吳雪瑩

（中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088）

法治視野下的法律解釋

吳雪瑩

（中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088）

法律的生命在于解釋，這在一定程度上是因?yàn)榉杀旧砭哂袦笮?、法律語言具有抽象性以及法律規(guī)則具有有限性。法律解釋的方法和排序難以解決法律適用中形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性的固有矛盾。以許霆案為例，如果說一審判決對(duì)法律的剛性解釋沖撞了民意的共識(shí)，那么重審過程中各種聚訟紛紜的解釋立場(chǎng)、方法和結(jié)論則暴露了解釋的隨意性。為更有效地解決各種法律解釋分歧，法官應(yīng)通過視域融合與協(xié)商對(duì)話形式實(shí)現(xiàn)判決的司法效果與社會(huì)效果的和諧統(tǒng)一，通過法經(jīng)濟(jì)學(xué)成本與產(chǎn)出的比較分析實(shí)現(xiàn)社會(huì)收益最大化，從而盡力平衡形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性的沖突，以求得合法合情的解釋結(jié)論。

法律解釋；解釋立場(chǎng)與方法排序；視域融合與協(xié)商對(duì)話；形式合理與實(shí)質(zhì)合理

URI：http：//www.cnki.net/kcms/detail/65.1210.C.20151130.1218.006.html

法律在當(dāng)下時(shí)空?qǐng)鼍跋?，除具本體意義上的規(guī)則體系，還涵涉了公平正義的價(jià)值追求。因而，它是人類社會(huì)生活秩序建構(gòu)不可或缺的制度性支撐。就目前中國立法狀況而言，法律數(shù)量已具規(guī)模，法律體系基本建立，這作為法治前設(shè)性要求已經(jīng)實(shí)現(xiàn)。但是法律的實(shí)現(xiàn)在于適用，即為現(xiàn)實(shí)生活與糾紛解決提供秩序安排與最終依據(jù)。這實(shí)際上便提出了法律人所不得不面對(duì)的問題，法律如何適用。綜觀以經(jīng)驗(yàn)主義為基調(diào)的英美法系抑或張揚(yáng)理性主義的大陸法系，可以得出較為一致的結(jié)論，即法律適用基本上就是法律解釋。

一、法律需要解釋

立法者充滿理性，法律本身可以實(shí)現(xiàn)完美無缺、邏輯自足，可以與具體個(gè)案事實(shí)無縫銜接，因而，法律無需被解釋，即可適用于實(shí)際案件。這是法律浪漫主義者的一廂情愿。事實(shí)上，由于立法者的時(shí)代局限性、語言的開放性、立法的滯后性等因素的存在，必將導(dǎo)致法律本身存在漏洞、歧義和模糊。這也就要求法律必須被解釋，才能實(shí)現(xiàn)法律正確適用，并促成司法案件的解決。在此意義上，法律解釋的目的是在規(guī)則和事實(shí)發(fā)生沖突的時(shí)候起磨合作用，并重建二者之間一種平滑順暢的關(guān)系。法律解釋學(xué)企圖通過解釋方法來填補(bǔ)空缺、彌合裂隙，從而使得疑難案件的判決能夠恢復(fù)到大小前提清晰明確的司法常態(tài)。解釋方法便被當(dāng)作一套程序性指令來補(bǔ)足因規(guī)則不確定而出現(xiàn)的法官權(quán)力的無拘無束。因而，法律解釋學(xué)被看作是拯救法律不確定性的學(xué)術(shù)努力。而亦有論者懷疑這種努力是否能夠達(dá)到預(yù)期目的，因?yàn)榻忉尡旧硗瑯邮遣淮_定的［1］。通過對(duì)法社會(huì)學(xué)的考察，國家的法律實(shí)際成為一種大家共同爭(zhēng)奪的資源。這是因?yàn)椋诜ㄍヌ幚硪黄鸺m紛的過程當(dāng)中，法官確實(shí)是在依照國家的法律對(duì)責(zé)任進(jìn)行追究，并以此為基礎(chǔ)來解決糾紛。而當(dāng)事人也一樣會(huì)找出許多符合國家法律的理由來為自己開脫責(zé)任或者達(dá)到預(yù)期目的［2］。

把法律解釋納入到“法治”這一理論框架中去思考，法律解釋的價(jià)值更能得到彰顯。只是這其中也存在一定悖論。法治要求根據(jù)法律進(jìn)行思考，運(yùn)用邏輯規(guī)則進(jìn)行推斷。但是，法律解釋的理由恰恰是：法律在與案件遭遇的時(shí)候是存在模糊性和不確定性的。這里凸顯出的問題是：法律人如何根據(jù)模糊的、不確定的法律進(jìn)行推理？雖然我們反復(fù)強(qiáng)調(diào)法律人的任務(wù)就是根據(jù)法律，哪怕是殘缺不全的法律進(jìn)行思考，但問題在于，法律推理的大前提是模糊的，如何得出清晰、確定的推理結(jié)論？在實(shí)踐中人們常常會(huì)提出，法治所要求的合法性界限在哪里？這成了形式主義法學(xué)無法解決的難題。法律的不確定性與模糊性是兩個(gè)命題，都強(qiáng)調(diào)了判決結(jié)果不是由法律決定的，而是由法官選擇的或者解釋的［3］。

