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侵占罪若干問題研究

趙拓

（鄭州大學(xué)法學(xué)院，河南鄭州450001）

【摘要】侵占罪的成立與否應(yīng)當(dāng)以行為人是否事實(shí)上占有財(cái)物為判斷標(biāo)準(zhǔn)；代為保管他人財(cái)物必須在使行為人因此獲得對(duì)財(cái)物的占有的情況下才能構(gòu)成侵占；共同占有情況下要區(qū)分上位占有人和下位占有人；遺失物與遺忘物在侵占罪中并無本質(zhì)區(qū)別；封緘物的占有權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于被委托人；拒不交出、拒不退還的成立時(shí)間應(yīng)當(dāng)在被害人向人民法院起訴之時(shí)；在判斷是否構(gòu)成侵占罪時(shí)要綜合考慮行為人的主觀心理和客觀行為；不動(dòng)產(chǎn)和非法財(cái)物可以成為侵占罪的對(duì)象。

【關(guān)鍵詞】侵占罪；代為保管；共同占有；遺忘物與埋藏物；拒不退還

一、侵占罪中的“代為保管”

案例1：某甲雇用三輪車工人某乙將彩電拉到修理店修理，乙蹬車前面走，甲騎車后面跟隨。途中路過一個(gè)小商店，甲讓乙停車，自己進(jìn)店買香煙，乙乘甲暫時(shí)離去，蹬車逃跑，將彩電據(jù)為己有。[1]

案例2：據(jù)上海市靜安區(qū)人民法院（2004）靜刑初字第103號(hào)判決書，被告人孫某于2004年3月13日，與被害人邱某某相約至上海市一家咖啡館。下午2時(shí)許，孫某趁邱某某如廁之際，將其放置在座位上的皮夾拿走。該院認(rèn)為，被告人孫某犯盜竊罪，判處有期徒刑2年，并處罰金人民幣2000元。

在案例1中，對(duì)于三輪車工人乙的行為如何定性，學(xué)者們有兩種不同的看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，乙構(gòu)成盜竊罪。理由在于，甲雇傭乙?guī)兔孰?，而自己一直騎車在后跟隨，說明彩電一直在甲的控制之下，甲自己對(duì)彩電實(shí)施占有，并未委托乙保管。雖然中途短暫離開，但并未因此喪失對(duì)彩電的占有。沒有明確的意思表示，沒有經(jīng)過雙方的合意，就不能產(chǎn)生代為保管的義務(wù)。[2]此時(shí)乙將彩電拉走、蹬車逃跑的行為，是一種基于非法占有目的而轉(zhuǎn)移占有的行為，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，乙構(gòu)成侵占罪。甲雖然在騎車尾隨的過程中一直占有著彩電，并未委托乙保管，但是當(dāng)其離開之后，按照社會(huì)一般觀念，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為他已經(jīng)以默示的方式將彩電的保管權(quán)暫時(shí)移交給了乙。那么此時(shí)乙將自己保管的彩電拉走的行為，應(yīng)當(dāng)成立侵占罪。兩種觀點(diǎn)的分歧，其焦點(diǎn)在于甲是否將彩電委托乙保管，以及乙將彩電拉走時(shí)甲和乙對(duì)彩電的占有權(quán)問題。解決這個(gè)問題，要從侵占罪的基本要素說起。

根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，侵占罪包含兩種情形：將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的；或者將他人的遺忘物或埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的。其中代為保管的含義，有的學(xué)者認(rèn)為，“代為保管是指受他人委托或者根據(jù)事實(shí)上的管理而成立對(duì)他人財(cái)物的持有、管理?！盵3]有的學(xué)者則認(rèn)為，“代為保管是指受財(cái)物所有權(quán)人或有關(guān)權(quán)利人的合法委托或因合同關(guān)系而代為暫時(shí)授受管理，因而行為人合法取得該財(cái)物的暫時(shí)占有權(quán)而非所有權(quán)?！盵4]

