陶大艷

（四川師范大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都610066）

在論及財(cái)產(chǎn)犯罪時，占有是區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的重要標(biāo)準(zhǔn)。在財(cái)產(chǎn)罪具體個罪中，占有的內(nèi)容分別在構(gòu)成要件中扮演不同的角色，比如“非法占有目的”是構(gòu)成要件的主觀方面，“非法占有行為”則是客觀方面的內(nèi)容。在討論“非法占有目的”之前，應(yīng)明確刑法如何處理占有在犯罪構(gòu)成中的地位。我國刑法分則將“占有”或“非法占有（行為）”作為客觀要件的規(guī)定僅有侵占罪、職務(wù)侵占罪和貪污罪。此外，“非法占有（目的）”均以主觀要件出現(xiàn)，且均出現(xiàn)在金融詐騙罪中。在刑法理論中對于“非法占有（目的）”的使用范圍遠(yuǎn)比刑法分則中的規(guī)定大，如盜竊罪、搶劫罪、詐騙罪刑法并未明文規(guī)定以“非法占有為目的”，但刑法理論甚至實(shí)踐中都認(rèn)可該主觀要件。所以，占有應(yīng)該嚴(yán)格分為“占有行為”與“占有目的”。民法中由于占有存在事實(shí)與權(quán)利之別以及習(xí)慣等原因，對刑法中表示客觀方面的“占有行為”通常也用占有表述。部分刑法學(xué)者在探討“占有”、“非法占有目的”、“占有權(quán)”時也未嚴(yán)格區(qū)分。

一、“非法占有目的”的立法及理論之爭

盜竊罪是直接故意犯罪，主觀方面的內(nèi)容除必然包括故意的認(rèn)識和意志內(nèi)容之外，還應(yīng)包括超過的主觀要素：非法占有目的。對于盜竊罪之超過的主觀要素是否必要，“德國在法律上明確規(guī)定盜竊罪必須具有非法占有目的。例如，德國刑法第242條明文規(guī)定，盜竊罪必須是以自己或者第三者違法地占有為目的”[1]，這就免除了理論上的爭論不休。對此問題長期爭論不休的是日本，由于其立法并未明確規(guī)定，因此常常引起解釋上的爭論。持非法目的必要說的學(xué)者從目的的內(nèi)容與可罰性論述此主觀要素不僅是區(qū)分此罪與彼罪（奪取罪與毀棄罪）的標(biāo)準(zhǔn)，也是區(qū)分罪與非罪的界限（使用盜竊不成立財(cái)產(chǎn)犯罪）。持非法占有目的不要說的學(xué)者如大塚仁認(rèn)為主觀要素中是否要求非法占有目的與財(cái)產(chǎn)罪的法益學(xué)說對應(yīng)，即本權(quán)說要求非法占有為目的，占有說不要求非法占有為目的為盜竊罪的主觀構(gòu)成要素。日本判例堅(jiān)持非法占有目的必要說的立場。

我國刑法第264條沒有明確規(guī)定“非法占有目的”，《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（1998年）在盜竊罪的定義中明示了“非法占有目的”，不過，該司法解釋已被《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2013年）所取代。理論上始終認(rèn)為非法占有目的是盜竊罪成立之主觀必備的超過要素，司法實(shí)踐中則根據(jù)“基礎(chǔ)事實(shí)”來推定非法占有目的的存在，再確定盜竊罪的成立與否。

二、盜竊罪的主觀構(gòu)成要件

盜竊罪的成立除了客觀的盜竊行為，在主觀方面的罪過形態(tài)以及主觀構(gòu)成要素尤為重要，且相對能夠具體準(zhǔn)確把握客觀方面的行為方式、行為對象等，主觀構(gòu)成要件的內(nèi)容以及證明顯得更為復(fù)雜。