法律解釋與法律解釋學(xué)常作為一組概念放置在一起。其實(shí)二者有著實(shí)質(zhì)意義上的區(qū)別，不可混為一談。所謂法律解釋，是為得出可接受性法律結(jié)論而對(duì)法律規(guī)范或相關(guān)事宜進(jìn)行說明的方法或過程；而所謂法律解釋學(xué)，則是一種研究法律解釋的學(xué)問。在這兩個(gè)定義中，前者并不意味著“法律解釋”一定是方法、哲學(xué)或本體，而后者也不堅(jiān)持認(rèn)為“法律解釋學(xué)”一定是方法論還是本體論［4］。誠然，法律解釋甚為復(fù)雜①單是法律解釋的定義就有9種之多。具體參見張志銘《法律解釋操作分析》，中國政法大學(xué)出版社，1998年第1版，第12-15頁。，不僅涉及解釋場(chǎng)合、解釋主體、解釋對(duì)象、解釋目標(biāo)和目的、解釋的一般模式等方面，而且充斥著各種分歧。而將法律解釋定位于法律實(shí)施過程之中，在學(xué)界已達(dá)成初步共識(shí)。

總之，法律解釋既是實(shí)施法律的一個(gè)前提，也是發(fā)展法律的一種方式；或者說，法律解釋的意義在于具體確定法律規(guī)范的意義內(nèi)容，填補(bǔ)法律漏洞以及對(duì)不明確法律規(guī)定和一般條款進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充［5］。法律解釋的過程就是在法律思維方式指導(dǎo)下發(fā)現(xiàn)法律的意義并以之為據(jù)解決實(shí)際糾紛的過程。

二、法律解釋原理

就法律解釋而言，一個(gè)法律問題之所以成為“疑難”，主要?dú)w于三個(gè)方面的原因，即法律本身的空缺性、法律解釋方法上的不確定以及價(jià)值觀念上的分歧［6］。解釋立場(chǎng)的選擇，則無疑可以在一定程度上消解這類難題。解釋立場(chǎng)主要包括主觀解釋論、客觀解釋論以及由此產(chǎn)生的各種折衷說。主觀解釋論的具體主張，根據(jù)對(duì)立法原意的不同理解，包括立法原意說與法律文本說，前者主張立法原意是一種需要結(jié)合立法當(dāng)時(shí)的社會(huì)發(fā)展情勢(shì)予以判斷的立法意圖，判斷依據(jù)是立法草案、立法過程中的有關(guān)會(huì)議記錄等，目的在于探求立法者制定法律時(shí)的原意。

現(xiàn)代法律解釋學(xué)已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，法律文本并非盡善盡美，里面也充滿了沖突，即使尊崇原旨主義的解釋方法，也不會(huì)消除各種各樣的矛盾。但是，原旨主義是法律職業(yè)最正統(tǒng)的正當(dāng)化方式，文義解釋是最基本的解釋方法。原旨主義的解釋方法從理論的架構(gòu)上就把最終的正當(dāng)性甩給了立法者，無論作出什么樣的決斷從最終的意義上都無須自己承擔(dān)責(zé)任。后者主張法律條文所可能表達(dá)的含義就是立法原意［7］。這也印證了龐德在分析了法律適用的兩種極端方式及其危害后的隱憂：“在法律適用上存在的一般性限制，如果一味拘泥于文義，則在法律規(guī)則被適用來解決某些獨(dú)特的個(gè)別案件時(shí)，會(huì)造成顯而易見的荒謬后果。但如果聽任法官削弱或徹底消除一般性的限制和規(guī)則，在任何他認(rèn)為具體案件不在這些限制和規(guī)則的事由的范圍內(nèi)的時(shí)候，在某種意義上講，甚至可能造就一種更加重大的荒謬，在其趨勢(shì)和后果上釀成更大的危害——與其能避免的災(zāi)難相比，這是得不償失的。”①參見美國龐德《法理學(xué)（第二卷）》，封麗霞翻譯，北京法律出版社，2007年第1版，第8頁。

客觀解釋論認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律的精神，闡明刑法條文客觀上表現(xiàn)出來的意思，作出符合現(xiàn)實(shí)需要的解釋，而不是立法者制定刑法時(shí)所賦予刑法條文的意思。具體到解釋方法，主要有語義解釋與論理解釋的二分法。而綜合學(xué)界在探索法律解釋原規(guī)則方面的努力，對(duì)于適用各種解釋方法的先后排序形成了大致共識(shí)，即語義解釋具有嚴(yán)格的優(yōu)先性，若語義解釋的條件得到滿足，它就優(yōu)先于其他解釋方法而被采用；只有具備足夠的理由對(duì)語義解釋的結(jié)果表示懷疑時(shí)，才有條件考慮上下文解釋和體系解釋；當(dāng)這些結(jié)果明顯不成立的時(shí)候，才可以考慮法意解釋和目的解釋；而比較法解釋和社會(huì)學(xué)解釋則通常是最后的選擇。

總的來說，主觀解釋立場(chǎng)與客觀解釋立場(chǎng)難以和實(shí)質(zhì)正義與形式正義劃等號(hào)。實(shí)際上這兩種解釋立場(chǎng)都強(qiáng)調(diào)立足于規(guī)范條文本身，盡可能追求具有實(shí)質(zhì)合理性的解釋結(jié)論。只不過尋求實(shí)質(zhì)合理性的路徑不同，前者向立法原意去尋找，后者則指向現(xiàn)實(shí)社會(huì)的客觀需求?？陀^解釋論對(duì)主觀解釋立場(chǎng)最強(qiáng)有力的質(zhì)疑理由之一是立法原意是一個(gè)無法證明也無法被證偽的虛擬存在。且不論立法當(dāng)時(shí)的意圖是否已經(jīng)滯后于社會(huì)發(fā)展，單是立法意圖本身就是一個(gè)說不清道不明的存在。而法律文本說所追求的文本所能表達(dá)的含義，實(shí)際上與客觀解釋論所強(qiáng)調(diào)的條文客觀上所能表現(xiàn)出來的意思具有相似性。至于在這些解釋結(jié)論之間進(jìn)行選擇，取舍的問題就演變成一個(gè)價(jià)值判斷的問題。歸根結(jié)底，在法律解釋的各種立場(chǎng)和方法之間游移取舍的過程就是一個(gè)如何在堅(jiān)持形式合理性前提下，盡可能追求實(shí)質(zhì)正義的過程。

