周穎

（山東大學(xué)法學(xué)院，濟南250100）

司法視野下的我國沖突法中經(jīng)常居所地之界定

周穎

（山東大學(xué)法學(xué)院，濟南250100）

引入“經(jīng)常居所地”是二戰(zhàn)后國際私法中屬人法制度演進的一大亮點。然而，其具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是國際私法學(xué)界的世界難題，其理論與實踐意義均不可小覷。2011年生效的《涉外民事關(guān)系法律適用法》使我國成為了世界上首個大量采用經(jīng)常居所地作為屬人法連結(jié)點的國家。然而，該法的司法解釋（一）對“經(jīng)常居所地”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在殘缺構(gòu)成要件，以及部分認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)僵化刻板，部分內(nèi)容模糊、可操作性差等問題。通過探討我國當(dāng)下對“經(jīng)常居所地”規(guī)定的不足，分析各構(gòu)成要件的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，可為法官在涉外審判實踐中認(rèn)定“經(jīng)常居所”提供可資借鑒的標(biāo)準(zhǔn)。

經(jīng)常居所；慣常居所；屬人法；自由意志

一、緒論

2013年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《司法解釋（一）》）第15條雖然就“經(jīng)常居所地”的認(rèn)定問題做了具體規(guī)定，但是該規(guī)定存在構(gòu)成要件殘缺、部分規(guī)定僵化刻板且部分規(guī)定模糊性強、可操作性差等問題，在理論研究和實際操作上都需要進一步完善。本文針對我國《司法解釋（一）》規(guī)定的不合理之處，重點對“經(jīng)常居所地”的構(gòu)成要件進行分析，并探究每個構(gòu)成要件的具體認(rèn)定方法。

當(dāng)前，針對自然人經(jīng)常居所問題，國內(nèi)學(xué)者的研究雖有不俗之成果，但仍存在幾點遺憾。首先，論及主觀要素的認(rèn)定者，往往將“定居意圖”與“住所”認(rèn)定中的“永久居住意圖”混為一談，且鮮有學(xué)者提及關(guān)于選擇住所的自由意志問題。其次，論及客觀要素的認(rèn)定者，鮮有論及可評估期間的認(rèn)定問題，以至于該期間的存廢與否及具體時長的確定尚乏論證。本文在現(xiàn)有研究成果基礎(chǔ)之上，力求彌補此領(lǐng)域的研究空白。

二、經(jīng)常居所之主觀要素的界定

經(jīng)常居所地的認(rèn)定是否應(yīng)當(dāng)包含對主觀居住意圖的考察是當(dāng)前司法實踐中面臨的難題。我國《司法解釋（一）》第15條規(guī)定：“自然人在涉外民事關(guān)系產(chǎn)生或者變更、終止時已經(jīng)連續(xù)居住1年以上且作為其生活中心的地方，人民法院可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系法律適用法規(guī)定的自然人的經(jīng)常居所地，但就醫(yī)、勞務(wù)派遣、公務(wù)等情形除外”。本條并未對當(dāng)事人的主觀居住意愿進行規(guī)定，而只是規(guī)定了“經(jīng)常居所地”的客觀構(gòu)成要件。但就司法實踐而言，法官是否可忽略“經(jīng)常居所地”的主觀要素，而徑直依據(jù)客觀構(gòu)成要件做出判定呢？的確，“慣常居所”的認(rèn)定并不像“住所”一樣要求具有“永久、不定期”居住的意圖。但是，不要求“永久、不定期”的居住意圖不意味著“慣常居所”的認(rèn)定完全忽視當(dāng)事人的主觀意愿。宋曉教授正確地指出，主觀要素仍是慣常居所不可缺少的構(gòu)成要件，只是“住所”對居住意圖的考察是全面的，而“慣常居所”對居住意圖的考察是有限的［1］。其實，根據(jù)英國法官斯卡曼（LordScarman）在“巴尼特案”（Shahandothersv。Barnet）中對普通居所（隨后的判決證明此處的普通居所即為慣常居所）的界定，“慣常居所”仍應(yīng)考慮兩方面的主觀因素，一是某人在特定地點的存在是否是基于自由意志，二是該種存在是否是有定居的意圖［2］。但是這兩者皆不需要法官進行復(fù)雜的判斷，可直接依據(jù)事實由法律進行推定。即滿足了一定的客觀要件就等同于滿足了主觀方面的要求。