眾所周知，侵占是變合法占有為非法所有的行為。因此，侵占罪中的代為保管，必須使保管人因保管行為而取得對(duì)財(cái)物的占有權(quán)。上述案例中，之所以會(huì)出現(xiàn)對(duì)于乙的行為成立盜竊還是侵占的分歧，關(guān)鍵在于對(duì)甲進(jìn)商店之后彩電的占有狀態(tài)沒有充分考慮。根據(jù)社會(huì)一般觀念，在甲進(jìn)商店買煙的過程中，彩電仍然處于其控制之下，這是一種觀念上的控制，如同車主停車進(jìn)屋拿手機(jī)時(shí)對(duì)于門外汽車的控制一樣，不要求必須目力所及。因此，甲并未喪失對(duì)彩電的占有，此時(shí)乙基于非法占有的目的，私自轉(zhuǎn)移彩電的占有狀態(tài)，成立盜竊罪無疑。對(duì)此可以結(jié)合案例2來理解。案例2中，孫某趁邱某上廁所之際，將其皮夾拿走，現(xiàn)實(shí)中這樣的案例很多：朋友同學(xué)同事一起外出，一人短暫離開買汽水或上洗手間之時(shí)另一人將其財(cái)物拿走，如果一律定為侵占，似乎不妥。因?yàn)榇藭r(shí)被害人并未脫離對(duì)自己財(cái)物的控制，占有權(quán)也并未轉(zhuǎn)移至行為人手中。所以對(duì)于此種情況，應(yīng)成立盜竊罪而不是侵占罪。另外，在火車站，經(jīng)常有人以幫別人拎包上車為名，盜竊他人的皮箱或手提包，不能以被害人一時(shí)的疏忽而將皮箱當(dāng)作行為人代為保管的財(cái)物，也是這個(gè)道理。當(dāng)然，例1中還涉及輔助占有人問題，將在后文進(jìn)行論述。

由此可知，所謂代為保管，并非物權(quán)人說了一聲“幫我看一下”，行為人就構(gòu)成侵占罪中的代為保管。代為保管需要真正的轉(zhuǎn)移占有，使行為人獲得對(duì)財(cái)物事實(shí)上的支配。除了他人合法委托保管之外，根據(jù)我國(guó)刑法學(xué)者的觀點(diǎn)，以下五種情形，也可以形成代為保管。

第一，借用關(guān)系形成的代為保管。如甲借用乙的汽車，使用后不想歸還，謊稱汽車丟失。此時(shí)甲基于借用關(guān)系取得了汽車的使用權(quán)，其意圖變占有為不法所有的行為應(yīng)當(dāng)成立侵占罪。

第二，租賃關(guān)系形成的代為保管。租賃關(guān)系中，承租人在租賃期內(nèi)享有對(duì)財(cái)物的占有、使用、收益權(quán)，但租期屆滿之后，應(yīng)當(dāng)返還原物，如果承租人拒不返還的，可能構(gòu)成侵占罪。

第三，擔(dān)保關(guān)系形成的代為保管。擔(dān)保關(guān)系中，是以債務(wù)人或第三人的財(cái)物作為抵押、質(zhì)押或留置，實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)，如果債務(wù)人或第三人清償了債務(wù)，債權(quán)人即負(fù)有返還擔(dān)保物的義務(wù)，否則可能成立侵占罪。

第四，無因管理形成的代為保管。如甲發(fā)現(xiàn)出差的鄰居乙家房屋起火，遂自告奮勇，進(jìn)入乙家搶救出一些貴重物資，事后甲負(fù)有歸還原物和孳息的義務(wù)，拒不退還的，可能成立侵占罪。

第五，不當(dāng)?shù)美纬傻拇鸀楸９堋Ｈ缂兹ャy行取錢，銀行職員乙工作失誤多給提款人甲十萬元，事后發(fā)現(xiàn)了錯(cuò)誤并請(qǐng)求甲歸還十萬元。若拒不歸還，則甲基于不當(dāng)?shù)美赡艹闪⑶终甲铩?/p>