（一）盜竊故意

故意的內(nèi)容包括認(rèn)識因素和意志因素，盜竊罪的故意是明知自己的秘密竊取行為會引起他人失去數(shù)額較大財(cái)物的危險結(jié)果，并希望這種結(jié)果發(fā)生。

1.認(rèn)識因素

根據(jù)一般的罪過理論，故意的認(rèn)識因素包括認(rèn)識內(nèi)容與認(rèn)識程度。認(rèn)識內(nèi)容是對“行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果”的認(rèn)識，不僅要認(rèn)識到危害結(jié)果的表象特征（結(jié)果事實(shí)本身），還要認(rèn)識到危害結(jié)果的實(shí)質(zhì)特征（結(jié)果的社會屬性）。具體包括說明行為特征的事實(shí)、說明行為結(jié)果的事實(shí)、說明因果關(guān)系的事實(shí)、說明犯罪對象的事實(shí)、社會危害意識等。對盜竊罪的認(rèn)識內(nèi)容重點(diǎn)分析下面兩個方面：

（1）犯罪對象的“他人性”認(rèn)識

首先，作為奪取罪的盜竊罪，最基本的應(yīng)該認(rèn)識到犯罪對象的“他人性”，即盜竊的對象是他人所有或占有的物。“他人性”的具體判斷是指認(rèn)識到該物為他人所占有的狀態(tài)，“他人性”不要求一定準(zhǔn)確認(rèn)識到物歸他人所有，只要認(rèn)識到犯罪對象處于他人的支配控制之下即可。這里需要借助對占有的理解與判斷來加以確定，他人的占有狀態(tài)包括實(shí)際控制和可能控制兩種情況，根據(jù)社會一般觀念認(rèn)為該物處于他人支配之下即可認(rèn)定他人的占有狀態(tài)，而不需細(xì)究占有是否存在民法上的合法權(quán)限。

其次，應(yīng)該認(rèn)識到犯罪對象對他人的價值性。如果以為是他人拋棄的廢棄物，主觀上就不具備犯意；即使是《刑法修正案（八）》增加了“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”“扒竊”的情形，也要求對象的價值性，主要是經(jīng)濟(jì)價值（各個情形的數(shù)額要求有差別），也有學(xué)者認(rèn)為特別的有使用價值的對象屬于犯罪對象的范圍。另外，應(yīng)該認(rèn)識到犯罪對象是普通的財(cái)物，“普通”是指可以在正常流通領(lǐng)域自由流通，而不是受到國家管制或限制的槍支彈藥等。對象的認(rèn)識錯誤可能會影響盜竊罪與其他罪名的交叉。

（2）認(rèn)識到犯罪數(shù)額較大

與行為人主觀上非法占有目的密切相關(guān)的是犯罪數(shù)額問題，盜竊罪一般要求行為人認(rèn)識到自己竊取的對象價值較大。雖然這里的認(rèn)識是一種概括的認(rèn)識，不需要確切知道具體價值，但卻是刑法要求主客觀一致的體現(xiàn)。例如，行為人意圖盜竊別人的轎車，但不知車內(nèi)放有大量現(xiàn)金，后被追回，現(xiàn)金并沒有少。對行為人的犯罪數(shù)額計(jì)算不應(yīng)包括車內(nèi)的現(xiàn)金，只能就轎車追究刑事責(zé)任，這是因?yàn)樾袨槿酥饔^上對此現(xiàn)金沒有非法占有的目的，不考慮其主觀的認(rèn)識，會導(dǎo)致客觀歸罪，不符合罪刑相適應(yīng)原則。