1.自由意志

以“慣常居所”作為當(dāng)事人屬人法的連結(jié)點，是依據(jù)一般經(jīng)驗認(rèn)為當(dāng)事人將一個地方作為生活中心，就是自愿遵從同時也應(yīng)當(dāng)遵從當(dāng)?shù)胤芍刃虻募s束。此外，只有當(dāng)事人實際居住地當(dāng)局方能清楚地知曉當(dāng)事人的情況，為其提供更好的權(quán)益保障［3］。但有些情況明顯可以推翻這一假設(shè)，當(dāng)出現(xiàn)此種情形時，法官不能認(rèn)定某地為“慣常居所”。

在“巴尼特案”中，斯卡曼法官指出由于綁架、監(jiān)禁、被困孤島等原因久居一地不能成為認(rèn)定“慣常居所”的依據(jù)，因為這些因素使得當(dāng)事人無法行使自己的自由意志、選擇自己的定居之所。在后來一系列判決中，法官認(rèn)定一位本想短期走訪親友的母親因疾病無法行動，被迫居住在當(dāng)?shù)?，?dāng)?shù)夭⒉怀蔀椤皯T常居所”；一個因家鄉(xiāng)爆發(fā)革命而居住在難民營無法返鄉(xiāng)的人，難民營也不能被視作“慣常居所”［2］。筆者認(rèn)為，這樣的判決是符合屬人法的精神屬性的。屬人法是最體現(xiàn)一國道德風(fēng)俗和民族精神的法律，它關(guān)乎一個人的人格和尊嚴(yán)［1］。一個人對人格、倫理、家族的理解往往離不開他所出生或生活的土地，這向來也是本國法和住所地法共同秉持的一個出發(fā)點?！皯T常居所”雖然更注重效率，強調(diào)客觀性，但它畢竟是屬人法的連結(jié)點。如果一個人被迫久居一地，不但對當(dāng)?shù)貨]有精神認(rèn)同，而且由于身份地位、人身自由的受限無法充分參與當(dāng)?shù)厣疃鴮Ξ?dāng)?shù)貙偃朔ㄈ徊唤猓谶@種情況下認(rèn)定當(dāng)?shù)貫椤皯T常居所”進而適用當(dāng)?shù)胤?，顯然是與屬人法的精神不符的。

由此，筆者認(rèn)為“經(jīng)常居所地”應(yīng)當(dāng)包含對當(dāng)事人選擇住所之自由意志的認(rèn)定。但是，“經(jīng)常居所”既以客觀性至上，對當(dāng)事人自由意志的判斷切忌陷入考究當(dāng)事人主觀思想狀態(tài)的泥沼中，而是要根據(jù)客觀事實推定當(dāng)事人是否失去此種意志，且此種事實在法律上看必須足夠限制人的選擇，也即是“法律上認(rèn)定的不能”，而不是“個人主觀上的不愿”。比如說，基于軍事派遣、公務(wù)等原因遷居另一地，可能是違背當(dāng)事人意愿的，但這不構(gòu)成法律上認(rèn)為的“不能”，因此不能單就此原因認(rèn)為不成立“慣常居所”。

考察當(dāng)事人的自由意志，主要是指由于客觀原因而造成無法自由選擇處所的情況，本部分應(yīng)由法律列舉主要事由。而當(dāng)事人如表明自愿融入當(dāng)?shù)丨h(huán)境，則應(yīng)由當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任，且法院仍應(yīng)綜合考慮居住期限及定居意圖。此處可列舉的事由主要包括：剝奪、限制人身自由的情況；導(dǎo)致行動困難的肢體殘疾；自然災(zāi)害；恐怖暴力事件；較嚴(yán)重的疾病等直接、間接限制當(dāng)事人自主選擇住所能力的事件。

2.定居意圖

此處的定居意圖與“住所地”所要求的主觀意圖不同，它不要求當(dāng)事人具有永久或不定期居住的意思，當(dāng)事人為特定的目的，如教育、就業(yè)、組建家庭等而居住在某地固定的期限并不妨礙定居意圖的成立。事實上，這一主觀意圖的認(rèn)定主要是依據(jù)客觀事實進行推定，看一個人是否有定居意圖，其實質(zhì)還是看當(dāng)事人在居所居住的時間長度，以及該居所是否是當(dāng)事人的生活、社交中心地。筆者認(rèn)為《司法解釋（一）》中關(guān)于“作為其生活中心”的規(guī)定，其中“作為”二字就體現(xiàn)了“生活中心”這一客觀要件中所蘊含的主觀要義。也就是說，定居意圖和《司法解釋（一）》中規(guī)定的“生活中心”，二者在實質(zhì)上并無二致，在認(rèn)定上也可合而為一，但在此特別指出，是因為只有理解了“生活中心”與“居住意圖”之間的內(nèi)在聯(lián)系，才能在下文更進一步探究“生活中心”的認(rèn)定問題。

