文 / 劉建臣

新型網(wǎng)絡(luò)不正當競爭案件中損害的認定

文 / 劉建臣

新型網(wǎng)絡(luò)不正當競爭案件的損害應(yīng)包括實際損害和損害可能，該損害在民法分類上往往屬于與一般財產(chǎn)損害相對立的純粹經(jīng)濟損失。縱然不正當競爭和純粹經(jīng)濟損失在法律評價標準上具有內(nèi)核一致性，但是后者要求行為人主觀故意，與不正當競爭認定主要從客觀角度相左，因為競爭制度的規(guī)律不依賴行為人的主觀意向。適用純粹經(jīng)濟損失的法律標準去評價網(wǎng)絡(luò)不正當競爭損害，會造成法律的重復(fù)評價、拔高不正當競爭的認定標準進而損害互聯(lián)網(wǎng)市場競爭秩序、違背競爭法發(fā)展趨勢，宜適用《反不正當競爭法》一般條款予以評價。

互聯(lián)網(wǎng)；不正當競爭；損害；實際損害；純粹經(jīng)濟損失

一、問題的提出

當今我國互聯(lián)網(wǎng)市場正值蓬勃發(fā)展的向榮之際，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)以顛覆傳統(tǒng)商業(yè)模式的新姿態(tài)不斷地創(chuàng)造經(jīng)濟和效益的神話，改變著國人的思維和生活方式。然而，在我國互聯(lián)網(wǎng)市場發(fā)展至目前的特定階段，網(wǎng)絡(luò)行業(yè)的通行商業(yè)慣例多處于待形成階段，公認商業(yè)道德尚未達成共識，這使得互聯(lián)網(wǎng)市場在互相角逐、自由競爭的同時，也進一步增加了市場競爭的無序性，不正當競爭時有發(fā)生。對于新型網(wǎng)絡(luò)不正當競爭案件的規(guī)制，《反不正當競爭法》規(guī)定的11種不正當競爭行為均無從適用，法院多適用該法第2條的一般條款作為裁量依據(jù)。1. 新型網(wǎng)絡(luò)不正當競爭，是相對于傳統(tǒng)不正當競爭在網(wǎng)絡(luò)平臺上的延伸而言的概念，《反不正當競爭法》并未明確規(guī)定該類不正當競爭行為，因此法院多適用該法作為一般條款的第2條予以規(guī)制。然而，作為立法技術(shù)的產(chǎn)物，一般條款具有極大的不確定性，賦予法官在不正當競爭認定方面較大的自由裁量權(quán)。為明確該條的司法適用標準，最高人民法院在“海帶配額案”中對其予以了細化。

根據(jù)最高人民法院的觀點，一般條款的適用須滿足以下三個要件：“（1）法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定；（2）其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到了實際損害；（3）該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德而具有不正當性或者說可責(zé)性?！?. 參見山東省食品進出口公司、山東山孚集團有限公司、山東山孚日水有限公司訴馬達慶、青島圣克達誠貿(mào)易有限公司不正當競爭糾紛案，最高人民法院(2009)民申字第1065號民事裁定書。由此看出，第一個要件為同部法律中一般規(guī)定與特別規(guī)定的適用關(guān)系，第二個要件聚焦于因果關(guān)系和損害，同時將行為限定為具備競爭關(guān)系的主體間之“競爭行為”，第三個要件則是競爭行為的法律評價層面，是認定構(gòu)成不正當競爭行為的違法性評價標準。對于第一個和第三個要件來說，前者是在遵循法理的基礎(chǔ)上作出，后者為對該法第2條的總結(jié)，因此并無疑問。然而對于第二個要件中“損害”的認定，最高人民法院未能明確。如按損害是否已發(fā)生來區(qū)分，究屬實際損害還是損害可能即可？對于實際損害而言，是一般財產(chǎn)損害還是純粹經(jīng)濟損失？對于損害類型的厘清，在學(xué)理和司法實踐均有重要意義，比如財產(chǎn)權(quán)損害和純粹經(jīng)濟損失的法律保護標準就存在區(qū)別，后文將予以詳述。