2.意志因素

意志因素是行為人針對危害結(jié)果的意志心理，包括意志態(tài)度和意志努力。盜竊罪的意志因素是希望并積極追求危害結(jié)果的發(fā)生。罪過形式是故意和過失，特別要素是犯罪目的和犯罪動機(jī)。非法占有為目的作為盜竊罪主觀方面的特別要素而成為構(gòu)成要件的必備要件。犯罪故意是認(rèn)識因素和意志因素的統(tǒng)一，“犯罪目的是指犯罪人主觀上通過犯罪行為所希望達(dá)到的結(jié)果，即是以觀念形態(tài)預(yù)存于犯罪人大腦中的犯罪行為所預(yù)期達(dá)到的結(jié)果”。[2]盜竊罪有雙重犯罪目的，首先是普通意義的意志層面上的犯罪目的，“行為人決意實(shí)施盜竊公私財(cái)物的行為是以追求非法獲利這一犯罪目的為前提的。犯罪目的是希望的歸宿，希望緊跟目的的追求，盡管兩者在層次上有一定的差異，但都是盜竊罪的有機(jī)組成部分，缺一不可?！盵3]其次，作為獨(dú)立于犯罪故意之外的內(nèi)在意向，即超過的主觀要素，其內(nèi)容不一定與危害結(jié)果相對應(yīng)。此種意義上的犯罪目的不是所有犯罪成立的必備要素，而是某些特定的犯罪如斷絕的結(jié)果犯、短縮的二行為犯等需要具備的主觀要素之一。

（二）非法占有目的

1.非法占有目的的內(nèi)容

在肯定非法占有目的必要的前提下，需要進(jìn)一步明晰其具體內(nèi)容，即使是法律明文規(guī)定此要件的國家，仍免不了討論非法占有目的相關(guān)議題，例如非法占有的對象、非法占有目的中占有的含義等。

對于非法占有的對象，德國刑法理論存在物體理論、價值理論與結(jié)合理論。物體理論太偏頗，其實(shí)物的本體和價值就像載體與權(quán)利一樣；人們對物的占有以及所有，是為了物之上的價值。按照物體理論，將物上的價值抽離后把物還回去，不成立盜竊罪，這顯然不合理，物已經(jīng)不是原來對本權(quán)人有價值的物，顯然侵犯了原權(quán)人的權(quán)利。價值論認(rèn)為取得缺乏經(jīng)濟(jì)價值的財(cái)物行為不成立盜竊罪，該理論與我國盜竊罪的規(guī)定有相似之處，因?yàn)槲覈I竊罪成立是有數(shù)額要求的，數(shù)額的直接體現(xiàn)就是經(jīng)濟(jì)價值。

對于占有的含義，大陸法系國家及我國學(xué)者都進(jìn)行了激烈的爭論。主要觀點(diǎn)有三：第一，“指排除權(quán)利人，將他人財(cái)物作為自己的所有物，并遵從財(cái)物的（經(jīng)濟(jì)）用途，對之進(jìn)行利用或處分的目的?！盵4]即排除意思+利用意思。第二，“指將自己作為財(cái)物所有人進(jìn)行支配的目的。”[5]即排除意思。第三，“指遵從財(cái)物的用途進(jìn)行利用的意圖?！盵6]即僅有利用意思即可。

我國刑法理論對盜竊罪犯罪目的的認(rèn)識并不是一開始就討論非法占有，而是經(jīng)過了一番演變,曾有幾種不同的觀點(diǎn)：第一種是“非法所有說”，即行為人盜竊財(cái)物不僅是為了控制、支配之，而且在此基礎(chǔ)上使用、處分該物，形成非法所有的事實(shí)狀態(tài)。[7]第二種是“非法獲利說”，盜竊等非法獲取他人財(cái)物的犯罪是圖利的，其主觀要件是以非法獲利（物質(zhì)利益）為目的，并不是以非法占有或非法所有為目的。第三種才是目前的通說“非法占有說”，認(rèn)為盜竊罪的犯罪目的在于非法占有他人財(cái)物，盜竊罪對他人財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵犯首先體現(xiàn)為對他人財(cái)產(chǎn)占有權(quán)的侵犯。[8]筆者認(rèn)為，采用非法占有說比較合適?！八小笔且环N法律評價，非法奪取人無法取得這種規(guī)范評價，物的所有權(quán)人永遠(yuǎn)對物有物上追及力?！矮@利”理解太狹隘，行為人非法占有某物是為了獲利還是自己使用都不應(yīng)該影響定罪，獲利只是非法占有目的的一部分動因。