可見，“經(jīng)常居所地”這一概念雖然高度強調(diào)它的客觀性，但是也不可忽視對主觀要件的規(guī)定，“經(jīng)常居所地”仍要求當(dāng)事人對居所的選擇系基于自主意志，且有定居意圖。

三、經(jīng)常居所之客觀要素的界定

“慣常居所”對“居所”的客觀要求包含“質(zhì)”的和“量”的兩個方面。從“質(zhì)”上講，歐洲法院認(rèn)為“慣常居所”等同于一個人通常的利益中心地，它需要綜合多方證據(jù)判斷當(dāng)?shù)厥欠袷钱?dāng)事人生活、社交關(guān)系的中心，而這也是“經(jīng)常居所”的核心要件［2］。我國學(xué)者劉仁山也著文對歐洲法院這一觀點表示贊同［4］。從“量”上講，英國上議院認(rèn)為當(dāng)事人在居所必須居住一段“可評估期間”。［2］“可評估期間”用于評估當(dāng)事人在某地的居住是否是“習(xí)慣的、通常的”。我國《司法解釋（一）》規(guī)定中的“居住一年以上”是對“可評估期間”的規(guī)定，“生活中心”其實就是“利益中心地”，應(yīng)該說把握住了“慣常居所”這一概念的核心要義，值得肯定。

但是我國司法解釋對“一年以上”的規(guī)定過于僵化、不夠靈活變通，而“生活中心”如何判定也未能給法官提供可資參考的依據(jù)。我國繼受了大陸法的傳統(tǒng)，歷來忌憚賦予法官極大自由裁量權(quán)，因此“經(jīng)常居所地”的界定仍然要給我國法官提供一套標(biāo)準(zhǔn)。

1.可評估期間的認(rèn)定問題

《司法解釋（一）》規(guī)定連續(xù)居住一年以上才可成立“經(jīng)常居所”，這一規(guī)定值得商榷。一方面，不區(qū)分案件情況一律適用一年的評估期間，過于僵化。另一方面，這也體現(xiàn)了我國《司法解釋（一）》更注重可評估期限，而弱化“生活中心”的價值取向，其實有違“經(jīng)常居所”的實質(zhì)內(nèi)涵①筆者認(rèn)為，“慣常居所”的核心在于它是一個人的“利益中心地”或者“生活中心地”，可評估期限只是用來輔助判斷當(dāng)事人是否構(gòu)建了“利益中心地”。。筆者認(rèn)為，可評估期間是一個底線，而且不是“經(jīng)常居所”的唯一構(gòu)成要件。這個評估期間應(yīng)該是當(dāng)事人可能融入某地的生活并組建個人利益中心地的一個最短期間，即一個人在法律和經(jīng)濟意義上成為某地生活秩序的一部分至少需要多少時間。這個時間的劃定應(yīng)該具有包容性而非僵硬性。符合了這個時間要求，不是取得“經(jīng)常居所”的標(biāo)志，而是意味著法官將進一步考察當(dāng)事人是否在當(dāng)?shù)亟M建了“生活中心”。

根據(jù)我國1958年《戶口登記條例》第16條，公民因私事離開常住地外出、暫住的時間超過三個月的，應(yīng)當(dāng)向戶口登記機關(guān)申請延長時間或者辦理遷移手續(xù)。根據(jù)《外國人入境出境管理法實施細(xì)則》，來中國定居的人員、來中國任職或者就業(yè)的人員及其隨行家屬、來中國常駐的外國記者，以及來中國留學(xué)、進修、實習(xí)6個月以上的人員，須辦理外國人居留證或者外國人臨時居留證。根據(jù)上述規(guī)定，就中國公民而言，在一地居留三個月以上就需要辦理遷移手續(xù)；就外國人而言，在中國居留六個月以上的相關(guān)外國人就須辦理臨時居留證。這意味著在一地居住三個月以上或六個月以上的時間就構(gòu)成了對當(dāng)?shù)毓芾碇刃虻挠绊?，?dāng)事人在一定程度上融入了當(dāng)?shù)厣?，要服從?dāng)?shù)氐慕y(tǒng)一管理。和中國的規(guī)定非常類似的是，英國《1982年民事管轄權(quán)和判決法》規(guī)定，外國人在英國居住3個月以上即與英國取得實質(zhì)性聯(lián)系。在澳大利亞，同樣有三個月的居住期限就被認(rèn)定為“慣常居所”的案例［5］。有時候，出于使遺囑有效的目的，一個冬季的度假居所也可滿足可評估期間的要求［6］。如果可評估期間劃定的標(biāo)準(zhǔn)過高，可能導(dǎo)致大量無“慣常居所”的情況發(fā)生，這可能使得很多兒童不能得到海牙公約的保護。因此英國在確立了“慣常居所”必須有可評估期間這一規(guī)則后，又在隨后的判例中盡可能將可評估期間的期限降到最低［2］。在英國隨后的多個判例中，三個月以上均被視為滿足可評估期間的要求。［7］綜合以上，筆者認(rèn)為將“經(jīng)常居所”的可評估期間定為三個月以上為宜。