民營企業(yè)沒有各種發(fā)展的支持，擁有的只是野蠻生長的力量和一顆不斷向上的心，而這正是晟圖機(jī)械能夠逐步走向成功、推動(dòng)行業(yè)不斷前進(jìn)的內(nèi)生動(dòng)力。

三、法律解釋實(shí)踐：以許霆案為例

疑難案件產(chǎn)生于規(guī)則與事實(shí)之間的摩擦地帶，這個(gè)摩擦地帶也是“形式合理性”和“實(shí)質(zhì)合理性”的十字路口。疑難案件之所以疑難，就在于當(dāng)兩種合理性不能兼得的時(shí)候，法官對(duì)判決案件應(yīng)當(dāng)遵循哪種合理性的問題上舉棋不定。再者，如同“一千個(gè)讀者就有一千個(gè)哈姆雷特”，疑難案件可供選擇的法律適用也往往是見仁見智。這在一定意義上是因?yàn)?，法官（或其他法律解釋者）并非機(jī)械地按照法律自身的邏輯去解釋和適用，相反，他們?cè)凇敖忉尫伞边@種社會(huì)行動(dòng)中注入自己的意義。在解釋法律時(shí)，他們不是簡(jiǎn)單地遵守著既定的解釋規(guī)則，而是依著進(jìn)入其主觀意義領(lǐng)域的多種因素，其中既包括利益權(quán)衡，也包括宗教信仰、個(gè)人情感、對(duì)自己所述社會(huì)群體的認(rèn)同、道德、傳統(tǒng)、教育背景等等［8］。許霆案曾作為疑難案件引發(fā)了學(xué)界紛爭(zhēng)，而意見的聚訟不定多半由于解釋者所持立場(chǎng)、方法、背景等的不同。圍繞該案展開的繁雜的爭(zhēng)論可以說為法律解釋的操作演練提供了具體可見的場(chǎng)景。

眾所周知，對(duì)于許霆案的爭(zhēng)議主要集中于許霆是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成何罪，ATM機(jī)是否屬于金融機(jī)構(gòu)等。

（一）許霆是否構(gòu)成犯罪

許霆的行為構(gòu)成犯罪還是僅僅是民法上的不當(dāng)?shù)美谶@是由于有論者將ATM機(jī)故障類比為銀行柜員發(fā)生差錯(cuò)，認(rèn)為ATM機(jī)因故障而多出現(xiàn)金，就如同銀行柜員發(fā)生差錯(cuò)多付給客戶錢款一樣，屬于不當(dāng)?shù)美６S霆取款后，銀行沒有及時(shí)扣除已提取的款額，這是銀行的過錯(cuò)，許霆沒有糾正他人過錯(cuò)的法律義務(wù)。參見楊興培《“許霆案”的技術(shù)分析及其法理思考》，載于《法學(xué)》，2008年第3期。然而，這個(gè)類比明顯不夠恰當(dāng)。，有觀點(diǎn)認(rèn)為，許霆的行為沒有超出民法調(diào)整的范圍，符合民法上的不當(dāng)?shù)美瑳]有必要用刑法加以調(diào)整，ATM機(jī)發(fā)生故障，讓許霆碰上，具有千載難逢的偶然性，將其定罪，是無限拔高了其行為的社會(huì)危害性［9］。然而，構(gòu)成民法上的不當(dāng)?shù)美c刑法上的犯罪并不互相沖突。刑法本來就是其他法律的保障法，具有二次調(diào)整的作用。雖然刑法具有謙抑性，但許霆是否構(gòu)成犯罪，最普適的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)還是刑法的規(guī)定。從解釋論的角度看，應(yīng)評(píng)估許霆的行為是否符合刑法對(duì)相關(guān)犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定，也就是需要對(duì)刑法條文進(jìn)行解釋，同時(shí)與許霆的行為比對(duì)，看他的行為是否與刑法的規(guī)定相契合。根據(jù)我國刑法理論通說之四要件理論，許霆顯然符合財(cái)產(chǎn)犯罪的主體和客體要件，至于犯罪主觀方面的判斷涉及對(duì)非法占有目的的解釋，一般認(rèn)為具備排除權(quán)利人，將他人的財(cái)物作為自己的財(cái)物進(jìn)行支配，并遵從財(cái)物的用途進(jìn)行利用、處分的意思，即可認(rèn)定為具有非法占有目的。許霆揮霍部分所取款項(xiàng)的行為已表明其對(duì)該不法所得的款項(xiàng)具有非法占有目的。犯罪客觀方面的爭(zhēng)議點(diǎn)之一是，盜竊罪是否需要秘密竊取要件，其辯護(hù)人認(rèn)為許霆不是秘密竊取，是公然的取款，不符合盜竊罪之秘密性要件。這就涉及對(duì)盜竊罪構(gòu)成要件的解釋。通說認(rèn)為，“盜竊罪，是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財(cái)物，數(shù)額較大，或者多次盜竊公私財(cái)物的行為”①參見高銘暄、馬克昌著《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2007第1版，第566頁。以及入戶盜竊，攜帶兇器盜竊，扒竊的行為。通說之盜竊罪必備的秘密性要件，無論是指行為人主觀上認(rèn)為有秘密性，還是客觀上具備秘密性，均明顯具有歸納推理的性質(zhì)，而歸納推理的不周延性，必然難以排除存在特例的可能性。還有觀點(diǎn)認(rèn)為從語義解釋的角度，“竊”字本身就具有秘密性之含義，古代之盜，分強(qiáng)盜與竊盜，前者是公然的，而后者是秘密的，然而就像烏鴉之烏字只能表明通常烏鴉是黑色的，但不能因此否認(rèn)白色的烏鴉就不是烏鴉，這種解釋還是難逃歸納推理和思維定勢(shì)的弊端。相反地，以張明楷教授為代表的一些刑法學(xué)者認(rèn)為盜竊罪無需秘密性要件，秘密竊取是盜竊罪的常態(tài)，但現(xiàn)實(shí)中盜竊情形多種多樣，公然性的盜竊也越來越多，考慮到立法的滯后性，從客觀解釋的立場(chǎng)，應(yīng)摒棄盜竊罪之秘密性要件［10］。以此而論，許霆的行為符合刑法對(duì)犯罪的規(guī)定，且構(gòu)成盜竊罪。