二、不正當競爭與民事侵權(quán)行為的關(guān)系

損害是民法上的概念，指“權(quán)利或利益受侵害時所生之不利益。易言之，損害發(fā)生前之狀態(tài)，與損害發(fā)生后之情形相比較，被害人所受之不利益，即為損害之所在”3. 王澤鑒：《不當?shù)美?，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第34頁。。由于反不正當競爭法并未對損害予以特別規(guī)定。因此，要適用民事侵權(quán)法來界定網(wǎng)絡(luò)不正當競爭導(dǎo)致的損害時，須先探究不正當競爭行為與民事侵權(quán)行為的關(guān)系。

（一）民事侵權(quán)行為與不正當競爭行為

關(guān)于侵權(quán)行為與不正當競爭的關(guān)系，學(xué)界通行的觀點為不正當競爭本質(zhì)上屬于侵權(quán)行為。如有學(xué)者指出，“不正當競爭法肇始于侵權(quán)行為法”4. 謝曉堯：《在經(jīng)驗和制度之間——不正當競爭司法案例類型化研究》，法律出版社2010年版，第2頁。；另有學(xué)者指出，“除法律另有規(guī)定外，不正當競爭行為都屬于侵權(quán)行為”5. 孔祥俊：《反不正當競爭法原理》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第84頁。。因此，不正當競爭理應(yīng)屬于民事侵權(quán)行為的范疇。與此相對應(yīng)地，民法與反不正當競爭法的關(guān)系是一般法與特別法的關(guān)系。故民事侵權(quán)法對侵權(quán)行為的認定要件及其責(zé)任承擔(dān)方式的規(guī)定，分別是反不正當競爭法對不正當競爭行為認定以及民事侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式的一般規(guī)定。根據(jù)“特別法優(yōu)于一般法”、“特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定”的法理，對于不正當競爭的認定及民事責(zé)任的承擔(dān)，應(yīng)首先適用《反不正當競爭法》的規(guī)定，在《反不正當競爭法》失位時，應(yīng)適用《民法通則》和《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定。因此，在認定法律未明文規(guī)定的不正當競爭行為時，無須以保護性規(guī)范的形式轉(zhuǎn)介入《侵權(quán)責(zé)任法》認定侵權(quán)行為的一般條款（即第6條第1款）中，可依據(jù)《反不正當競爭法》的一般條款予以認定。但是，對于作為不正當競爭認定要件之一的損害，在反不正當競爭法未規(guī)定時，應(yīng)從民事侵權(quán)法的語境下予以考量。

（二）損害與違法性的區(qū)分

由于反不正當競爭法肇始于侵權(quán)行為法，在反不正當競爭法本身未對損害予以界定時，應(yīng)適用侵權(quán)法的理論對損害進行解釋。民事侵權(quán)法意義上的損害是認定侵權(quán)的要件之一，用以確定損害賠償數(shù)額的事實基礎(chǔ)，因此才有“若無損害，則無賠償”6. 王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2009年版，第176頁。之說，然而特定行為被法律否定性評價的原因在于其違法性，這正是侵權(quán)法在規(guī)定侵權(quán)行為構(gòu)成要件時，將損害和違法進行區(qū)別對待的理由所在。在民事一般侵權(quán)的構(gòu)成要件中，對于違法性這一要件的認定，存在“行為不法”與“結(jié)果不法”兩種學(xué)說。根據(jù)“結(jié)果不法”說，其作為違法性評價的，乃是人的行為，而非侵害結(jié)果本身，侵害結(jié)果不是違法性評斷的對象，“結(jié)果非價值”是該侵害行為被賦予違法性評價的理由7. 同注釋6，王澤鑒書，第220頁。。結(jié)果不法說是德國民法學(xué)界的通說8. [德]馬克西米利安??？怂梗骸肚謾?quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第85頁。，我國臺灣地區(qū)繼受了德國民法對侵權(quán)認定的一般條款，亦承認結(jié)果不法說。我國大陸地區(qū)對違法性是否得作為認定侵權(quán)行為的要件之一尚存爭議，但已有知名學(xué)者表示強烈支持。9. 如有觀點認為，盡管《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款沒有規(guī)定違法或者不法的字樣，但第2條明確規(guī)定“依照本法”，其實已經(jīng)包含了違法性的要求。此外，日本民法典第709條亦沒有規(guī)定違法性，但理論界和實務(wù)界均承認違法性是認定侵權(quán)的要件。參見楊立新：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2010年版，第68頁。

