石賢平，劉雪嬌

（哈爾濱商業(yè)大學，哈爾濱150028）

再析著作權(quán)中的思想與表達

石賢平，劉雪嬌

（哈爾濱商業(yè)大學，哈爾濱150028）

著作權(quán)法不保護思想，只保護思想的表達，這一論斷被稱為著作權(quán)法的基石。但是在大多數(shù)情況下，思想與表達的區(qū)分并非十分清晰，這就使得現(xiàn)實生活中的案例因區(qū)分不同而結(jié)果各異。為此，司法實踐中引入了思想與表達二分法，但是簡單的理論難以適用于復雜的案件，所以如何適用思想與表達二分法成為理論界與實務界的難題，在一定程度上明確思想表達的界限，為著作權(quán)侵權(quán)認定埋好伏筆。

思想；表達；二分法；著作權(quán)侵權(quán)認定

一、問題的提出——由兩則案例引發(fā)的思考

思想與表達在著作權(quán)中是不可分割的兩個概念，思想的存在離不開表達的界定，表達的界定亦離不開思想的權(quán)限設置。思想與表達看似緊密相連，在具體案件中卻因為思想的不確定性與公共性，將思想與表達在一個相對界面一分為二，以此來評判使用人是否侵犯了著作權(quán)人的權(quán)利。

案例一：迪斯尼米老鼠案。1978年WaltDisneyProductionsv．AirPirates案中，原告WaltDisneyProductions訴被告AirPirates公司使用了原告迪斯尼公司中的米老鼠基本形象，但是兩家公司的使用并非完全一致，而是借用米老鼠講述了不同的故事。在原告的作品中，米老鼠是一個活潑可愛、勇于助人的形象；而在被告的作品中，米老鼠卻成了滿嘴臟話，吸食毒品的反社會角色。法院認為，即使被告AirPirates公司并沒有直接復制原告米老鼠形象，而是根據(jù)人們所共知的米老鼠特征，自己畫了一系列的米老鼠，但是對于漫畫作品，角色是通過繪畫藝術(shù)手法表現(xiàn)的，對角色單獨的、靜態(tài)的繪畫本身就是美術(shù)作品，是受著作權(quán)保護之“表達”。因此，只要被告沒有改變米老鼠的基本形象即視為侵權(quán)。

案例二：超人案。該案系原告華納兄弟電影公司訴被告美國廣播公司使用其電影《超人》中“超人”的形象。原告華納兄弟電影公司拍攝了電影《超人》，其主人公是一個身著披風，具有超人能力的英雄。而被告美國廣播公司拍攝了同樣以“超人”為主角的電視劇《最偉大的美國英雄》，但此中超人卻是一個膽怯、笨拙、畏畏縮縮的形象。法院認為，被告“超人”與原告“超人”具有顯著不同，電影中的超人是個勇敢、自信、主動與惡勢力作斗爭的形象；而電視劇中的超人則是膽怯、被動接受使命的形象。兩者相似之處僅在于超人的形象，而此種相似為著作權(quán)中的“思想”，不受著作權(quán)法保護。

看似相同的兩個案例，判決結(jié)果卻不盡相同。法院在做出上述判決時給出的理由是案例一中被告對米老鼠形象的使用，是使用了作品中的“表達”，而非“創(chuàng)意”或“思想”部分。對于漫畫作品而言，繪畫本身就是“美術(shù)作品”，是受著作權(quán)法保護的，被告沒有改變米老鼠的基本特征，其使用行為構(gòu)成對原告“表達”而非“思想”的侵犯。在案例二中法院指出兩部作品盡管都有超人，但其角色具有顯著差異，而且在《電影》上映后，公眾普遍認為“超人”都是能飛，身著披風，具有超能力的形象。此中超人應是“思想”的借鑒而非“表達”的抄襲。按照著作權(quán)法不保護思想的標準，因此判決被告勝訴?？梢?，兩個案例關(guān)鍵之處在于案例中侵權(quán)客體究竟是“思想”還是“表達”？