（二）許霆構(gòu)成盜竊罪，詐騙罪抑或侵占罪

在許霆構(gòu)成此罪還是彼罪的問題上，也存在不同意見。依前述之解釋立場(chǎng)，許霆行為符合盜竊罪的構(gòu)成，而在是否符合詐騙罪或者侵占罪之構(gòu)成方面，許霆案的爭(zhēng)議主要集中于，發(fā)生故障的取款機(jī)中的現(xiàn)金是否處于銀行占有之下以及ATM機(jī)能否被騙。對(duì)于前者涉及對(duì)占有的解釋，刑法上的占有不同于生活中的占有，對(duì)占有從規(guī)范角度，以擴(kuò)張解釋的方法適當(dāng)擴(kuò)大占有的范疇，使之包含事實(shí)占有或者雖未事實(shí)占有，但在法律上對(duì)財(cái)物具有支配力的情形是當(dāng)下刑法領(lǐng)域基本形成共識(shí)。這樣一來，由于銀行對(duì)故障的ATM機(jī)內(nèi)的現(xiàn)金仍然具有法律上的支配權(quán)，許霆侵犯了銀行對(duì)ATM機(jī)內(nèi)資金的占有，即不具備侵占罪之事先占有財(cái)物或占有他人遺忘物或埋藏物的先決條件，不可能構(gòu)成侵占罪。主張定侵占罪的觀點(diǎn)，一方面不是從構(gòu)成要件的角度來分析，而是主觀上認(rèn)為在當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定前提下，定盜竊罪對(duì)許霆來說處刑過重，從而主張弱化罪名的重要性，認(rèn)為預(yù)設(shè)的犯罪構(gòu)成之形式內(nèi)容應(yīng)為準(zhǔn)確量定刑事責(zé)任而讓路，定侵占罪能夠達(dá)到量刑合適，另一方面，只承認(rèn)事實(shí)上的占有，不承認(rèn)法律上的支配也是占有的一種形式，對(duì)許霆案進(jìn)行行為分析，認(rèn)為“插真卡，輸密碼”不具備評(píng)價(jià)意義，從而許霆占有ATM出款口的資金只是脫離銀行占有的遺忘物，構(gòu)成侵占罪［11］。至于是否符合詐騙罪方面的爭(zhēng)議，涉及對(duì)詐騙的解釋。機(jī)器能否被騙是一個(gè)刑法領(lǐng)域常被討論的話題。理論界的通說認(rèn)為機(jī)器不能被騙［12］。從解釋論的角度，依論理解釋之邏輯上的當(dāng)然道理，被騙，必須要求被騙者能夠產(chǎn)生誤認(rèn)，并基于誤認(rèn)處分財(cái)產(chǎn)，ATM機(jī)顯然不具備這一能力。因此，許霆不構(gòu)成詐騙罪。還有論者認(rèn)為可以構(gòu)成信用卡詐騙罪［13］，結(jié)合許霆案的具體情況，這面臨著如何將不具有透支功能的自己的借記卡解釋為惡意透支的難題，論者的解釋途徑無非是將在這種機(jī)器故障的特殊情況下吐出多的資金特定化的解釋為借記卡不可透支的一種例外情形。

（三）盜竊ATM機(jī)是否屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)