2.非法占有目的的理論機(jī)能

從非法占有目的的理論區(qū)分機(jī)能來看，應(yīng)該理解為“意圖以所有者的地位永久性地支配、利用他人的財(cái)物”，而且應(yīng)該從事實(shí)上加以理解。從普通人的觀念來看，盜竊犯非法占有他人財(cái)物不是為了獲得法律上認(rèn)可的權(quán)利，而是明知該行為是非法但仍積極追求事實(shí)上對物加以利用、處分等。非法占有目的具有區(qū)分盜竊罪與毀棄罪、盜竊罪與使用盜竊的功能。詐騙罪、搶劫罪等奪取罪與盜竊罪的區(qū)分主要是通過客觀的行為方式加以界定，而毀棄行為除了當(dāng)場毀棄之外，也有通過排除所有人或占有人的占有后加以毀棄；此時，客觀的行為方式已經(jīng)無法區(qū)分兩罪，所以，非法占有目的在此起著區(qū)分作用。

首先，“以所有者地位永久性地支配”排除暫時使用而占有他人之物的“使用盜竊”。大陸法系國家有針對“使用盜竊”的專門立法，我國司法解釋也以舉例“偷開汽車”的方式表明使用盜竊不構(gòu)成盜竊罪，只有最后結(jié)果確實(shí)造成了原所有人或者占有人永久喪失對物的支配與物的價值，才以盜竊罪處罰。

其次，以所有人地位永久性排除了他人對物的支配之后，行為人還應(yīng)具備利用該物的目的，排除單純?yōu)榱恕皻墶痹撐锏男袨?。行為人為了毀棄某物而用竊取的方式取得該物進(jìn)而將之損毀，應(yīng)該構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪而不是盜竊罪。當(dāng)然，持不同學(xué)說的人對此問題看法不一，持非法目的不要說的人認(rèn)為該行為構(gòu)成盜竊罪，毀棄財(cái)物的行為只是事后不可罰行為。但是，刑法是要求主客觀一致的，行為人在竊取財(cái)物的時候主觀上并不具備將物歸自己或第三人占有、使用、處分的打算，不能定盜竊罪。

三、盜竊罪非法占有目的的具體認(rèn)定

（一）日本判例

日本關(guān)于非法占有目的的判斷基于“排除意思”和“利用意思”與使用盜竊、毀棄罪兩個方面的對比。

1.關(guān)于是否具有“排除意思”，日本的審判實(shí)踐起先基本上以行為人是否具有返還意思為標(biāo)準(zhǔn)。就擅自使用他人的自行車的行為，大審院認(rèn)為，在該自行車為自己所持有時，只有暫時使用的意思并不構(gòu)成盜竊罪；產(chǎn)生了騎后隨手扔掉的意思，則應(yīng)認(rèn)定有不法領(lǐng)得的意思。[9]后來，對此的解釋呈現(xiàn)擴(kuò)大的趨勢，所謂排除意思并不限于永久性排除權(quán)利人的意思[10]，即使有返還意思，但是對物的價值存在消耗、降低的情況下仍判定具有非法占有目的。例如，行為人為了搬運(yùn)贓物多次于夜間使用他人汽車次日清晨返還的，也認(rèn)定為非法占有目的。其實(shí)，這種變化也是對占有對象是物體本身還是其價值的選擇，隨著經(jīng)濟(jì)越來越發(fā)達(dá)，價值脫離其載體的現(xiàn)象越來越多，如債券、股票等，行為人將其竊取后抽離價值后返還債券本身對權(quán)利人來說已經(jīng)沒有意義。所以，應(yīng)該承認(rèn)，對物本身以及物的全部價值的非法占有都應(yīng)認(rèn)定為非法占有目的。但是，對于使用汽車的行為是否是對其全部價值的消耗，應(yīng)該在具體案件中具體把握。對于使用盜竊，雖然應(yīng)該綜合其他因素，但是應(yīng)該著重考慮被害回復(fù)的難易程度。