二、侵占罪中的共同占有問題

小張受雇為老王開車，一日在某飯店停車場(chǎng)，二人下車后，小張拎著老王的手提包，在老王走出十幾米之時(shí)，忽然返回車中，將車開走，隨后將自己手機(jī)關(guān)機(jī)。經(jīng)調(diào)查，手提包中有現(xiàn)金10382元，汽車為小張所有，但車中有老王長(zhǎng)期放置的中華香煙5條，茅臺(tái)酒12瓶。[5]

現(xiàn)實(shí)中常有這樣的案例，雇員私自拿走、處分雇主的財(cái)物，或者店員偷拿店主的財(cái)物。對(duì)此類案件，學(xué)界有不同的認(rèn)識(shí)，由于輔助占有人往往表面上占有著財(cái)物，因此有學(xué)者認(rèn)為輔助占有人只是將自己保管的他人財(cái)物據(jù)為己有，其行為應(yīng)成立侵占罪。有的學(xué)者則認(rèn)為，是否成立侵占罪的關(guān)鍵，在于行為人是否在行為之前合法占有了財(cái)物。在共同占有時(shí)，一般認(rèn)為上位占有者享有對(duì)財(cái)物的占有權(quán)，即使下位占有者事實(shí)上支配控制著財(cái)物，也只能是輔助占有人，如例1中的乙。同樣，在這個(gè)案例中，小張對(duì)手提包內(nèi)的1萬余元，應(yīng)當(dāng)成立盜竊。理由在于，小張為老王拎包，雖然對(duì)手提包有事實(shí)上的控制，但真正占有手提包的是老王，小張充其量只是下位占有人或輔助占有人，其占有不能對(duì)抗上位占有。

本案的另一個(gè)重要問題在于，對(duì)小張同時(shí)帶走的香煙和茅臺(tái)酒，應(yīng)如何認(rèn)定。雖然輔助占有人在共同占有中處于從屬的地位，其對(duì)財(cái)物的控制和支配是一種物理上的、機(jī)械的支配，不能對(duì)抗上位占有人的占有。但是，當(dāng)上位者與下位者具有高度的信賴關(guān)系，下位者被授予某種程度的處分權(quán)時(shí)，就應(yīng)承認(rèn)下位者的占有，下位者任意處分財(cái)物，就構(gòu)成侵占罪或職務(wù)侵占罪。[6]這種高度的信賴關(guān)系，一般根據(jù)雙方的約定或社會(huì)一般觀念來判斷。在本案例中，小張和自己的汽車被老王雇傭，老王將自己的煙酒放于小張車中，因此香煙和茅臺(tái)酒長(zhǎng)期處于小張的保管之下，即使老王在車中之時(shí)，煙酒仍然處于小張的保管之中，小張下班回家之后，也擔(dān)負(fù)著對(duì)車中煙酒的保管義務(wù)。如果基于故意或過失使煙酒丟失或損壞，還應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，可以認(rèn)定小張擁有對(duì)香煙和茅臺(tái)酒的占有權(quán)，其私自將煙酒據(jù)為己有，并關(guān)掉手機(jī)拒不歸還的行為應(yīng)成立侵占罪。

對(duì)于上下、主從占有者共同占有財(cái)物時(shí)，下位人私自將共有財(cái)物占為己有的問題，日本刑法學(xué)界有三種觀點(diǎn)。

第一，共同占有說。該學(xué)說認(rèn)為此時(shí)財(cái)物屬于上位者與下位者共同占有，因此下位者私自將財(cái)物據(jù)為己有的行為應(yīng)當(dāng)成立侵占罪。

第二，上位者占有說。該學(xué)說認(rèn)為處于主要地位的上位者與處于從屬地位的下位者之間，不存在共同占有的問題。因此，下位者取得財(cái)物的行為，應(yīng)當(dāng)定性為盜竊。