二、著作權(quán)法中思想與表達的界定

按照馬克思主義哲學的理解，思想是“客觀存在反映在人的意識中經(jīng)過思維活動而產(chǎn)生的結(jié)果，是存在于人腦中的智力活動結(jié)果，他必須通過外在表現(xiàn)才能為他人所感知”。因此，思想貌似是一個人的所有，是無形的財產(chǎn)，只要沒有表達出來，其他人就無法獲得。但著作權(quán)法中的“思想”，很顯然并不是指其他人無法了解和感知的意思，并非是一個抽象的、模糊的概念。如果僅僅是內(nèi)心的意思，不被常人所知，何談保護？實踐中，通常一種思想具有多種表達方式，如果將思想固化為保護的對象，那么必將阻礙著作權(quán)人站在巨人的肩膀上創(chuàng)造出更有價值的表達。除此之外，對于同一客觀存在，也有不同的人產(chǎn)生相似的想法，這就使得每一個人對他的想法均有表達與不表達的權(quán)利。當其中一個人表達其想法時，其他人由于無法證明自己同樣也有此種想法，故不得主張表達者侵權(quán)或是緊接著以某種方式表達其相似的想法要求給予同樣的保護。思想具有非獨占性和非對抗性等特點，任何人的占有和使用都不會給思想本身帶去任何的損失和消耗，所以思想就成了能夠被自由的獲得和使用的公眾資源。隨著思想的傳播和使用，思想也在不斷的發(fā)展和進步。當新的思想進入智力社會時，人們對該思想的獲取會導致知識的膨脹，或者成為可以利用的共有物，并最終使知識共有物不斷擴大。這也就是通常說的“兩個人各自交換自己的一個蘋果，結(jié)果每個人手中還是一個蘋果，而兩個人交換自己的思想，每個人將獲得兩種思想”［1］。

表達即是將大腦中的思想以某種具體的方式手段表現(xiàn)出來，使得人們能夠了解和感知。表達以交流傳播為目的，以物、事、情、理為內(nèi)容。著作權(quán)中的表達是豐富多樣的，比如小說、詩歌、散文、戲劇等文學作品以文字和其他各種可以記敘的符號作為其思想的表達方式；繪畫、書法和雕塑等美術(shù)作品以線條、色彩或者其他方式等作為其思想與情感的表達方式；攝影、影視作品是憑借一定介質(zhì)，由一系列有畫面或者無畫面的圖像，借助器械來記錄或傳播作為其表達形式。在文學、藝術(shù)和科學領域內(nèi)，處于構(gòu)思階段的思想或情感的創(chuàng)作，在沒有借助一定的具體形式表達出來之前，還停留在作者的頭腦之中時，這時的想法是抽象的、主觀的，并不存在“表達”，只有作者將其主觀的思想以某種具體形式表現(xiàn)出來，能夠被人們了解和感知時，才是著作權(quán)法中的“表達”。

思想與表達在具體的實踐應用中很難有明確的界定。以文學作品為例，按最簡單的理解方法，文學作品的文字即是表達，其余則定義為思想，那么當市面上出現(xiàn)同種內(nèi)容題材的漫畫、電影作品時則就應該被視為合法的，因為著作權(quán)只保護作品的文字形式，漫畫與電影顯然與文字的表達方式不同，因此不構(gòu)成對文學作品的侵權(quán)。此種解釋顯然與著作權(quán)法中的演繹權(quán)、攝制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)等權(quán)利相沖突，也不利于文學作品知識的創(chuàng)新與發(fā)展。思想并不僅僅指沒有“載體”的“意象”，表達也不僅僅指包括文字等具體的表現(xiàn)形式，在具體的作品中，其有可能是相互融合，密不可分的。因此，對于文學作品的保護，確定其思想與表達尤為重要。一部文學作品通常情況下是由主題思想、故事情節(jié)、故事結(jié)構(gòu)、故事中主要事件、事件順序、人物性格、人物關(guān)系等部分組成，其中哪部分屬于思想，哪部分屬于表達，法律與實踐中并沒有統(tǒng)一的標準，全由法官的專業(yè)素質(zhì)、自由裁量權(quán)和習慣加以認定。一部文學作品是否受到侵權(quán)，另一部文學作品中具體哪部分與原作品具有相似之處而被認定為是對“表達”的復制，沒有確定的標準。所以，當判斷兩個相似作品是否構(gòu)成侵權(quán)時，通常情形下，首要的是盡可能深入地找出作品的共同特征，接著再判斷共同特征是否具有普遍性，如果相似之處具備普遍性且其普遍性已進入公有領域，則兩部作品僅是主題思想的相似而不是表達的相似，即不認為侵權(quán)行為存在。

