(1950-)，男，江蘇南通人，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，澳門科技大學(xué)特聘教授；

基金項(xiàng)目：2014年度國家發(fā)展和改革委員會(huì)委托研究項(xiàng)目“外商投資安全審查立法研究”(KEH3457064)。

收稿日期：2015-3-25

中圖分類號(hào)：DF415

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1009-0150(2015)04-0082-11