第三，折中說。該學(xué)說認(rèn)為，對(duì)于這個(gè)問題應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待，不能一概而論。如果下位者只是在上位者的監(jiān)督下對(duì)財(cái)物擁有物理上的機(jī)械的支配和控制，完全服從于上位者的意志，那么財(cái)物應(yīng)屬于上位者占有，下位者的行為無疑構(gòu)成盜竊罪。如果上位者賦予下位者一定的處分權(quán)，下位者只是在一定程度上從屬于上位者的占有，那么，上位者和下位者就處于共同占有財(cái)物的情況，但是下位者的占有無法對(duì)抗上位者，因此，其行為仍構(gòu)成盜竊罪。如果上位者完全賦予下位者對(duì)財(cái)物的控制管理權(quán)，財(cái)物完全交由下位者保管，即使上位者在場(chǎng)時(shí)，下位者仍然擔(dān)負(fù)著保管財(cái)物的責(zé)任，如上述案例中小張對(duì)煙酒的管理，此時(shí)，則可以認(rèn)為下位者占有財(cái)物，私自將其據(jù)為己有應(yīng)成立侵占罪。[7]

三、遺忘物與埋藏物問題

（一）遺忘物

遺忘物與遺失物的關(guān)系問題，時(shí)常引起學(xué)者們的關(guān)注。由于我國(guó)刑法對(duì)侵占罪的對(duì)象只規(guī)定為遺忘物和埋藏物，并未規(guī)定遺失物，因此部分學(xué)者認(rèn)為，遺失物并不屬于侵占罪的對(duì)象。

遺忘物與遺失物的區(qū)別是什么？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，遺忘物是財(cái)物的占有人本應(yīng)隨身帶走由于疏忽大意沒有帶走而遺忘在車站碼頭、銀行商場(chǎng)、餐廳酒店等地方的財(cái)物。遺失物則是財(cái)物占有人或所有人丟失的財(cái)物。二者的區(qū)別在于：首先，對(duì)于遺忘物，權(quán)利人經(jīng)過回憶尚可記起遺忘的地點(diǎn)，容易找回，遺失物則是完全忘記丟失于何處，不容易找回；其次，遺忘物在某種程度上仍然處于物主的控制之中，并未完全脫離被害人的占有，遺失物則完全脫離了被害人的占有；最后，遺忘物脫離物主控制的時(shí)間一般較短，遺失物脫離物主控制時(shí)間較長(zhǎng)。因此，遺失物不同于遺忘物，不能成為侵占罪的對(duì)象。[8]

這種觀點(diǎn)借鑒了民法上對(duì)遺失物和遺忘物的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，有一定的合理性。但是，以物權(quán)人是否能夠回憶起財(cái)物遺忘的地點(diǎn)作為區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)，將遺忘物與遺失物的界限寄托于被害人的記憶力，有待商榷。畢竟人的記憶力不同，很難有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)；而且認(rèn)為遺忘物某種程度上仍然處于物主的控制之中，混淆了遺忘物與被害人占有之物的區(qū)別。如果遺忘物仍處于物主的控制之中，那么不法占有遺忘物就應(yīng)該是盜竊而非侵占了。另外，按照這種觀點(diǎn)，如果被害人將財(cái)物忘在出租車上，剛下車之時(shí)，財(cái)物屬于遺忘物，物主長(zhǎng)久尋找未果，完全喪失了控制之后，財(cái)物又自動(dòng)轉(zhuǎn)化為遺失物，這在實(shí)踐中很難區(qū)分。