在案件審理當(dāng)時(shí)，即《刑法修正案（八）》出臺(tái)之前，《刑法》第264條對(duì)盜竊罪有關(guān)于“盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大”的，“處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)”的規(guī)定。許霆盜竊數(shù)額達(dá)17萬多，根據(jù)最高人民法院制定的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條第1款第3項(xiàng)的規(guī)定：“個(gè)人盜竊公私財(cái)物價(jià)值人民幣三萬元至十萬元以上的，為‘?dāng)?shù)額特別巨大’。”許霆的盜竊數(shù)額顯然已達(dá)到數(shù)額特別巨大的要求，是否屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)的判定就顯得十分重要，這將直接涉及量刑幅度的實(shí)質(zhì)性提高，甚至是生死之別。一審中對(duì)其處以無期徒刑的判決，就是考慮其盜竊金融機(jī)構(gòu)的情節(jié)，即認(rèn)為ATM機(jī)作為銀行運(yùn)用高端科學(xué)技術(shù)進(jìn)行自助交易的終端形式，是金融機(jī)構(gòu)的延伸，許霆從ATM機(jī)取錢與從銀行柜臺(tái)取錢，只是形式不同，法律本質(zhì)是一樣的，從而得出盜竊ATM機(jī)屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)的解釋結(jié)論。對(duì)此，陳興良教授認(rèn)為：“《刑法》第264條規(guī)定的‘盜竊金融機(jī)構(gòu)’，是指盜竊金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營資金、有價(jià)證券和客戶的資金等。只要承認(rèn)自動(dòng)取款機(jī)中的款項(xiàng)是金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營資金，就難以否認(rèn)許霆的行為屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)?！雹賲⒁婈惻d良《許霆案的法理分析》，載于《人民法院報(bào)》，2008年4月1日刊。這一對(duì)盜竊金融機(jī)構(gòu)的定義為前述司法解釋所規(guī)定，該解釋的巧妙之處在于不是從金融機(jī)構(gòu)的形式，而是從金融機(jī)構(gòu)所屬的財(cái)產(chǎn)類型對(duì)其進(jìn)行了解釋。所以在實(shí)踐中嚴(yán)格以司法解釋辦案的現(xiàn)狀而言，從字面和語法上認(rèn)定許霆盜竊金融機(jī)構(gòu)的情節(jié)并無障礙。但如果拋開司法解釋的規(guī)定，以目的解釋的方法，思考刑法對(duì)盜竊金融機(jī)構(gòu)條款的立法精神，可能會(huì)得出不同的結(jié)論。法律之所以對(duì)“盜竊金融機(jī)構(gòu)”作出特別規(guī)定，予以嚴(yán)厲打擊，不僅是因?yàn)榻鹑跈C(jī)構(gòu)儲(chǔ)存大量現(xiàn)金、票證和其他貴重物品，屬于可盜竊資產(chǎn)的價(jià)值密集區(qū)域；金融機(jī)構(gòu)失竊所造成的損失遠(yuǎn)非一般企事業(yè)單位或公民個(gè)人相比；更重要的是，對(duì)設(shè)防嚴(yán)密、公眾高度信賴的財(cái)產(chǎn)流通中心進(jìn)行盜竊，往往需要周密的犯罪計(jì)劃和高超的犯罪手段，這不僅表明行為人的主觀惡性極大且犯意堅(jiān)決，而且在客觀上也動(dòng)搖了公眾對(duì)金融機(jī)構(gòu)的信心，擾亂了公眾的法意識(shí)和法信賴，進(jìn)而嚴(yán)重破壞法秩序。此外，“從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)看，刑法對(duì)盜竊金融機(jī)構(gòu)處以更嚴(yán)厲的懲罰，還可以為盜竊金融機(jī)構(gòu)的潛在罪犯創(chuàng)造一種相對(duì)于盜竊其他單位和個(gè)人的邊際威懾力，刑罰的邊際威懾力可以激勵(lì)潛在罪犯以較輕犯罪取代較重犯罪……如果盜竊金融機(jī)構(gòu)與盜竊其他單位或個(gè)人被同等對(duì)待，那么潛在罪犯就更容易將金融機(jī)構(gòu)作為首選的作案目標(biāo)”②。從上述角度考慮，像許霆這樣的盜竊方式具備極大的偶然性，并且實(shí)在有失盜竊金融機(jī)構(gòu)通常的技術(shù)水準(zhǔn)，甚至這樣的盜竊方式使得破案率幾乎百分之百，被潛在的盜竊犯效仿的可能性不高。將許霆的行為判定為盜竊金融機(jī)構(gòu)與立法精神和立法目的并不相符。從這一角度對(duì)許霆案進(jìn)行處理，可能更容易判處一個(gè)令公眾普遍接受的較低的刑罰，不至于引起軒然大波。

許霆案中發(fā)回重審時(shí)法院對(duì)許霆減輕刑罰依據(jù)的是刑法第63條第2款的特殊減輕刑罰規(guī)定，即“根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰?！痹诖酥埃话阏J(rèn)為該條所涉及的減輕刑罰情形限于政治、外交等方面，這可以說是基于立法者原意的主觀解釋立場(chǎng)所作出的解釋。如果采用主觀解釋之立法原意說的立場(chǎng)，顯然許霆案的情形不適用該特殊減輕刑罰規(guī)定。但是基于客觀解釋的立場(chǎng)，采語義解釋的方法或者擴(kuò)張解釋的論理解釋方法將許霆案之情形納入減輕刑罰的特殊規(guī)定并無明顯不妥，畢竟許霆沒有采取任何破壞性手段，其犯案動(dòng)機(jī)主要是難以抗拒金錢誘惑，利用了機(jī)器漏洞，主觀惡性不大，且贓款基本被追回，造成的客觀損害有限，其犯案機(jī)會(huì)的偶然性導(dǎo)致類似案件的犯案率不高，其犯案方式的特殊性導(dǎo)致破案率幾乎百分之百，對(duì)其一般預(yù)防和特殊預(yù)防的必要性相對(duì)不大，對(duì)許霆減輕刑罰符合以人為本的政策指引，同時(shí)也符合法經(jīng)濟(jì)學(xué)的要求。

當(dāng)然，許霆案可能暴露了當(dāng)時(shí)我國刑事立法和司法當(dāng)中的一些問題，如國家對(duì)公民財(cái)產(chǎn)和金融機(jī)構(gòu)財(cái)產(chǎn)的平等保護(hù)問題，算數(shù)司法問題，但法官不能因?yàn)榉刹煌晟贫芙^裁判，而必須在現(xiàn)有法律規(guī)定前提下，通過合理解釋盡可能得到符合正義要求的判決結(jié)果。

四、法律解釋終極目標(biāo)：如何尋找形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性之間的均衡點(diǎn)