具體到反不正當競爭法，該法并不規(guī)制給經(jīng)營者利益帶來損害的事實，而規(guī)制基于不正當競爭行為所帶來的損害，因為任何競爭的存在均會影響相關(guān)經(jīng)營者的利益，正當競爭亦會帶來利益受損。正如美國著名法學(xué)家霍姆斯所言：“良好的政策應(yīng)讓損失停留于其所發(fā)生之處，除非有特別的理由予以干預(yù)?！?0. [美]霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋譯，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第83頁。因此，在判斷是否構(gòu)成不正當競爭時，重點不在于是否存在利益受損，而在于是否違反誠信原則以及公認的商業(yè)道德，即存在違法性。最高人民法院在騰訊訴奇虎不正當競爭上訴案（下稱“3Q大戰(zhàn)”）中指出：認定上訴人的前述行為是否構(gòu)成不正當競爭，關(guān)鍵在于該行為是否違反了誠實信用原則和互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)公認的商業(yè)道德，并損害了被上訴人的合法權(quán)益。11. 參見最高人民法院（2013）民三終字第5號民事判決書。

三、網(wǎng)絡(luò)不正當競爭案件中損害的認定

（一）實際損害與損害可能

從我國《反不正當競爭法》的文義來看，該法將損害明確為已發(fā)生之實際損害，如第2條第2款規(guī)定的“損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益”、第5條的“使購買者誤認為是該知名商品”及“引人誤認為是他人的商品”、第10條的“獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密”、第14條的“損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽”等。因此，從文義解釋出發(fā)，將該法規(guī)定的損害理解為實際損害，符合“法律解釋必須在文義所及的范圍內(nèi)用之”12. 黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第319頁。。

然而，我國《反不正當競爭法》中的損害限定在實際損害的范圍內(nèi)，與國際條約及世界主要國家或地區(qū)的不正當競爭立法的規(guī)定明顯不同，后者均將損害界定為“實際損害+損害可能”?？v然《巴黎公約》和《Trips協(xié)議》中并未明確損害的范圍，但是世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）根據(jù)以上條約制定的《反不正當競爭示范條款》第1條便開宗明義地規(guī)定：“受到不正當競爭行為損害或者可能受到損害的任何自然人或法人，應(yīng)有權(quán)獲得救濟”；歐盟于2005年生效的《不正當商業(yè)行為指令》第5條規(guī)定：“顯著歪曲或可能顯著歪曲普通消費者購買意識的行為屬于不正當行為”；德國于2008年新修訂的《反不正當競爭法》第3條第1款規(guī)定：“足以顯著地侵害競爭者、消費者或其他市場參與者的利益的不正當商業(yè)行為是不合法行為”，其中“足以”二字表明，并不需要發(fā)生顯著地損害消費者做出決定能力的實際結(jié)果，而只需要具有客觀的可能性13. 范長軍：《德國反不正當競爭法研究》，法律出版社2010年版，第100—101頁。。

此外，將我國《反不正當競爭法》規(guī)定的損害限定在實際損害范圍也有悖于《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，雖然后者并未明文規(guī)定損害的概念，但是該法的立法者在闡述立法理由時提道：“損害是指行為人的行為對受害人造成了不利后果，此種不利后果既包括行為人實際給受害人造成的現(xiàn)實損害，也包括有可能給受害人造成的危險，即未來可能發(fā)生的損害”14. 全國人大常委會法制工作委員會民法室：《侵權(quán)責(zé)任法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2010年版，第22頁。。為避免《反不正當競爭法》適用上的局限性，最高人民法院在2007年頒布的對該法適用的司法解釋中對損害進行擴大解釋，明確將“損害可能”納入其中15. 如該解釋第4條將反法第5條規(guī)定的“混淆”擴大解釋為包括實際混淆或足以造成混淆，以及第8條規(guī)定“足以造成相關(guān)公眾誤解”等。參見最高人民法院《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》法釋[2007]2號。，從而與國際條約和主要國家或地區(qū)的規(guī)定一致。綜上，網(wǎng)絡(luò)不正當競爭案件中的損害應(yīng)包括實際損害與損害可能。