三、思想與表達在實踐應用中的問題

思想與表達自身難以界定。在一些案件中，有一些事實是處于純粹的思想與純粹的表達之間的“模糊地帶”，思想與表達是雜糅在一起，無法分離的。例如，藝術(shù)作品，其實質(zhì)是對思想的藝術(shù)性表達，表達方式可以依不同的審美需求而千變?nèi)f化，同時，其思想與表達方式往往融為一體，不可分離［2］。這時如果非要將思想與表達進行劃分，以此判斷侵權(quán)是否成立，顯然是不現(xiàn)實的，也是不可能的。因此，這類案件如何適用法律，在某種程度上很顯然賦予了法官很大的自由裁量權(quán)，法官可以依據(jù)自己的判斷，將一些劃分為思想，將另一些歸為表達，由于沒有確定、統(tǒng)一和清晰的標準，在司法實踐中常常容易出現(xiàn)相似案件不同裁判結(jié)果。

著作權(quán)保護的作品種類繁多，例如文學作品、美術(shù)作品、電影作品、計算機軟件作品等，不同的作品，思想與表達適用范圍也不盡相同。對于文學作品，是以思想為核心逐層向外輻射的類似同心圓的作品體系，而到最外層的時候，則就是最為具體的思想的表達［3］。文學作品的思想與表達存在于一個主題故事中，這個主題通過對人物的描寫，故事情節(jié)的展開，來敘述一段想要表達主題的故事。一個文學作品除了主題思想與文字表述之外，其余部分如故事情節(jié)、故事結(jié)構(gòu)、故事中主要事件、事件順序、人物性格、人物關(guān)系等都是處于思想與表達之間的模糊地帶。而對于電影作品，除了情節(jié)以及人物角色之外，思想與表達則通常需要在攝像師拍攝角度的選擇，光線的把握，人物的化妝，場景的選取等元素中加以區(qū)分。對于計算機軟件作品來說，程序結(jié)構(gòu)、模塊、算法及數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)屬于非字面元素，處于純粹的思想與純粹的表達之間，應在個案中對其進行具體分析。

四、思想與表達在實踐應用中的新方式

思想與表達在應用于具體案件中時，由于思想與表達的自身模糊性與難以確定性，導致司法實踐中常常會出現(xiàn)相似案件不同判決的結(jié)果。這就提示我們在具體案件應用中，不能只考慮思想與表達的認定，還應結(jié)合其他侵權(quán)認定標準。

（一）思想與表達和“獨創(chuàng)性”的結(jié)合

在著作權(quán)侵權(quán)案件中，被告方通常會從原告的客體是否屬于著作權(quán)法保護的領域著手，如果不屬于，自然就無侵權(quán)一說；如果屬于，再來判斷有無可抗辯的理由。判斷某一作品是否受著作權(quán)法保護，通常首先會判斷此作品是否具有獨創(chuàng)性；若經(jīng)判斷認定該作品能進行有形的復制和具有獨創(chuàng)性，則再進一步對其進行思想與表達的區(qū)分，排除不受保護的思想部分，再判定表達部分是否實質(zhì)相似，最終認定該作品是否構(gòu)成侵權(quán)。同樣，我們還可以對該客體進行思想與表達的判斷，運用思想與表達方法排除不受著作權(quán)法保護的思想部分，對于受保護的表達部分再進行是否具有獨創(chuàng)性的判斷，進一步認定其主張受保護的客體是否屬于著作權(quán)法保護的作品。由于思想與表達密不可分，在一部作品中，通常表現(xiàn)為你中有我、我中有你的形式，對思想與表達的劃分也即是相對的。上述兩項檢驗方式，均可判斷客體是否是受著作權(quán)法保護的客體。思想與表達和獨創(chuàng)性原則在具體案件應用中相輔相成，缺一不可。

