肖 婧

（昆明消防指揮學(xué)校 訓(xùn)練部，云南 昆明650208）

一般來說，強(qiáng)奸行為發(fā)生在不具有配偶關(guān)系的男女之間，但事實上存在婚內(nèi)強(qiáng)奸，它是一種比較特殊的現(xiàn)象。我國第一例引起公眾關(guān)注的婚內(nèi)強(qiáng)奸案是上海王衛(wèi)明案。在該案中，王衛(wèi)明與其妻子由于感情破裂而訴訟離婚，上海某基層法院判決離婚，判決書還沒有送達(dá)之時，王的妻子錢某回家收拾物品，被王衛(wèi)明強(qiáng)奸。[1]在該案中，判決書還沒有送達(dá)，尚未生效，婚姻關(guān)系還沒有解除，但王衛(wèi)明的行為符合強(qiáng)奸罪的犯罪構(gòu)成，因而法院判決其強(qiáng)奸行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。這一案件引起了較為廣泛的爭議，向我國刑事理論界和實務(wù)界提出了棘手的婚內(nèi)強(qiáng)奸問題。有關(guān)婚內(nèi)強(qiáng)奸的爭議是我國刑法學(xué)中的一個難點，婚內(nèi)強(qiáng)奸是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪，存在諸多觀點，學(xué)者們的表達(dá)不盡相同，現(xiàn)行立法上也沒有對這個問題作出明確的說明，這就需要對婚內(nèi)強(qiáng)奸作進(jìn)一步的研究。

一、我國立法與司法對婚內(nèi)強(qiáng)奸行為的態(tài)度

（一）婚內(nèi)強(qiáng)奸的定義

根據(jù)我國學(xué)術(shù)界的定義，婚內(nèi)強(qiáng)奸是指“在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，丈夫以暴力、脅迫或者其他方法，違背妻子意志，強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系的行為”。[2]婚內(nèi)強(qiáng)奸的內(nèi)涵包含如下幾個方面：（1）發(fā)生于婚姻關(guān)系存續(xù)期間。這是婚內(nèi)強(qiáng)奸發(fā)生的時間要件，即必須在婚姻關(guān)系持續(xù)期間發(fā)生，婚姻關(guān)系持續(xù)期間是指法律上的婚姻關(guān)系持續(xù)期間或者事實上的婚姻關(guān)系持續(xù)期間。目前我國事實婚姻已經(jīng)比較少見，因此婚姻關(guān)系持續(xù)期間主要是指法律意義上的婚姻關(guān)系持續(xù)期間，是指從婚姻關(guān)系的成立一直到婚姻關(guān)系解除的期間。（2）行為要件是以暴力、脅迫或者其他方法，違背婦女意志，與婦女發(fā)生性關(guān)系。這一要件與刑法上強(qiáng)奸罪的客觀方面并無實質(zhì)差異。由此可見，婚內(nèi)強(qiáng)奸與強(qiáng)奸罪的區(qū)別在于加害人與受害人的身份特殊性，但是從犯罪構(gòu)成要件來看，加害人與受害人身份的特殊性并不會影響犯罪構(gòu)成，由此造成了婚內(nèi)強(qiáng)奸的理論與實踐難題。

（二）我國立法與司法對婚內(nèi)強(qiáng)奸的態(tài)度

我國已經(jīng)發(fā)生了不少婚內(nèi)強(qiáng)奸的案件，但是婚內(nèi)強(qiáng)奸究竟應(yīng)該如何處斷，存在不同的做法，理論上也存在不同的看法，現(xiàn)從立法和司法兩個層面說明我國對婚內(nèi)強(qiáng)奸的態(tài)度。