2.“生活中心”的認(rèn)定問題

對于如何認(rèn)定“生活中心”，《司法解釋（一）》并未給出可參考的依據(jù)。此外，《司法解釋（一）》）第15條規(guī)定了三種除外情形，是因為自然人因就醫(yī)、勞務(wù)派遣、公務(wù)等情形外出時，其生活范圍和社會交往具有很大的局限，且其主要的家庭、工作關(guān)系維持在國內(nèi)，很難被認(rèn)為是在國外居住與生活，而只是基于特定目的暫時身處國外。這三種除外情形是基于對當(dāng)事人是否在居住地建立了“生活中心”的考察，但是這一規(guī)定過于僵化刻板。如前所述，當(dāng)事人以特定的目的居住在一地并不妨礙“慣常居所”的成立，當(dāng)事人即便是基于就醫(yī)、勞務(wù)派遣、公務(wù)等目的也有可能在當(dāng)?shù)亟ⅰ吧钪行摹保豢刹患訁^(qū)別地一概否認(rèn)。

我國學(xué)者認(rèn)為評估當(dāng)事人的定居意圖，應(yīng)該綜合考慮的因素包括：“家庭成員隨住情況、個人的職業(yè)狀況、居住地的財產(chǎn)狀況、個人的意圖等等”［8］。美國學(xué)者彼得·海認(rèn)為，要了解一個人的定居意圖，行為證據(jù)更具有說服力。一個人與當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)建立的關(guān)系、參與社區(qū)活動的程度，以及在遺囑以及其他正式文本中表達出的對處所的態(tài)度等，都可以反映一個人是否具有定居意圖［6］。德國法院認(rèn)為，盡管一個人與母國保持的文化、情感聯(lián)系可能尚存，但他與母國法律上、經(jīng)濟上的聯(lián)系在很大程度上已經(jīng)永久地或暫時地中斷了，或者說，就當(dāng)事人與“慣常居所地”及其公民的社會交往來看，前者的聯(lián)系已經(jīng)不重要了［9］。也就是說，“慣常居所”是一個人一段時間內(nèi)的法律、經(jīng)濟關(guān)系的匯聚地。在法國，認(rèn)定兒童的“慣常居所”，則主要是看兒童的定居意圖，這反映在兒童與學(xué)校的關(guān)系、參加課余活動的情況和當(dāng)?shù)貎和㈥P(guān)系的情況以及學(xué)習(xí)和運用當(dāng)?shù)卣Z言的情況等。其實就是看兒童是否適應(yīng)了當(dāng)?shù)丨h(huán)境，是否愿意把當(dāng)?shù)匾暈榧抑诘兀?］。

筆者認(rèn)為，當(dāng)事人客觀上是否在居所地建立了生活、社交中心，不僅反映了當(dāng)事人的定居意圖，也是認(rèn)定“慣常居所”的核心要件。法官在實踐中應(yīng)當(dāng)綜合考慮上述因素判定當(dāng)事人融入居住地的情況，充分運用自由裁量權(quán)。

四、經(jīng)常居所認(rèn)定的司法建議

由是觀之，《司法解釋（一）》對經(jīng)常居所的界定雖然不乏先進與合理之處，但其缺陷亦顯而易見，法官在適用中仍需“能動司法”。筆者就此主張，認(rèn)定“經(jīng)常居所”應(yīng)當(dāng)考慮主觀要素和客觀要素兩個方面。