之所以區(qū)別遺忘物與遺失物，是因?yàn)椴糠钟^點(diǎn)認(rèn)為不法占有遺忘物的責(zé)任遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于占有遺失物的責(zé)任。但從實(shí)質(zhì)上看，即使可以按照上述觀點(diǎn)加以區(qū)分，對(duì)于侵占遺失物數(shù)額較大的行為，也有刑法規(guī)制的必要。[9]據(jù)此，我們可以在刑法上將遺忘物與遺失物等同，它們都是指物主非基于丟棄的意思偶然喪失占有的無人占有之物，具有以下特征：（1）他人之物；（2）動(dòng)產(chǎn)；（3）他人非基于本意偶然喪失占有；（4）非隱藏之物。根據(jù)這樣的概念和特征，可以解決現(xiàn)實(shí)中的一些疑難問題。比如，甲將自己的銀行卡密碼寫在卡的背面，并備注兩個(gè)字：密碼。后此卡遺失，被乙撿到。乙遂持卡在自助取款機(jī)中取走1萬元。此時(shí)該標(biāo)有密碼的信用卡可以作為甲的遺忘物，乙非法使用并不法占有1萬元的行為可以構(gòu)成信用卡詐騙罪和侵占罪的想象競(jìng)合犯。又如，甲去銀行ATM機(jī)上取款，結(jié)果發(fā)現(xiàn)由于銀行系統(tǒng)的故障，機(jī)器吐出了大量現(xiàn)金。甲于是將現(xiàn)金拿走。根據(jù)上述概念，取款機(jī)多出的現(xiàn)金是銀行非基于本意偶然喪失的財(cái)物，屬于遺忘物，因此，甲將現(xiàn)金非法占為己有的行為應(yīng)當(dāng)成立侵占罪。當(dāng)然，根據(jù)上述不當(dāng)?shù)美麡?gòu)成代為保管的理論也可以成立侵占罪。

（二）埋藏物

對(duì)于侵占罪中的埋藏物，一般認(rèn)為是指埋藏人有意隱藏于土地或其他物體之中，行為人發(fā)現(xiàn)時(shí)處于所有權(quán)不明狀態(tài)的動(dòng)產(chǎn)。其主要特征是：（1）不同于遺忘物，埋藏物最初多由埋藏者有意識(shí)地隱藏；（2）埋藏物隱藏于土地或其他物體之中，不易被發(fā)現(xiàn)，行為人發(fā)現(xiàn)埋藏物具有偶然性；（3）埋藏物被發(fā)現(xiàn)時(shí)，一般處于所有權(quán)和占有權(quán)屬不明的狀態(tài)。也有學(xué)者認(rèn)為，埋藏物在被侵占時(shí)必須處于所有人明確的狀態(tài)，屬于他人財(cái)物。若不能明確其所有人，則根據(jù)存疑時(shí)有利于被告的原則，不能認(rèn)定為侵占。

比如某甲一夜暴富，為防止親友眼紅，欲將自己的財(cái)產(chǎn)埋藏于屋后荒山。某乙見甲行為異常，遂尾隨其后，見到甲將其財(cái)物埋藏于地下。等甲離開以后，乙到埋藏地點(diǎn)做了標(biāo)記，然后回家拿了鐵鍬，將財(cái)物挖出，據(jù)為己有。乙對(duì)于埋藏物的發(fā)掘并不具有偶然性，而是處心積慮，緊緊跟隨的結(jié)果。現(xiàn)實(shí)中常有這樣的案例：乙知道甲的親人為人綁架，甲要去交贖金，于是尾隨其后，在甲將財(cái)物放置于或埋藏于指定地點(diǎn)之后，馬上據(jù)為己有。此時(shí)的財(cái)物既不是遺忘物也不是埋藏物，而是尚處于物權(quán)人實(shí)際控制之中的有主物。因此，乙的行為只能構(gòu)成盜竊，不能認(rèn)定為侵占。

四、侵占罪中封緘物占有歸屬問題

馬某經(jīng)人介紹，與商人郭某結(jié)識(shí)，郭某因到深圳出差，將密碼手提箱1只交由馬某保管。馬某在郭某離開以后，撬開手提箱，拿走郭某存折兩個(gè)，合計(jì)存款20萬元，現(xiàn)金1萬元。隨后，馬某先后三次從銀行取走存折中所有財(cái)產(chǎn)。郭某回來后，發(fā)現(xiàn)馬某下落不明，即向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。馬某的行為構(gòu)成什么罪？[10]