1.立法層面

我國現(xiàn)行立法沒有對婚內(nèi)強(qiáng)奸作出任何規(guī)定，甚至“婚內(nèi)強(qiáng)奸”就不是現(xiàn)行法律體系內(nèi)的法律概念，只能算作一個學(xué)術(shù)概念。現(xiàn)行刑法對強(qiáng)奸罪作出了規(guī)定，但是沒有對丈夫強(qiáng)奸妻子是否屬于強(qiáng)奸罪作出任何規(guī)定。這樣的立法模式造成如下兩個問題：（1）由于刑法沒有對婚內(nèi)強(qiáng)奸作出規(guī)定，因而丈夫強(qiáng)奸妻子完全符合強(qiáng)奸罪的犯罪構(gòu)成要件。（2）由于夫妻之間相互都負(fù)有同居義務(wù)，因而從這一層意義上說，妻子有義務(wù)與丈夫發(fā)生性關(guān)系，因而丈夫可能獲得豁免。立法沒有對婚內(nèi)強(qiáng)奸問題作出明確的規(guī)定，這是我國對婚內(nèi)強(qiáng)奸存在諸多爭議的原因之一。

2.司法層面

近年來，上海、遼寧、四川、河南等地先后發(fā)生了丈夫強(qiáng)迫妻子與其發(fā)生性行為的案件，司法機(jī)關(guān)在處理這類案件時意見多有分歧。如1997年的白俊峰強(qiáng)奸妻子案被遼寧省義縣人民法院判決無罪，而1999年的王衛(wèi)明強(qiáng)奸妻子案則被上海市青浦縣人民法院判決成立強(qiáng)奸罪。[3]可見，我國司法機(jī)關(guān)在對婚內(nèi)強(qiáng)奸行為的處斷上存在不同意見，有的將婚內(nèi)強(qiáng)奸作為犯罪行為處理，有的僅僅作為簡單的家庭暴力處理甚至不予處理。這一實踐現(xiàn)狀說明我國當(dāng)前對婚內(nèi)強(qiáng)奸的認(rèn)識還存在很大的差異，特別是對某些情節(jié)不嚴(yán)重的婚內(nèi)強(qiáng)奸案件來說，如果給行為人定罪，不但會破壞家庭關(guān)系，還會造成一些負(fù)面的社會影響，因而不將這些行為定為強(qiáng)奸罪體現(xiàn)了刑法的謙抑性精神；但是，對于某些情節(jié)惡劣、后果嚴(yán)重的婚內(nèi)強(qiáng)奸行為來說，不對其施加刑法制裁，又不能有效保護(hù)受害人的權(quán)利。

可見，我國立法上沒有對婚內(nèi)強(qiáng)奸問題作出特別的規(guī)定，但是司法實踐已經(jīng)遇到了婚內(nèi)強(qiáng)奸的案例，這說明立法已經(jīng)呈現(xiàn)出某種滯后性，必須對婚內(nèi)強(qiáng)奸問題作出回應(yīng)。

（三）婚內(nèi)強(qiáng)奸的危害性

盡管婚內(nèi)強(qiáng)奸問題在立法上比較模糊，在司法上存在不同意見，但是婚內(nèi)強(qiáng)奸存在的危害性是客觀存在的，不能不引起高度重視。

1.婚內(nèi)強(qiáng)奸侵害了婦女性自由權(quán)

“性自由包括個人表達(dá)其全部性潛能的可能性，因而它排除生活中所有形式的性強(qiáng)迫、性剝削、性辱虐，無論何時，也無論出于何種情況。”[4]簡單來說，就是婦女有是否與他人發(fā)生性關(guān)系的自由，任何人都不能強(qiáng)迫婦女與自己發(fā)生性關(guān)系。在婦女不情愿的情況下采取暴力和脅迫的手段與婦女發(fā)生性關(guān)系，婚內(nèi)強(qiáng)奸行為顯然侵害了婦女的性自由權(quán)。