（二）一般財產(chǎn)損害與純粹經(jīng)濟損失

如上文所述，最高人民法院在“海帶配額”案中將一般條款細化的三個要件，是適用一般條款認定不正當競爭行為的司法適用標準，然而其卻并未對第二個要件中“實際損害”的類型予以界定，因此產(chǎn)生了在一般財產(chǎn)損害之外16. 不正當競爭行為導(dǎo)致的損害多數(shù)指向的是財產(chǎn)損害，然而特定不正當競爭行為亦會導(dǎo)致非財產(chǎn)性損害，比如仿冒行為、商業(yè)詆毀行為等，因此《反不正當競爭法》在民事責(zé)任中規(guī)定了賠禮道歉和消除影響的問責(zé)方式。，是否包括純粹經(jīng)濟損失的問題。更有學(xué)者肯定地指出，網(wǎng)絡(luò)不正當競爭案件導(dǎo)致的損害往往為純粹經(jīng)濟損失17. 薛軍：《質(zhì)疑“非公益必要不干擾”原則》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2015年第1—2期。。然而，網(wǎng)絡(luò)不正當競爭損害絕非僅停留在判斷是否為純粹經(jīng)濟損失的層面上，深層次問題是，在中國現(xiàn)行法律框架內(nèi)該如何理解適用以及不正當競爭與純粹經(jīng)濟損失之間的法律評價該如何厘清。

1、新型網(wǎng)絡(luò)不正當競爭損害是否構(gòu)成純粹經(jīng)濟損失

對于實際損害而言，理論上又可分為一般財產(chǎn)損害和純粹經(jīng)濟損失。一般財產(chǎn)損害是指行為人的行為造成他人的直接或間接損害；純粹經(jīng)濟損失是指行為人的行為雖未直接侵害受害人的權(quán)利，但給受害人造成了人身傷害和有形財產(chǎn)損害之外的經(jīng)濟上損失18. 王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》（上卷），中國人民大學(xué)出版社2010年版，第320頁。。在純粹經(jīng)濟損失的場合，受害人雖遭受了經(jīng)濟損失，可該損失卻與其人身或財產(chǎn)受到的侵害無關(guān)。具體到新型網(wǎng)絡(luò)不正當競爭導(dǎo)致的損害而言，營業(yè)競爭并不會直接給競爭者帶來人身損害或財產(chǎn)的有形損害，而是一種獨立的利益損失，大多數(shù)損害在民法理論上應(yīng)界定為純粹經(jīng)濟損失?；诨ヂ?lián)網(wǎng)“注意力經(jīng)濟”的特點，潛在商機的數(shù)目直接取決于吸引用戶眼球的能力，并在流量效應(yīng)的功能下通過廣告費用或向用戶推廣各種增值性服務(wù)以兌現(xiàn)利益。

以屏蔽網(wǎng)頁廣告為例，大流量的網(wǎng)站往往圍繞其龐大的用戶訪問量搭建網(wǎng)絡(luò)廣告平臺，并通過廣告商的廣告投放費用獲利。然而，屏蔽廣告軟件的出現(xiàn)打破了這一利益格局。廣告遭屏蔽后，網(wǎng)站經(jīng)營者無法履行與廣告投放商之間所締結(jié)合同項下的展示廣告義務(wù)，因此可能會因違約而遭受支付違約金的合同非難。此外，因廣告投放商的廣告效益無法在網(wǎng)頁上兌現(xiàn)，反過來又會減少該網(wǎng)頁的投放量或降低廣告投放費用，致使網(wǎng)站經(jīng)營者遭受不利。屏蔽廣告行為給網(wǎng)站經(jīng)營者帶來的損害限于以上所述，但無論哪種皆非財產(chǎn)的有形損害，該損害屬于獨立存在的純粹經(jīng)濟損失。19. 我國法院在網(wǎng)絡(luò)不正當競爭案件的審判中雖未明確指出損害屬于純粹經(jīng)濟損失，但對該損害類型予以了保護，認定行為人構(gòu)成不正當競爭。具體到屏蔽網(wǎng)頁廣告案件，如“優(yōu)酷訴金山”案和“愛奇藝訴極路由”案均明確承認了這種損害類型，并通過《反不正當競爭法》一般條款的適用將屏蔽網(wǎng)頁廣告行為認定為不正當競爭。參見北京市海淀區(qū)人民法院（2013）海民初字第13155號民事判決書。再如，“3Q大戰(zhàn)”中奇虎公司專門針對QQ用戶開發(fā)扣扣用戶保鏢，移植騰訊的用戶量并通過廣告費或其他增值性服務(wù)獲利，該行為并未給騰訊公司帶來財產(chǎn)的有形損害，亦為純粹經(jīng)濟損失。