思想是通過作者以一定形式表達于作品而附載在作品中的。作品中思想的形成過程也就是作者將各種概念、審美思想、個人喜好、觀點融入到作品的過程，當作者完成這一過程時，也就奠定了可保護表達的基礎［4］。而在著作權(quán)不保護思想，只保護表達的創(chuàng)作過程中，出現(xiàn)了一種雖屬于思想范疇，但其產(chǎn)生融合了作者的智力與智慧，如若不對此加以保護，則會侵犯著作權(quán)人的創(chuàng)作積極性及我國文化產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。此種現(xiàn)象是作者在創(chuàng)作作品的過程中，突破常規(guī)思維的一種精心的思考和策劃，是個人創(chuàng)造力的體現(xiàn)。眾所周知，獨創(chuàng)性是作品的一個必要構(gòu)成要件，而作品的獨創(chuàng)性很大程度來說是通過其思想內(nèi)容來體現(xiàn)的，此獨創(chuàng)性之思想內(nèi)容即創(chuàng)意。一個有實踐可能性的創(chuàng)意提出對以后的整個進行過程，包括升華、繼續(xù)構(gòu)建和付諸實施等，都有重要的意義，因為它是基礎，一切后續(xù)工作基本上要圍繞其進行［5］。如果這種具有“獨創(chuàng)性”的創(chuàng)意不受到著作權(quán)的保護，則通過它的意思創(chuàng)作出來的表達又怎會得到有利的保護！

（二）思想與表達與“情景原則”、“合并原則”的運用

情景原則又稱場景原則，是指如果根據(jù)歷史事實或者人們的經(jīng)驗，在表達某一主題的時候，必須描述某些場景，使用某些場景的安排和設計，那么這些場景即使是由在先作品描述的，在后作品以自己的表達描寫相同場景也不構(gòu)成侵權(quán)［6］。情景原則多數(shù)情況下出現(xiàn)在電影或電視劇等文學作品中。例如，在清代電視劇中，常會出現(xiàn)清代滿族的旗袍、禮儀規(guī)矩、甚至是相同橋段的情景，由于歷史的客觀性，對于多部清劇中相同情景的再現(xiàn)，便不算作對他人作品中“表達”的抄襲。合并原則關(guān)注的是作品的表達性成分和作品表達附載或體現(xiàn)的思想是否難以區(qū)分，或者表達性成分很有限以致他人的相同或相似的表達不構(gòu)成侵權(quán)［7］。在1971年的Herbert RosenthalJewelyCorp·v·Kalpakian案中，法院指出：“當思想與表達不可分離時，就不能阻礙對該表達的復制?！薄霸谶@種情況下，他人為了表述同樣的思想觀念，只能使用第一個人使用過的表述，或者只能使用與第一個人使用過的表述基本相似的表述。這樣，保護該思想觀念的唯一的或者有限的表達，等于事實上保護了該思想，這叫作思想觀念與表述的合并。”［8］思想與表達的合并，實質(zhì)就是思想與表達難以區(qū)分，或在表達的范圍內(nèi)，僅僅只存在少有的表述方式，而若想完整明確的表達也必須運用這僅有的表達方式或少有的表達方式時，著作權(quán)法就既不保護思想也不保護表達。例如，對游戲規(guī)則或產(chǎn)品使用規(guī)則的描述。這就使得如果第一個表達者享有著作權(quán)的話，那其后的人則無法運用該理論或概念，這將不利于知識的運用及文化的傳播，甚至會阻礙社會的發(fā)展進步，在這種情況下，為了保護知識與文化的傳播，經(jīng)濟與社會的發(fā)展，法院將做出不保護該少有表達的判決。