2.婚內(nèi)強(qiáng)奸構(gòu)成家庭暴力

婚內(nèi)強(qiáng)奸過程中一般會采取暴力和脅迫的方式，因而婚內(nèi)強(qiáng)奸還屬于一種家庭暴力。即使婚內(nèi)強(qiáng)奸被認(rèn)為不屬于犯罪，不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，也會構(gòu)成家庭暴力，婦女可以要求婦女權(quán)益組織介入，也可以以家庭暴力為由要求離婚?；閮?nèi)強(qiáng)奸行為的暴力性質(zhì)決定了即使這一行為不構(gòu)成犯罪，也會受到法律、道德、倫理上的負(fù)面評價。

因此，婚內(nèi)強(qiáng)奸行為侵害了婦女的性自由權(quán)，同時也構(gòu)成家庭暴力，破壞了和諧穩(wěn)定的婚姻關(guān)系，對婦女的身心健康構(gòu)成了危害，所以法律不應(yīng)對婚內(nèi)強(qiáng)奸沉默。

二、婚內(nèi)強(qiáng)奸難題的法理探析

婚內(nèi)強(qiáng)奸問題涉及到民法學(xué)、刑法學(xué)等多個部門法學(xué)，因而下面結(jié)合其他部門法學(xué)的知識，進(jìn)一步分析婚內(nèi)強(qiáng)奸的相關(guān)法理。

（一）結(jié)婚是否意味著默示許可

締結(jié)婚姻后夫妻雙方都有同居義務(wù)，問題在于結(jié)婚是否構(gòu)成妻子與丈夫發(fā)生性行為的默示許可？這需要從同居義務(wù)的性質(zhì)以及同居義務(wù)的履行方式等角度分析。

1.婚姻關(guān)系中的同居義務(wù)

同居義務(wù)是婚姻關(guān)系中的一項重要義務(wù)?！胺蚱尥恿x務(wù)，是指男女雙方以配偶身份共同生活之義務(wù)。它并不僅指共同生活于婚姻處所，還包括夫妻間共同的性生活和共同的感情生活。其中，共同的性生活義務(wù)是其重要內(nèi)容?！盵5]可見，同居義務(wù)中最重要的一項內(nèi)容就是性生活義務(wù)。同居義務(wù)在屬性上是法律義務(wù)，而不是純粹的道德倫理上的義務(wù)，如果一方不愿過性生活，那么另一方完全可以訴諸司法要求離婚。從國內(nèi)外的婚姻立法與司法來看，一方違反同居義務(wù)，另一方要求離婚往往能夠得到法律的支持。但是同居義務(wù)又具有某些特殊性，主要體現(xiàn)在同居義務(wù)是否履行，主要依靠夫妻一方的自覺，而不能由另一方強(qiáng)制要求對方履行同居義務(wù)，更不能用國家強(qiáng)制力要求違反同居義務(wù)的一方履行同居義務(wù)。究其原因，是因為強(qiáng)制對方履行同居義務(wù)會對對方的人身自由、性自由等權(quán)利構(gòu)成侵犯，因此夫妻一方只能通過離婚的方式來維護(hù)自己的性權(quán)利，而不能強(qiáng)行要求對方與自己發(fā)生性關(guān)系。

2.婚內(nèi)強(qiáng)奸與同居義務(wù)的關(guān)系

據(jù)此，我們可以看到盡管妻子負(fù)有同居義務(wù)，但是丈夫并不能強(qiáng)制與妻子發(fā)生性關(guān)系，更不能用暴力和脅迫的方式強(qiáng)奸妻子。盡管結(jié)婚意味著妻子默示了自己將會承擔(dān)同居義務(wù)，但是這種默示許可只是對自己履行同居義務(wù)的某種認(rèn)識，而不是許可自己的丈夫采取暴力和脅迫或者其他手段強(qiáng)奸自己。因此，同居義務(wù)是婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻雙方都承擔(dān)的一項婚姻義務(wù)，但是這一義務(wù)并不能使婚內(nèi)強(qiáng)奸正當(dāng)化。對于丈夫來說，他有權(quán)要求妻子與自己發(fā)生性關(guān)系，但是如果妻子不愿發(fā)生性關(guān)系，丈夫只能選擇離婚，而不能通過強(qiáng)奸妻子的方式實現(xiàn)自己的性權(quán)利。