2、純粹經(jīng)濟損失的保護要件及在我國《侵權(quán)責(zé)任法》上的定位

正是基于純粹經(jīng)濟損失為獨立存在的一種經(jīng)濟利益損失這種特性，因此在侵權(quán)法的利益衡量上，其不能與人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)等權(quán)利等同并重，應(yīng)當區(qū)別對待20. 程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法教程》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第57頁。。侵權(quán)法上將權(quán)利與利益區(qū)別對待是大陸法系主要國家和地區(qū)的通行做法。德國民法典在侵權(quán)行為一節(jié)中明確規(guī)定“在侵害權(quán)利時，過錯同時包括故意與過失，而在侵害利益時，過錯的認定僅限于故意”。21. 德國民法典第823條第1款規(guī)定，故意或有過失地不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利的人，有義務(wù)向該他人賠償因此而發(fā)生的損害。該法第826條規(guī)定，以違反善良風(fēng)俗的方式故意加損害于他人的人，有義務(wù)向該他人賠償因此而發(fā)生的損害。參見陳衛(wèi)佐：《德國民法典》，法律出版社2010年版，第314—315頁。純粹經(jīng)濟損失屬于權(quán)益的范疇，《德國民法典》對其保護適用第826條“以違反善良風(fēng)俗的方式故意加損害于他人的人，有義務(wù)向該他人賠償因此而發(fā)生的損害”的規(guī)定，以故意為要件。區(qū)別對待的原因在于侵權(quán)行為法旨在權(quán)衡行為自由與權(quán)益保護，而具有界限屬性的權(quán)利是確定他人行為自由的重要標準，社會一般公眾對權(quán)利的界限往往能夠認識到，但是權(quán)益并不為公眾所能預(yù)見，對利益的過度保護會妨礙行為自由。22. 如駕駛員驅(qū)車撞上某演員，致使該演員無法參加當天的演出，從而無法取得演出費用。由此產(chǎn)生的侵害有人身損害與作為間接損失的演出費用，前者屬于對人身權(quán)的侵害，為公眾所能預(yù)見，而后者作為利益，不能為公眾所知悉。因此，對后者的賠償，理論上以故意為要件，即明知其去演出，仍驅(qū)車撞傷致其無法參演。我國臺灣地區(qū)“民法典”在繼受德國民法的基礎(chǔ)上，做出了同樣的規(guī)定。23. 我國臺灣地區(qū)“民法”第184條第1款前段和第2款繼受的是德國民法典第823條的內(nèi)容，該法第184條第1款后段繼受的是德國民法典第826條的內(nèi)容。參見注釋6，王澤鑒書，第268頁。因此，對于純粹經(jīng)濟損失的保護，大陸法系主要國家或地區(qū)的規(guī)定是以行為人故意違背善良風(fēng)俗為要件。

我國大陸的通說認為，《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款、《民法通則》第106條第2款并未將侵權(quán)責(zé)任法的保護范圍限定在絕對權(quán)，因此，純粹經(jīng)濟損失也可以納入侵權(quán)責(zé)任法的保護范圍24. 同注釋20，程嘯書，第57頁。。然而，純粹經(jīng)濟損失的保護要件卻在我國《侵權(quán)責(zé)任法》中發(fā)生了異化。該法并未對權(quán)利和利益予以區(qū)別對待25. 立法者未作區(qū)分的理由在于，他們認為權(quán)利和利益雖然存在區(qū)別，但是不必設(shè)定不同的構(gòu)成要件，許多權(quán)利和利益本身也沒有明確界限，權(quán)利本身體現(xiàn)的就是利益，且權(quán)利和利益之間是相互轉(zhuǎn)化的，有些利益隨著社會發(fā)展糾紛增多，法院通過判例將原來認定為利益的轉(zhuǎn)而認定為權(quán)利，即將利益“權(quán)利化”。參見王勝明：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法解讀》，中國法制出版社2010年版，第10—11頁。，在該法條文無明確規(guī)定適用嚴格責(zé)任或過錯推定的歸責(zé)原則時，對權(quán)利和利益的侵害均適用該法第6條第1款規(guī)定的過錯原則。而過錯同時包括故意和過失，這意味著即便在輕率、疏忽等過失的情形下，行為人也要為侵害他人不特定利益的行為承擔(dān)不特定侵權(quán)責(zé)任，這極大地限制了行為自由。正是出于這種理由，我國學(xué)界的通說建議采用“目的性限縮”的方式，將權(quán)利與利益區(qū)別對待，尤其是在純粹經(jīng)濟損失方面，以行為人故意背俗為保護要件26. 葛云松：《<侵權(quán)責(zé)任法>保護的民事權(quán)益》，載《中國法學(xué)》2010年第3期；王利明：《侵權(quán)責(zé)任法一般條款的保護范圍》，載《法學(xué)家》2009年第3期。。此外，以最高人民法院的資深法官為代表的司法界也主張將權(quán)利與利益區(qū)別對待，并總結(jié)出了可保護利益的四個考量因素。27. 司法界的觀點為：雖然《侵權(quán)責(zé)任法》原則上將民事權(quán)利與利益均列入保護范圍，但是由于民事利益的特殊性，并不能不加區(qū)分地一概予以保護，在界定受保護的民事利益時，可考慮的因素有民事利益是否被特別法規(guī)納入保護、行為人主觀為故意、行為人與受害人是否有緊密關(guān)系及實施侵害行為時對所致?lián)p害是否合理預(yù)見、平衡保護利益與行為自由。參見奚曉明：《<中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法>條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第26—27頁。