這個(gè)案例中對(duì)馬某行為的定性，涉及到對(duì)包裝物或者叫封緘物的認(rèn)定問題。包裝物或封緘物，指的是以保護(hù)財(cái)物為目的，將封條或密碼鎖等障礙放置于財(cái)物之外，加以特別包裝或放入某種容器進(jìn)行密封的財(cái)物，如保險(xiǎn)柜、案例中的密碼箱等。對(duì)于物權(quán)人將包裝物委托行為人保管，行為人私自取得財(cái)物的認(rèn)定，有以下四種觀點(diǎn)：

第一，委托人占有說。該學(xué)說認(rèn)為，此時(shí)包裝物整體以及包裝物中的財(cái)物都?xì)w委托人占有。理由是雖然委托人將包裝物委托給行為人保管，但是鑰匙仍然掌握在自己的手中，說明自己仍然掌握著財(cái)物。同時(shí)，所有人既然將包裝物進(jìn)行了包裝，那么在一定程度上也對(duì)抗著保管人。因此，受托人無論將整個(gè)包裝物還是其中的內(nèi)容物據(jù)為己有，都應(yīng)當(dāng)成立盜竊罪。[11]

第二，受托人占有說。該學(xué)說認(rèn)為包裝物和其中的內(nèi)容物都應(yīng)屬于受委托人占有。因?yàn)槲腥穗m然將箱子加鎖或進(jìn)行包裝，但既然將包裝物交由受托人保管，則委托人已經(jīng)脫離了對(duì)財(cái)物的控制，轉(zhuǎn)移為受托人占有，因此，受托人侵占整個(gè)包裝物或者其中的內(nèi)容物只構(gòu)成侵占罪。[12]

第三，區(qū)別說。該學(xué)說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將整個(gè)包裝物與內(nèi)容物分開來看，委托人交給受托人保管的是包裝物這個(gè)整體，但是由于鑰匙在委托人手中，所以內(nèi)容物仍然掌握在委托人手中。因此，受托人將包裝物整體據(jù)為己有的，成立侵占罪；將包裝物打開并拿走其中內(nèi)容物的，則成立盜竊罪。[13]日本和臺(tái)灣地區(qū)的判例多支持區(qū)別說。

第四，修正的區(qū)別說。在區(qū)別說的基礎(chǔ)上，該學(xué)說認(rèn)為包裝物整體由受托人占有，內(nèi)容物由委托人與受托人共同占有。因此，受托人侵占包裝物整體的，構(gòu)成侵占罪；侵占其中內(nèi)容物的，則構(gòu)成侵占罪和盜竊罪的想象競(jìng)合犯，以盜竊罪論處。