近年來，一再爆發(fā)司法判決與輿論的短兵相接，這在某種程度上也是法律解釋的形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性沖突。各種解釋方法雖仍有沖突或分歧，但已有大致排序。只是僅靠這些方法和簡(jiǎn)單的排序，并不能解決法律解釋中所遇到的疑難問題，無法實(shí)現(xiàn)法律解釋的既定目標(biāo)。當(dāng)不同的解釋方法導(dǎo)致不同的解釋結(jié)果，如何在這些結(jié)果中選擇，其標(biāo)準(zhǔn)問題仍然得不到解決。法律方法的排序雖然確定了某種解釋方法相對(duì)于另一種解釋方法具有優(yōu)先性，卻無力回答在何種情況下后位的解釋方法可以取代前位的解釋方法。各種解釋方法的選擇，取舍和適用，很大程度上具有任意性和隨機(jī)性。疑難案件的判決結(jié)果仍然存在難以預(yù)測(cè)的變數(shù)，甚至在民眾眼里，法律成為法官手中的橡皮泥，可以隨意捏出各種形狀，令民眾無章可循。只有發(fā)展出一套關(guān)于在何種情況下選擇何種解釋方法的元規(guī)則，法律解釋學(xué)才能功德圓滿，并真正具有方法論的意義［14］。

（一）在視域融合與協(xié)商對(duì)話中實(shí)現(xiàn)司法效果與社會(huì)效果的和諧統(tǒng)一

當(dāng)前的法律解釋學(xué)理論總是致力于將實(shí)體性問題通過程序性處理來解決?！耙呻y案件的判決涉及復(fù)雜的實(shí)踐理性，而不僅僅是一種純粹的智識(shí)性追求，需要綜合權(quán)衡法律內(nèi)外的各種復(fù)雜因素。”法律解釋實(shí)際上不得不面臨價(jià)值選擇問題。在社會(huì)民主化進(jìn)程中，法官不得不兼顧法律規(guī)則與個(gè)案情勢(shì)，適當(dāng)考慮民眾對(duì)判決的接受性，追求司法效果的同時(shí)，也不忽略判決的社會(huì)效果。

許霆案的處理過程，尤其是重審過程，實(shí)際上暴露了法官是先有了對(duì)案件的處理結(jié)果，再通過法律解釋為之提供合理的判決理由。正是“解釋是一種結(jié)果。通常是在結(jié)果早已確定之后，才選擇解釋的方法。所謂的解釋的方法只不過是對(duì)文本的事后的注腳而已?！雹賲⒁姡鄣拢莶鳌の旱率恐斗ɡ韺W(xué)》，丁小春、吳越翻譯，法律出版社，2003年版，第315頁。從而導(dǎo)致法律解釋的最終目的不是對(duì)法律文本的準(zhǔn)確理解，也不是對(duì)立法意圖的精確把握，實(shí)際上是為判決提供有強(qiáng)大說服力的法律理由。在許霆案中，如果沒有媒體大肆報(bào)道，輿論風(fēng)起云涌，專家的激情發(fā)揮，可能許霆案就以一審判決無期徒刑，二審維持原判而結(jié)案，正是前述因素加上最高人民法院副院長姜長興于一審判決后直言許霆案量刑過重的坦率表達(dá)，導(dǎo)致重審目標(biāo)實(shí)際上就是想盡一切辦法通過合理解釋為許霆合法減輕刑罰。所以，這到底是輿論綁架司法，還是許霆案的辯護(hù)律師所言的“民意的勝利”，難以簡(jiǎn)單作答。

司法的獨(dú)立性決定其自然不應(yīng)被輿論擺布，但是，民意因素，抑或輿論因素，確實(shí)不應(yīng)被忽視。許霆案這起并不復(fù)雜的盜竊案件之所以引起廣泛關(guān)注，最重要的原因就是一審法官嚴(yán)格依法判決的結(jié)果沖撞了公眾的直覺和共識(shí)。因此，為盡量避免這種民意與司法的尖銳沖突，尋找消除分歧的途徑異常關(guān)鍵。

關(guān)于如何消除解釋的分歧，伽達(dá)默爾提出了視域融合理論。根據(jù)伽達(dá)默爾的本體論解釋學(xué)，消除不同解釋者之間存在的分歧，解釋者必須不斷地調(diào)整自己的視域，實(shí)現(xiàn)與他人的視域的融合。德國哲學(xué)家卡爾—奧托·阿佩爾進(jìn)一步認(rèn)為，不僅解釋者要單方面調(diào)整自己的視域，還要進(jìn)行主體間的溝通，解釋主體間要進(jìn)行協(xié)商對(duì)話，解釋主體間必須形成互動(dòng)關(guān)系。沒有主體間的互動(dòng)，就不能實(shí)現(xiàn)解釋的真正進(jìn)步，只會(huì)存在差異性的理解［15］。

在法律解釋中，法的制定者、解釋者、解釋的接受者作為不同的主體都影響著法律的解釋和適用。為使判決具有良好的社會(huì)效果，受到民眾的普遍信服，司法機(jī)關(guān)、司法人員應(yīng)該調(diào)整自己的視域，適當(dāng)站在社會(huì)公眾的角度思考法律解釋的合理性，在這方面陳忠林教授提出刑法解釋結(jié)果必須符合“常識(shí)、常情、常理”，就是一種有益的視域融合的法律解釋智慧。協(xié)商對(duì)話則要求司法活動(dòng)應(yīng)創(chuàng)設(shè)制度化的協(xié)商互動(dòng)模式如陪審制、聽證制等社會(huì)公眾直接參與協(xié)商對(duì)話模式以及加強(qiáng)判決說理制度等間接協(xié)商對(duì)話模式，使得司法活動(dòng)不再僅僅是精英話語控制的領(lǐng)域，而有效增強(qiáng)大眾話語的話語權(quán)，從而平衡法律解釋的話語取向。