3、純粹經(jīng)濟損失違法性評價與不正當競爭法律評價的厘清

如前文所述，對不正當競爭行為的違法性評價依據(jù)為違反誠實信用原則與公認的商業(yè)道德。然而，純粹經(jīng)濟損失的違法性評價為“故意違背善良風(fēng)俗”。因此，二者違法性評價標準存在差異。在將多數(shù)新型網(wǎng)絡(luò)不正當競爭導(dǎo)致的損害界定為純粹經(jīng)濟損失的前提下，即便已經(jīng)對經(jīng)營者的行為做出了不正當競爭認定，即違反了誠實信用原則和公認商業(yè)道德，是否還應(yīng)當去證明行為人有“故意違背善良風(fēng)俗”呢？這直接指向了兩個法律評價標準的適用關(guān)系問題。

首先對于民法意義上的誠實信用和善良風(fēng)俗來說，兩個原則均為民法的基本原則、一般條款和法官造法、彌補法律漏洞、克服成文法局限性的工具，且兩者適用范圍均在不斷擴大，都已經(jīng)支配私法全領(lǐng)域28. 于飛：《論誠實信用原則與公序良俗原則的區(qū)別適用》，載《法商研究》2005年第2期。。此外，兩者的適用仍存在邏輯內(nèi)核的一致性。德國著名民法學(xué)者拉倫茨認為，相較于誠實信用原則，善良風(fēng)俗只涉及來自人的社會條件的最低要求，并且只要求在某種情境下遵守這一要求；秘魯學(xué)者德拉普恩德和拉瓦葉認為，善良風(fēng)俗只涉及特定時空的道德，而誠實信用原則的要求高于這一標準，確切地說，它以專門的約束為前提，并確定了行為的參與者之間的信賴?；谏鲜鰞晌粚W(xué)者的分析，徐國棟先生認為，誠實信用與善良風(fēng)俗的區(qū)別在于兩者的適用層次不同，善良風(fēng)俗是社會對主體的最低要求，而誠實信用則是較高的要求，故違反善良風(fēng)俗的行為必定違反誠實信用，而違反誠實信用的行為未必違反善良風(fēng)俗29. 徐國棟：《民法基本原則解釋：以誠實信用原則的法理分析為中心》（增刪本），中國政法大學(xué)出版社2004年版，第63—64頁。。此外，德國學(xué)者Vollkommer教授明確指出，《德國民法典》第138 條關(guān)于違背善良風(fēng)俗的規(guī)范，是《德國民法典》第242 條誠信原則的特別規(guī)定30. 鄭友德、范長軍：《反不正當競爭法一般條款具體化研究——兼論<中華人民共和國反不正當競爭法>的完善》，載《法商研究》2005年第5期。。同理，《德國民法典》第826條關(guān)于侵權(quán)行為違背善良風(fēng)俗也被認為嚴重違反誠實信用原則。

然而，反不正當競爭法意義上的誠實信用原則較為特殊，其具有特殊的適用對象，即應(yīng)在競爭的語境下對該原則予以考量。同樣，善良風(fēng)俗原則因具體至競爭法的語境亦具備特定意義，如德國1909年的《反不正當競爭法》第1條規(guī)定的“善良風(fēng)俗”原則就僅僅適用于涉及競爭權(quán)益的行為31. 該條規(guī)定，商業(yè)交易中以競爭為目的違背善良風(fēng)俗者，得請求其不作為損害賠償。，而非民法意義上善良風(fēng)俗原則指向的社會道德層面。因此，在反不正當競爭法的意義上，誠實信用與善良風(fēng)俗并不是如民法般具備包含關(guān)系，對二者的競爭法關(guān)系，商業(yè)道德就搭建了一個可供解釋的橋梁。