雖然日本和我國(guó)臺(tái)灣以及大陸部分學(xué)者多支持區(qū)別說，但區(qū)別說還是存在一定問題的。首先，能否單純以一封條、一個(gè)密碼鎖作為委托人控制內(nèi)容物的依據(jù)有待討論。雖然對(duì)包裝物的包裝某種程度上體現(xiàn)了委托人排除他人占有的意圖，但是從客觀上來看，自委托時(shí)起，受托人即實(shí)際控制和支配著包裝物和其中的內(nèi)容物。包裝物作為一個(gè)整體，隨著委托而轉(zhuǎn)移給了受托人占有。雖然委托人掌握著鑰匙，但是必須依靠受托人的幫助才能接近包裝物并有機(jī)會(huì)取得其中的內(nèi)容物。其次，包裝物如案例中的密碼箱，作為一個(gè)整體，被受托人占有。如果受托人將整個(gè)密碼箱據(jù)為己有成立侵占罪，而將其中的財(cái)物據(jù)為己有反而成立更嚴(yán)重的盜竊罪，那么，本身是不合理的。[14]而主張整個(gè)包裝物以及其中的內(nèi)容物都?xì)w委托人占有，明顯是不符合常理的。例如，在機(jī)場(chǎng)或車站，乘客將密碼箱放在出租車上，自己并不乘車而讓出租車將行李送到指定地點(diǎn)。此時(shí)乘客雖然掌握著密碼箱的鑰匙，但整個(gè)密碼箱以及其中的財(cái)物完全掌控在出租車司機(jī)的手里，箱子的主人必須借助司機(jī)的配合才能接近箱子。因此，司機(jī)才是箱子的真正占有人，不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為只要持有鑰匙就占有了密碼箱。而且，委托人占有說認(rèn)為侵占包裝物或者其中的內(nèi)容物都構(gòu)成盜竊，不免過于嚴(yán)苛。綜上所述，受托人占有說比較妥當(dāng)，委托人將包裝物委托給受托人保管時(shí)，受托人就基于保管而實(shí)際控制和支配著整個(gè)包裝物和其中的內(nèi)容物，因此獲得了占有。這既考慮到了受托人對(duì)物的實(shí)際控制和支配，又符合社會(huì)大眾的理解，具有合理性。

五、侵占罪中的其他問題

（一）侵占不動(dòng)產(chǎn)問題

在我國(guó)，由于不動(dòng)產(chǎn)的特殊性，取得型財(cái)產(chǎn)犯罪大多不以不動(dòng)產(chǎn)作為犯罪對(duì)象，比如搶劫罪和盜竊罪。這是因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移不僅要求對(duì)其實(shí)際占有和控制，還要求辦理登記，這在搶劫和盜竊中基本上是不能實(shí)現(xiàn)的。但是，是否所有的財(cái)產(chǎn)犯罪都不包含不動(dòng)產(chǎn)，具體到侵占罪是否包含不動(dòng)產(chǎn)，是有待商榷的。比如這樣一種情況：甲出國(guó)經(jīng)商，委托好友乙代為管理其別墅，半年后甲回國(guó)，發(fā)現(xiàn)乙通過偽造房產(chǎn)證的方法將別墅賣給了不知情的丙。此時(shí)乙的行為即是將自己代為保管的他人財(cái)物據(jù)為己有并私自處分的行為，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵占罪，甲的別墅作為不動(dòng)產(chǎn)可以作為侵占罪的對(duì)象。

然而，將不動(dòng)產(chǎn)作為侵占罪的對(duì)象，還要解決這樣一個(gè)問題。比如甲乙二人達(dá)成房屋買賣協(xié)議，甲將房屋賣給乙。乙已經(jīng)按合同約定支付全款，但因甲自稱事務(wù)繁忙，一直未交付房屋，也未辦理登記過戶手續(xù)。后來，甲私下將房屋賣給了丙，并辦理了登記過戶手續(xù)。此時(shí)甲一房二賣的行為是否侵犯了乙對(duì)房屋的所有權(quán)，構(gòu)成侵占罪？這個(gè)案例中，結(jié)合不動(dòng)產(chǎn)特殊的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為甲的行為不構(gòu)成侵占罪。因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)的所有權(quán)要求登記才能轉(zhuǎn)移，乙雖然支付了全部房款，但由于未進(jìn)行房產(chǎn)登記，并未真正獲得房屋所有權(quán)，房屋在法律上仍歸甲所有，因此甲可以自由處分其房屋而不構(gòu)成犯罪。當(dāng)然，在民事上甲是否應(yīng)當(dāng)返還不當(dāng)?shù)美⒊袚?dān)違約責(zé)任，那是另外的問題了。