“經(jīng)常居所地”，是指在涉外民事關(guān)系產(chǎn)生或者變更、終止時當(dāng)事人連續(xù)居住三個月以上且作為生活、社會交往中心的地方。連續(xù)居住三年以下的，若非基于自由意志選擇住所的，不成立“經(jīng)常居所地”。其認(rèn)定方法為：

1.當(dāng)事人在涉外民事關(guān)系產(chǎn)生或者變更、終止時在該地連續(xù)居住了一段可評估期間。當(dāng)事人為出差、訪友、旅游等原因短期離開居所，每次不超過三個月者，視情況一般不妨礙連續(xù)居住的事實。

可評估期間為三個月以上不足一年者，需有充分證據(jù)證明當(dāng)事人在該地建立了生活、社交中心，具有穩(wěn)定和明顯的定居意圖，綜合考慮案件性質(zhì)（稅收、遺囑認(rèn)證、管轄權(quán)等要求的居住期間可能較短）以及當(dāng)事人是否系自主選擇等因素，認(rèn)定“經(jīng)常居所”。可評估期間為一年以上不足三年者，有證據(jù)證明當(dāng)事人在該地建立了生活、社交中心，且系當(dāng)事人自主選擇的，可認(rèn)定為“經(jīng)常居所”?？稍u估期間為三年以上者，有證據(jù)證明當(dāng)事人在該地建立了生活、社交中心，即可認(rèn)定為“經(jīng)常居所”。

2.判定當(dāng)事人是否建立了生活、社交中心，應(yīng)當(dāng)綜合考慮當(dāng)事人的如下事實：家屬隨住情況；就業(yè)情況；居住地財產(chǎn)狀況；社區(qū)生活記錄；語言文化通曉情況；社會交往情況以及其他可以證明當(dāng)事人與居住地具有充分的生活、法律、經(jīng)濟聯(lián)系的其他情況。

3.判定當(dāng)事人是否系自主選擇住所，需考慮如下因素：剝奪、限制人身自由的情況；導(dǎo)致行動困難的肢體殘疾；自然災(zāi)害；恐怖暴力事件；較嚴(yán)重的疾病等直接、間接限制當(dāng)事人自主選擇住所能力的事件。

五、結(jié)語

“經(jīng)常居所地”能否在中國沖突法中取得適用上的成功，其尚待解決的問題還有許多，比如法人的“經(jīng)常居所地”界定問題，以及侵權(quán)法與屬人法各自的“經(jīng)常居所地”界定上的區(qū)別等問題。本文僅就屬人法中自然人的“經(jīng)常居所地”界定問題進行研究，從主觀要素、客觀要素兩大方面論證了現(xiàn)行《司法解釋（一）》的不足及對策。綜合全文，“經(jīng)常居所地”的界定應(yīng)當(dāng)包含對選擇住所的自由意志、可評估期間、生活中心（定居意圖）三大要件的認(rèn)定，在認(rèn)定方法上應(yīng)該兼具靈活性和具體性。

［1］宋曉.屬人法的主義之爭與中國道路［J］.法學(xué)研究，2013，（3）.

［2］PeterStone.TheConceptofHabitualResidencein Private InternationalLaw［J］.29Am.L.Rev.2000.

［3］L·I·DeW inter，NationalityorDom icile？ThePresentState ofAfairs［C］.128ReeueilDesCours447（1969）.

［4］劉仁山.現(xiàn)實利益重心地是慣常居所地法原則的價值導(dǎo)向［J］.法學(xué)研究，2013，（3）.

［5］V v.B（AM inor）（Abduction）［1991］FCR 451，［1991］1 FLR 266.

［6］PeterHay.Conflictsof Law s［M］.America：W estPublishing Company，2010：298，311.

［7］See［1992］1FLR 548（CA）；Cameron v Cameron［1996］SLT306.

［8］田萌，何其生.涉外民事關(guān)系法律適用法中經(jīng)常居所的界定［N］.人民法院報，2012－12－19.

［9］L·I·DeW inter，NationalityorDomicile？ThePresentState ofAfairs［C］.128ReeueilDesCours471（1969）.

［責(zé)任編輯：鄭 男］

DF0

：A

：1008-7966（2015）01-0137-03

2014－10－12

國家社會科學(xué)基金一般項目“我國涉外民事關(guān)系法律適用法司法難點研究”（12BFX 138）和教育部人文社會科學(xué)研究規(guī)劃基金項目“涉外民事關(guān)系法律適用法的司法解釋問題研究”（11YJA820091）的階段性成果之一

周穎（1990-），女，山東濟南人，2014級國際法學(xué)專業(yè)碩士研究生。