其次，商業(yè)道德與善良風(fēng)俗亦存在內(nèi)核上的一致性。善良風(fēng)俗立足于社會道德的層面上，其既包括了法制本身內(nèi)在的倫理道德價值和原則，也包括了現(xiàn)今社會占統(tǒng)治地位的道德行為準則32. [德]卡爾?拉倫茨：《德國民法通論》(下)，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第599—604頁。。我國現(xiàn)行民事立法因受前蘇聯(lián)的影響，未使用公共秩序或善良風(fēng)俗的概念，而是使用“社會公共利益”和“社會公德”。依學(xué)界通說，在性質(zhì)和作用上，前者相當于公共秩序，后者相當于善良風(fēng)俗33. 梁慧星：《民法總論》，法律出版社2004年版，第47頁。。隨著時代的發(fā)展，善良風(fēng)俗原則早已脫離僅調(diào)整家庭倫理的范疇，而進入調(diào)整當事人間利害關(guān)系、確保市場交易安全領(lǐng)域。比較而言，反不正當競爭法上的商業(yè)道德是一種不同于日常生活道德的經(jīng)濟倫理標準，它以特定商業(yè)領(lǐng)域普遍認識和接受的倫理標準，認定特定競爭行為是否違反公認的商業(yè)的道德34. 孔祥?。骸斗床徽敻偁幏ǖ膭?chuàng)新性適用》，中國法制出版社2014年版，第61頁。。商業(yè)道德既是《反不正當競爭法》內(nèi)在的倫理道德價值和原則，又是維護作為公共秩序體現(xiàn)的經(jīng)濟秩序的道德標準，因此，商業(yè)道德理應(yīng)是善良風(fēng)俗的組成部分，二者內(nèi)核上具備一致性。德國反不正當競爭法善良風(fēng)俗的標準涉及商業(yè)競爭中對競爭者外部行為提出的道德要求，在這方面曾參照盛行的社會商業(yè)道德35. 同注釋30，鄭友德等文。。具體到我國，梁慧星先生在對公序良俗進行類型化梳理時，明確將違反公正競爭的行為列入其中36. 梁慧星：《市場經(jīng)濟與公序良俗原則》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第1卷），法律出版社1994年版，第57—58頁。。

須注意的是，正如最高法院在“海帶配額”案中提出的那樣，在規(guī)范競爭秩序的反不正當競爭法意義上，誠實信用原則更多地是以公認商業(yè)道德的形式體現(xiàn)出來的。37. 參見最高人民法院(2009)民申字第1065號民事裁定書。因此，反不正當競爭法中的誠實信用原則和公認商業(yè)道德，與民法意義上的善良風(fēng)俗原則具有內(nèi)核上的一致性。由此可見，純粹經(jīng)濟損失的法律評價標準與不正當競爭的評價標準基本一致，無須在已認定行為人構(gòu)成不正當競爭時，再行善良風(fēng)俗之檢討。但是，二者最本質(zhì)的區(qū)別在于是否要求行為人具有主觀故意，不正當競爭認定無此必要，而純粹經(jīng)濟損失的保護就必須以故意為要件。

四、網(wǎng)絡(luò)不正當競爭損害與純粹經(jīng)濟損失的剝離——代結(jié)論

即便是網(wǎng)絡(luò)不正當競爭損害依民法理論屬于純粹經(jīng)濟損失、二者的法律評價標準的內(nèi)核一致、行為人的主觀故意可以通過技術(shù)中立原則或者事實推定的方式以確定，但是，具體到法律適用上，應(yīng)以《反不正當競爭法》來調(diào)整，不宜適用《侵權(quán)責(zé)任法》。如果將純粹經(jīng)濟損失納入《侵權(quán)責(zé)任法》第2條保護的權(quán)益內(nèi)以規(guī)制該行為，除違反“特別法優(yōu)于一般法”的適用法理外，還會拔高不正當競爭的認定標準以及違背反不正當競爭法的發(fā)展趨勢。