（三）思想與表達和“合理使用”、“法定許可”的結(jié)合

在著作權(quán)侵權(quán)認定當中，首先區(qū)分哪些是受保護的表達，哪些是不受保護的思想。在此基礎上，進一步查看表達是否具有獨創(chuàng)性，是否是著作權(quán)保護的客體?；蚴沁\用相反的認定方法確定爭議客體是否是著作權(quán)法保護的對象。當經(jīng)過前兩步判斷之后，確定該客體是受著作權(quán)保護的客體之后，需要再次確認他人對該客體的使用是否屬于合理使用或法定許可的范圍，以此鑒定出是否存在侵權(quán)行為。合理使用即是我國《著作權(quán)法》第22條規(guī)定的12項權(quán)利限制，合理使用情況下，對作品進行使用時既不需要經(jīng)過著作權(quán)人許可，也不需要支付報酬。判斷一種使用是否是合理使用時，需要確定該作品是否已經(jīng)發(fā)表（即公之于眾），是否影響該作品的正常使用，是否損害著作權(quán)人的合法權(quán)益，只有三項答案均為否定形式，才能認定是合理使用。法定許可即是在符合法定條件下，使用作品時無須經(jīng)過著作權(quán)人許可，但應向其支付報酬的一種使用方式。在這兩種權(quán)利限制的情況下，即使是對表達的重復利用，也不認定是侵權(quán)行為。

五、結(jié)語

著作權(quán)的享有被確定為一經(jīng)創(chuàng)作完成即產(chǎn)生，這是我國與世界各國一致認可的理論。由于享有著作權(quán)的便利性，使得司法實踐中著作權(quán)糾紛案不斷增多。在案件審理中，確認爭議客體是否享有著作權(quán)便顯得尤為重要。我國《著作權(quán)法》對于確認是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，主要采取了直接侵權(quán)與間接侵權(quán)法，但這只是宏觀的理念，具體確認是否侵權(quán)時，還是要判斷客體是否是著作權(quán)法保護的對象，即是否具有獨創(chuàng)性，與此同時，思想與表達的應用則越來越普遍，但由于思想與表達存在著自身的缺陷性，所以在應用中往往會帶來許多問題。本文通過對思想與表達在實際應用中出現(xiàn)的問題以及如何與其他原則相配合加以分析，淺要地將思想與表達進行了梳理，寄希望能給閱讀者一個清晰的視角。

［1］李俊.思想與表達二分理論及其實踐應用［D］.西安：西北師范大學，2010：11.

［2］唐巧娟.論作品思想與表達的劃分［D］.寧波：寧波大學，2012：14.

［3］趙師斌.著作權(quán)法上的思想表達二分法原則研究［D］.上海：華東政法大學，2013：30.

［4］馮曉青.著作權(quán)法中思想與表達二分理論原則探析［J］.湖南文理學院學報，2008，（1）.

［5］胡來強.論作品思想內(nèi)容與著作權(quán)保護之關(guān)系［J］.湖南文理學院學報（社會科學版），2008，（33）.

［6］王遷.知識產(chǎn)權(quán)法教程［M］.北京：中國人民大學出版社，2012：51.

［7］馮曉青.著作權(quán)法中思想與表達二分法之合并原則及其實證分析［J］.法學論壇，2009，（2）.

［8］李明德.美國知識產(chǎn)權(quán)法［M］.北京：法律出版社，2003：139.

［責任編輯：李 瑩］

DF523.1

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：1008-7966（2015）01-0083-03

2014-10-12

石賢平（1977-），男，安徽宿松人，副教授，法學碩士，主要從事民法學研究；劉雪嬌（1988-），女，黑龍江勃利人，2013級民商法學專業(yè)碩士研究生。