2.關(guān)于“利用意思”，其意旨是排除單純毀壞、隱匿，應(yīng)理解為只要有享受該財(cái)物本身所具有的利益與效用之意即可，沒有必要一定遵循該財(cái)物的經(jīng)濟(jì)性用途與本來用途。[11]例如，隔斷電線以用作捆綁木材的繩索的行為、盜竊他人的家具用作取暖的木材，都可認(rèn)定為非法占有目的。相反，為了防止犯罪行為敗露而在殺人后從尸體上拿走貴重物品、為了達(dá)到使校長下臺而拿走教育敕語并隱匿的事案，日本判例均以缺少利用意思為由否定盜竊罪的成立。

（二）我國的司法實(shí)踐

在我國的司法實(shí)踐中，采用推定的方法判斷非法占有目的是否存在，即根據(jù)客觀發(fā)生的事實(shí)，以此為前提具體判斷行為人的主觀心理。不管是主觀方面的故意還是過失，除了行為人的供述之外，還需要通過對客觀方面的行為判斷形成客觀證據(jù)加以認(rèn)定，行為對象、行為條件、行為方式、行為過程等一系列客觀要素都為主觀要素的證明提供依據(jù)。馬克思曾說：“手段既不是正當(dāng)?shù)?，目的也就不是正?dāng)?shù)??！盵12]同理，證明非法占有目的也需借助客觀情形。我國對非法占有目的也需要借助與其聯(lián)系密切的“使用盜竊”和“非法毀壞目的”區(qū)分中辨明其內(nèi)涵。

1.“非法占有目的”與“使用盜竊”。我國立法并未規(guī)定使用盜竊罪，司法解釋中只對偷開機(jī)動車這一情形進(jìn)行了規(guī)定，偷開行為原則上是不可罰的，只有造成車輛丟失這一結(jié)果時才按照盜竊罪處罰。其實(shí)這一規(guī)定與刑法第264條規(guī)定的盜竊罪存在一定的邏輯矛盾。非法占有目的是盜竊罪的必備要件，根據(jù)主客觀一致原則，目的理應(yīng)與行為同時存在；如果行為人只是暫時玩樂或者練車等目的偷開車輛，最后因?yàn)槠湟庵疽酝獾脑蚴管囕v丟失，按照司法解釋應(yīng)定盜竊罪。但是，如果行為人自始至終都沒有非法占有目的，就有客觀歸責(zé)的嫌疑。對使用盜竊是否處罰，本質(zhì)上在于其行為的社會危害程度是否嚴(yán)重，對這種使用行為無法判斷非法占有目的之時，可以借助行為人盜竊車輛的價值、將汽車開走的距離、時間間隔以及該行為對汽車的損耗程度、行為人與車主的關(guān)系等因素來推定行為人的心理。如果行為人不能提出反證，就可以認(rèn)定其具有非法占有目的，成立盜竊罪。司法解釋規(guī)定偷開汽車的行為可能在于汽車是一種特殊的動產(chǎn)，價值較高，在社會上具有普遍性與典型性。使用盜竊的對象常常是一些價值較高的物，此種情況下，物的價值的損耗才比較明顯，才可能達(dá)到可罰性程度。使用盜竊與非法占有目的的交叉點(diǎn)也在于此，行為人雖然具有使用的目的，然后把物返還，但是對物的價值減損較大，且明知仍實(shí)行，其實(shí)質(zhì)已和非法占有目的無差別。