（二）通過法經(jīng)濟(jì)學(xué)的成本與產(chǎn)出的比較分析，實(shí)現(xiàn)社會(huì)收益最大化

形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性各有利弊，遵循形式合理性可以減少司法的交易費(fèi)用，追求實(shí)質(zhì)合理性則可以降低司法的誤差損失②在此，將司法偏差或執(zhí)法偏差造成的社會(huì)損失簡(jiǎn)稱為“誤差損失”。參見桑本謙《理論法學(xué)的迷霧——以轟動(dòng)案例為素材》，法律出版社，2008年版，第137頁。。根據(jù)法經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)，法官在判決之前，都會(huì)進(jìn)行成本和產(chǎn)出或稱收益的比較分析，期待以較小的社會(huì)成本實(shí)現(xiàn)較大的社會(huì)收益。傳統(tǒng)對(duì)解釋方法的排序，哪種解釋方法優(yōu)先，實(shí)際上是一種具有統(tǒng)計(jì)學(xué)意義的概率上的優(yōu)先，一旦遇到疑難案件，這種特例的特殊性，意味著概率統(tǒng)計(jì)上的優(yōu)先已不具有意義。順位在前的解釋方法具有恪守法律規(guī)定的形式主義特征，最容易滿足司法對(duì)形式合理性的要求。追求形式合理性以實(shí)現(xiàn)穩(wěn)定性和可預(yù)測(cè)性，是司法活動(dòng)的重要特征。判決的穩(wěn)定性和可預(yù)測(cè)性，不僅可以降低司法成本，而且有助于人們遵守和服從法律，增強(qiáng)判決的權(quán)威性。然而追求穩(wěn)定和可預(yù)測(cè)性，并不意味著一成不變，法律具有滯后性是不爭(zhēng)的事實(shí)，而且世上也不存在完全相同的兩個(gè)案件，司法活動(dòng)不能與變遷迅速的社會(huì)現(xiàn)實(shí)完全錯(cuò)位。這就要求法官在解釋法律的時(shí)候，不能只追求交易成本的降低，必須考慮到誤差損失的降低。因此，司法的交易費(fèi)用和誤差損失，都應(yīng)該納入司法成本的范疇，司法追求的最佳效果應(yīng)該是盡量減少交易費(fèi)用的同時(shí)，又能控制合理的誤差損失。

就刑法的解釋而言，其成本與產(chǎn)出的分析應(yīng)該結(jié)合刑法的謙抑性來思考。即以剝奪人的財(cái)產(chǎn)、自由甚至生命為代價(jià)，其成本是昂貴的，作為人類生存的必須的“惡”，其發(fā)動(dòng)必須是出于迫不得已。在能不發(fā)動(dòng)刑罰就能有效杜絕某種不法行為時(shí)，應(yīng)盡量通過非刑罰方法來處理。在以較輕的刑罰就可以制止他人觸犯或者行為人再犯某種犯罪行為時(shí)，應(yīng)該施以較輕的刑罰。以許霆案為例，ATM機(jī)發(fā)生故障的概率極低，其投入使用以來，全國發(fā)生的類似案件總不過只有幾例，許霆的犯案機(jī)會(huì)具有近乎守株待兔一般的偶然性，其他人或者許霆本人通過同樣方式再犯案的可能性不大；其次，許霆通過“插真卡，輸密碼”的方式犯案，使得其作案過程幾乎可以被受害銀行全程記錄，并迅速追索到兇手身份、長相、住址等私人信息，使得破案率近乎百分之百，這樣的作案方式對(duì)潛在的違法犯罪分子恐怕實(shí)在缺乏吸引力。所以，即使對(duì)許霆處以較輕的刑罰也能起到較大的威懾作用，從而在節(jié)省懲罰費(fèi)用的前提下，還能獲得較明顯的懲罰收益。通過對(duì)許霆案的成本與產(chǎn)出分析，實(shí)在沒有必要對(duì)許霆?jiǎng)佑眠^重的刑罰，如果判處過重的刑罰，其實(shí)是對(duì)司法懲罰資源的一種浪費(fèi)。

日本刑法學(xué)者大塚仁曾指出，刑法具有的秩序維持機(jī)能和自由保障機(jī)能，處于密切的互為表里的關(guān)系，又難免相互矛盾、相互克制。關(guān)于重視其中的哪個(gè)，各個(gè)時(shí)代、各個(gè)社會(huì)以及各個(gè)學(xué)者都表現(xiàn)出細(xì)微的不同。但是，本來是不允許偏向哪一方，具體如何適當(dāng)?shù)厥箖烧呦嗾{(diào)和，應(yīng)該說正是刑法理論和實(shí)踐的核心［16］。這表達(dá)了刑法的秩序維護(hù)與人權(quán)保障功能之間亦敵亦友的微妙關(guān)系，并引伸出解釋法律時(shí)應(yīng)盡量兼顧形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性，通過視域融合與協(xié)商對(duì)話的方式實(shí)現(xiàn)判決的司法效果與社會(huì)效果的和諧統(tǒng)一，通過法經(jīng)濟(jì)學(xué)的成本與產(chǎn)出的比較分析實(shí)現(xiàn)社會(huì)收益最大化，從而實(shí)現(xiàn)形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性的均衡，形成合法合情的解釋結(jié)果。