我國《反不正當競爭法》第1條便開宗明義地指出其“保障市場經(jīng)濟健康發(fā)展、鼓勵和保護公平競爭、制止不正當競爭行為、保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益”的立法目的，其首要目的在于規(guī)范競爭秩序，并在此基礎(chǔ)上反射保護經(jīng)營者和消費者利益，并非像侵權(quán)法那樣注重填補損害。因此，反不正當競爭法并不注重經(jīng)營者的主觀過錯，而是從客觀的角度去考慮和認定競爭行為的正當性與否，有時也不排除主觀因素，但客觀性更為關(guān)鍵38. 同注釋34，孔祥俊書，第9—10頁。。而侵權(quán)法上基于利益的不確定性與非公示性考量，對純粹經(jīng)濟損失的保護以行為人具有主觀故意為要件。因此，純粹經(jīng)濟損失在主觀認識上的要求比不正當競爭要求的標準高。顯然，如果已將行為認定為不正當競爭，因為其造成的損害屬于純粹經(jīng)濟損失，對其保護又要求主觀故意，則客觀上相當于拔高了不正當競爭的認定標準。造成的結(jié)果是部分不正當競爭行為因欠缺經(jīng)營者的主觀故意進而擺脫《反不正當競爭法》的非難，勢必會造成競爭秩序的破壞，違背該法的立法目的。

此外，從反不正當競爭法的發(fā)展趨勢方面來說，該法正在向“去主觀化”和“去善良風(fēng)俗化”的方向發(fā)展。德國作為世界上首個制定反不正當競爭法的國家，其1909年的反不正當競爭法第1條的一般條款在判斷競爭行為是否背俗時，不但要考察客觀方面的行為內(nèi)容和目的，還要考察主觀方面的行為人的動機。39. 對主觀方面的要求不需要行為人知道或應(yīng)當知道行為的背俗性，但是需要行為人知道構(gòu)成背俗性的事實，或他有意不理會知道事實真相這一情況，即不顧危險而行動。參見注釋13，范長軍書，第104頁。而在2004年修訂的反不正當競爭法生效以后，德國司法實踐和學(xué)術(shù)界一致認為，第3條一般條款的適用不需要主觀方面的要件，因為競爭制度的規(guī)律最終不依賴于行為人的意向。2008年的《反不正當競爭法》一般條款中的“不正當商業(yè)行為”也是從客觀方面予以考察，只須該行為足以顯著地侵害競爭者、消費者或其他市場參與者的利益即可。此外，由于陳舊的原則性規(guī)定過于寬泛從而使得最后都以法官個人的標準把握，因此德國在2004年修法時明確刪除了“善良風(fēng)俗”原則，而換之以“顯著妨礙競爭”的違法性評價，在2008年修法時延續(xù)了這一規(guī)定，這與歐盟的《不正當商業(yè)行為指令》精神相吻合40. 鄭友德、伍春艷：《我國反不正當競爭法修訂十問》，載《法學(xué)》2009年第1期。。因此，在反不正當競爭法的上述發(fā)展趨勢下，如果適用主觀性和原則性極強的純粹經(jīng)濟損失的法律評價標準，勢必會違背該法的發(fā)展趨勢。綜上，新型網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為宜適用反不正當競爭法一般條款的評價，用純粹經(jīng)濟損失的法律標準將會造成法律重復(fù)評價，拔高不正當競爭的認定標準，進而損害互聯(lián)網(wǎng)市場的競爭秩序。

Determination on the Damage Related to New Unfair Competition Cases on the Internet

The damage of newly unfair competition on the Internet shall include actual and possible damage, the former of which, under the classif i cation of civil law, usually falls into the scope of pure economic loss which is contrary to general property damage. Even though the legal evaluation standards of unfair competition and pure economic loss are consistent in nature, the latter requires conductors’ subject intention, which has conf l ict with the elements of unfair competition determined in an objective way. The reason for this is that the rule of competition system does not rely on conductors’ intention. It would cause a repeated evaluation, promoting determination standards of unfair competition and thus harm the order on the Internet if we apply legal standards of pure economic loss to judge the damage caused by unfair competition on the Internet. The general principle of Anti-Unfair Competition Law is the right choice, rather than the elements of pure economic loss, of determining newly unfair competition on the Internet.

The Internet; Unfair Competition; Damage; Actual Damage; Pure Economic Loss

劉建臣，華東政法大學(xué)碩士研究生。