2.“非法占有目的”與“非法毀壞目的”。就兩者的交叉點(diǎn)而言，最典型的例子是行為人以損毀的目的將物竊取，之后實(shí)施毀壞行為或者之后不想毀壞而利用該物的情形，該如何處理。對于行為人以損毀的目的將物竊取，有學(xué)者認(rèn)為屬于牽連犯，手段行為構(gòu)成盜竊罪，目的行為構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪，以處罰更重的盜竊罪定罪處罰。[13]故意毀壞罪是使他人喪失對物的價值效用（全部或部分），其行為方式多種多樣，只要是為其主觀目的欲達(dá)到的結(jié)果服務(wù)都可以，且毀壞行為并不限于當(dāng)場。盜竊行為也是服務(wù)于故意毀壞主觀目的的行為之一，構(gòu)成盜竊罪不僅只看客觀方面的竊取行為，還應(yīng)分析主觀上有無永久性支配利用該物的意思，所以在此情形下，不構(gòu)成盜竊罪只構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪。另一種情形，即行為人以毀壞的目的將物竊取之后卻將物擱置或者加以利用的行為。對于以毀壞目的竊取之后將物擱置不管，本質(zhì)上仍屬于“毀壞”，該行為客觀上是原權(quán)人喪失了對物的使用價值，且不具備盜竊罪的“非法占有目的”中的利用意思，不應(yīng)該成立盜竊罪。以毀壞的目的取得物之后對其加以利用，比如，行為人對甲某不滿，欲將其摩托車砸壞，但礙于停車處太容易被人發(fā)現(xiàn)，遂欲將摩托車開到偏僻處砸毀，但后面又欲將其作為代步工具，于是將其開回自己家中。該種情形，可以將此作為轉(zhuǎn)化犯處理，行為人在行為過程中改變犯意，轉(zhuǎn)化為非法占有目的，即意圖以所有者地位永久性支配利用摩托車，由于整個犯罪過程中客觀毀壞行為還未實(shí)施，直接以后面的較重的盜竊罪處罰即可。

另外，“非法占有目的”與“以牟利為目的”并不等同。刑法第264條與265條都規(guī)定盜竊罪，第264條作為盜竊罪的普通條文并未明確規(guī)定非法占有為目的，但第265條作為特殊條文規(guī)定了“以牟利為目的”。雖然這樣側(cè)證了盜竊罪非法占有目的存在的必要，但兩者的關(guān)系應(yīng)該是包容關(guān)系，即非法占有目的包容以牟利為目的。牟利是一種較特殊的目的，表現(xiàn)為意圖通過有價財(cái)物的經(jīng)營而獲得經(jīng)濟(jì)利潤或者其他物質(zhì)利益。[14]根據(jù)非法占有為目的的內(nèi)容，行為人竊取財(cái)物之后可以自己使用也可以轉(zhuǎn)賣給他人而獲利，所以，非法占有目的包容以牟利為目的。

[1][4][5][6][10]張明楷.外國刑法綱要[M].北京:清華大學(xué)出版社,2007:547,550,550,551,552.

[2]張明楷.刑法學(xué)[M].北京:法律出版社,2011:274.

[3][8][11]趙秉志.中國刑法案例與學(xué)理研究[M].北京:法律出版社,2004:428;433;433.

[7]張紹謙.盜竊罪諸問題的初步探究[D].上海:華東政法學(xué)院,1986.

[9]西田典之.日本刑法各論[M].劉明祥,王昭武譯.武漢:武漢大學(xué)出版社,2005:111.

[12]高銘暄.刑法學(xué)原理（第二卷）[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,1993:72.

[13]陳志軍.侵犯財(cái)產(chǎn)罪——立案追訴標(biāo)準(zhǔn)與司法認(rèn)定實(shí)務(wù)[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2010:77.

[14]張小虎.論盜竊罪的非法占有目的要素[J].法學(xué)雜志,2014(12).