五、結(jié)　語

制定一部完美的法典、最好是成體系的法律，寄托了許多法學(xué)家們的夢(mèng)想。但令立法者難堪的是：一方面，當(dāng)各種法典成功出臺(tái)以后，人們發(fā)現(xiàn)人作為主體已經(jīng)被異化為客體了，人本意義上的主體已經(jīng)失去了蹤影，成了法律所規(guī)制的對(duì)象。盡管法律所保障的權(quán)利也是人作為主體的權(quán)利，但是對(duì)權(quán)利范圍的限制以及權(quán)利相對(duì)應(yīng)的義務(wù)的存在，主體實(shí)際上已經(jīng)不是自由、自主、自在的主體，而是已經(jīng)被法律化了的（甚至可以說是客體化了）法治秩序中的主體。另一方面，留下立法者印記的法律文本，其實(shí)并不能決定法律的命運(yùn)。啟蒙思想家們基于對(duì)理性的追求，同時(shí)對(duì)法官能力、品德、濫用權(quán)力的擔(dān)心，主張法官只能做法律的留聲機(jī)，執(zhí)行法律時(shí)，應(yīng)對(duì)法律規(guī)定絕對(duì)服從，禁止法官解釋法律。但規(guī)則的有限性與社會(huì)生活的無限性之間的永恒矛盾使得法律必須要被解釋。法律需要解釋已成為不爭(zhēng)的事實(shí)，法律解釋在法律適用中具有不可替代的作用，但是法律解釋也存在著固有的局限，難以同時(shí)兼顧解釋過程的形式合理性與解釋結(jié)論的實(shí)質(zhì)合理性。當(dāng)下我國司法活動(dòng)中的法律解釋現(xiàn)狀過于偏向形式主義，當(dāng)然，如果走向另一個(gè)極端，法律的形式盡被實(shí)質(zhì)所取代，文本意義被法官的自主性生成所替換，不斷退卻的法律規(guī)范，最終在中國的“法治建設(shè)”中實(shí)現(xiàn)了隱身。這可能是我們的立法者不愿意看到的現(xiàn)實(shí)［17］。

人類面臨許多基本的和共同的問題，但是在不同時(shí)期不同地方，人們理解這些問題的立場(chǎng)、對(duì)待這些問題的態(tài)度和解決這些問題的方式并不相同。這就是所謂文化選擇，圍繞這一過程，產(chǎn)生了不同的意義世界。歷史中的人永遠(yuǎn)并且只能生活在他們各自的意義世界之中［18］。當(dāng)然，具體到司法裁判中的法律解釋問題而言，卻已超越了單純文化意義上的解釋，并進(jìn)入到現(xiàn)實(shí)操作層面。只是文化的潛在影響，外化為不同的解釋立場(chǎng)和解釋方法，直接影響案件的處理結(jié)論，或者影響結(jié)論得出的邏輯推理過程。法官應(yīng)該善用法律解釋方法，對(duì)法律條文進(jìn)行合理解釋，尋找形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性的均衡點(diǎn)，使法律的實(shí)現(xiàn)最大化，對(duì)案件作出公正的裁決。

［1］［美］波斯納.法理學(xué)問題［M］.蘇力，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1994:313.

［2］趙旭東.習(xí)俗、權(quán)威與糾紛解決的場(chǎng)域——河北一村落的法律人類學(xué)考察［J］.社會(huì)學(xué)研究，2001，（3）.

［3］陳金釗.解釋對(duì)法治造成的創(chuàng)傷及其彌合——沒有邏輯基礎(chǔ)的法治信念［J］.山東社會(huì)科學(xué)，2011，（3）.

［4］周赟.法律解釋（學(xué)）的理據(jù)、概念及價(jià)值［J］.法律科學(xué)，2010，（4）.

［5］張志銘.當(dāng)代中國的法律解釋問題研究［J］.中國社會(huì)科學(xué)，1996，（5）.

［6］張志銘.法律解釋操作分析［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，1998:62-68.

［7］陳志軍.刑法司法解釋研究［M］.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2006:302-303.

［8］鄭戈.法律解釋的社會(huì)構(gòu)造［A］.梁治平.法律解釋問題.北京：法律出版社，1998:80.

［9］楊興培.“許霆案”的技術(shù)分析及其法理思考［J］.法學(xué)，2008，（3）.

［10］張明楷.盜竊與搶奪的界限［J］.法學(xué)家，2006，（2）.

［11］高艷東.從盜竊到侵占：許霆案的法理與規(guī)范分析［J］.中外法學(xué)，2008，（3）.

［12］張明楷.刑法學(xué)［M］.北京：法律出版社，2007:739-740.

［13］劉明祥.許霆案的定性：盜竊還是信用卡詐騙［J］.中外法學(xué)，2009，（1）.

［14］桑本謙.理論法學(xué)的迷霧——以轟動(dòng)案例為素材［M］.北京：法律出版社，2008:53.

［15］袁林.以人為本與刑法解釋范式的創(chuàng)新研究［M］.北京：法律出版社，2010:119.

［16］［日］大塚仁.刑法概說［M］.馮軍，譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2003:23.

［17］陳金釗.法律人思維中的規(guī)范隱退［J］.中國法學(xué)，2012，（1）.

［18］梁治平.法律的文化解釋［A］//朱曉陽，侯猛.法律與人類學(xué)：中國讀本.北京：北京大學(xué)出版社，2008:93.

（責(zé)任編輯：任屹立）

Legal Interpretation under the Rule of Law

WU Xue-ying
（Civil，Commercial and Economic Law School，China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China）

The life of law lies in interpretation.It is，to some extend，because that the law always lags behind the times and legal language is abstract and the rule of law is limited.The methods and the systematic arrangement of legal interpretation cannot overcome the inherent contradiction between formal rationality and substantial rationality.We cite Xu Ting case to express that the first trial decision outraged the public common will and the multitudinous stands，methods and viewpoints in the process of retrial revealed the arbitrariness of legal interpretation.In order to deal with the differences，judges should realize law effect and the social effect unification through fusing horizons and negotiating，and maximize the social benefit through comparing cost with income.Only in this way can we balance the conflict between formal rationality and substantial rationality，and thereby achieve a lawful and reasonable conclusion.

legal interpretation；stand and systematic arrangement of interpretation；fusion of horizons and negotiation；formal rationality and substantial rationality

D920.5

A

1671-0304（2015）06-0043-08

2015-09-20［網(wǎng)絡(luò)出版時(shí)間］2015-11-30 12：18

吳雪瑩（1993-），女，陜西西安人，中國政法大學(xué)研究人員，主要從事法律解釋研究。