（二）侵占非法財(cái)物問題

侵占罪中的非法財(cái)物主要有兩種：一種是基于不法原因給付的財(cái)物和贓物，如準(zhǔn)備用于違法犯罪（如行賄）的財(cái)物和違法犯罪（如盜竊）所得財(cái)物；另一種是違禁品。關(guān)于基于不法原因給付的財(cái)物能否成為侵占罪的對(duì)象問題，存在兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于在民法上基于不法原因的給付不能請(qǐng)求返還，行為人非法占有的行為并未破壞雙方的委托信任關(guān)系，因此不構(gòu)成侵占罪；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，即使對(duì)方?jīng)]有返還請(qǐng)求權(quán)，行為人也不能因此獲得財(cái)物的所有權(quán)，因此仍應(yīng)構(gòu)成侵占罪。前一種觀點(diǎn)較為合理，因?yàn)閺拿穹ǖ慕嵌瓤矗热换诓环ㄔ虻慕o付沒有返還原物請(qǐng)求權(quán)，那么行為人將財(cái)物據(jù)為己有的行為，當(dāng)然不構(gòu)成侵占罪。同理，違禁品雖然一般情況下屬于侵犯財(cái)產(chǎn)罪中的財(cái)物，但是其性質(zhì)上還是屬于非法財(cái)物，因此不能成為侵占罪的對(duì)象。何況，侵占罪是變合法占有為非法所有的行為，在非法財(cái)物的情形中，委托人并沒有合法占有財(cái)物，那么受托人就更不可能合法占有了，于是就不存在變合法占有為非法持有的問題，因此不能成立侵占罪。

（三）侵占罪的未遂問題

侵占罪有無未遂，在很多學(xué)者看來是毋庸置疑的問題。侵占罪在我國(guó)作為一個(gè)以拒不退還拒不交出作為最終成立條件的犯罪，僅以最終是否退還和交出作為罪與非罪的界限。若行為人最終退還或交出了，自然就不構(gòu)成犯罪，因此侵占罪的未遂情形是很難確定的。但也有學(xué)者指出，侵占罪是存在未遂的。既然不動(dòng)產(chǎn)可以成為本罪的對(duì)象，那么若是保管人乘房屋所有人出差或出國(guó)期間偽造房產(chǎn)證書，意圖將房屋出賣給不知情的第三人，結(jié)果未得逞的，是否屬于侵占罪的未遂？可以這樣理解，侵占罪一般是以權(quán)利人向人民法院起訴時(shí)作為拒不退還的最后期限的，因此，若是行為人在最終期限之前退還了財(cái)物或者對(duì)所有權(quán)人予以補(bǔ)償，則不能成立侵占罪。最終期限未到之前，是否成立犯罪猶未可知，因此不能將上述情況作為侵占罪的未遂來處理。

（四）侵占罪的追訴時(shí)效問題

根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定，追訴期限從犯罪之日起計(jì)算，犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計(jì)算。侵占罪作為一種狀態(tài)犯，犯罪成立后雖然不法狀態(tài)一直在持續(xù)，但不法行為已經(jīng)結(jié)束。因此，對(duì)于侵占罪的追訴應(yīng)當(dāng)從犯罪成立之時(shí)開始。關(guān)于犯罪何時(shí)成立，按照法律規(guī)定，未經(jīng)法院審判，對(duì)任何人不能認(rèn)定為有罪，而且刑法對(duì)追訴時(shí)效規(guī)定了四個(gè)不同的等級(jí)，每個(gè)等級(jí)都以本罪最高刑為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，因此應(yīng)當(dāng)在一審判決作出之后再開始計(jì)算追訴時(shí)效。但是，最高人民法院的司法解釋認(rèn)為，雖然尚未開庭，但若案件基本事實(shí)清楚，可以估算法定刑時(shí)，也可以開始計(jì)算追訴時(shí)效。因此，對(duì)于侵占罪基本案件事實(shí)清楚的，追訴時(shí)效的計(jì)算也應(yīng)當(dāng)適用此規(guī)定。

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收稿日期：2014-11-11責(zé)任編校：陶范

【文章編號(hào)】1673―2391(2015)02―0065―05

【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

【中圖分類號(hào)】D914