可見，我們不能把結(jié)婚看作是婦女在性方面受人擺布的默示，結(jié)婚應(yīng)該看作是婦女對婚姻生活的追求和對社會責(zé)任的承擔(dān)，而不能成為丈夫強(qiáng)奸妻子的合法性依據(jù)。盡管婚姻中包含同居義務(wù)，且同居義務(wù)的主體是性生活義務(wù)，但是我們依然不能認(rèn)為妻子放棄了性自由權(quán)，否則婦女的權(quán)益無法得到保護(hù)，其法律主體地位也無法得到彰顯。

（二）丈夫是否享有豁免權(quán)

所謂丈夫享有豁免權(quán)，是指男子基于丈夫身份與妻子強(qiáng)行發(fā)生性行為能夠產(chǎn)生豁免的法律效果，基于這一效果，男子強(qiáng)行與其妻子發(fā)生性行為并不被當(dāng)做強(qiáng)奸罪來對待。有學(xué)者認(rèn)為，毫無疑問，我國刑法是確立了“丈夫豁免”的，無論從立法還是司法實踐來看均無可否認(rèn)。[6]丈夫是否能夠享有豁免，還有待進(jìn)一步的探討。

1.丈夫豁免的緣由

丈夫能夠享有豁免的緣由無非就是為了保障丈夫的性權(quán)利。從現(xiàn)代社會來看，婚姻的締結(jié)是以感情為基礎(chǔ)的，兩性關(guān)系只是婚姻關(guān)系中的一種重要關(guān)系，并非婚姻生活的全部。但是在前現(xiàn)代社會，婚姻并非如此。以我國古代社會為例，婚姻的締結(jié)更多地是為了家族的繁衍和興旺，如果妻子不愿過性生活，那顯然會受到夫家的責(zé)難，此時如果丈夫強(qiáng)行與妻子過性生活，不會受到道德上的責(zé)難，更不會受到法律上的追究，這是“夫權(quán)”的應(yīng)有內(nèi)涵。在國外也有類似的情形，通常認(rèn)為丈夫享有“性豁免權(quán)”而阻卻婚內(nèi)強(qiáng)奸的犯罪性。[7]即丈夫與妻子過性生活被認(rèn)為是丈夫的權(quán)利。

2.排除丈夫豁免的依據(jù)

排除丈夫享有豁免權(quán)，其依據(jù)顯然是為了維護(hù)婦女的權(quán)益。從國外的立法趨勢來看，“排除丈夫豁免，承認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)奸，已經(jīng)成為世界性的立法變革趨勢”。[8]這一現(xiàn)實與世界范圍內(nèi)的女權(quán)主義發(fā)展息息相關(guān)。在女權(quán)主義思想的影響下，婦女不再處于從屬地位，婦女的主體資格和主體地位逐漸凸顯，婦女不再愿意接受丈夫的任意擺布。這一思想對立法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，如1980年美國模范刑法典承認(rèn)在夫妻分居條件下的丈夫強(qiáng)奸罪。[9]英國上議院在1991年審理“皇室訴R”時，最高法院大法官金斯爵士指出：“現(xiàn)代妻子不再是丈夫手下逆來順受的性奴隸，而是平起平坐的性伙伴?！盵10]可見，排除丈夫的豁免權(quán)，是為了保護(hù)婦女的權(quán)益，是隨著時代的發(fā)展特別是男女平等思想的發(fā)展而產(chǎn)生的一種觀念，并且影響了立法與司法。

（三）深層次的分析

筆者認(rèn)為，婚內(nèi)強(qiáng)奸的立法與司法問題，在本質(zhì)上所反映的是人們思想觀念的轉(zhuǎn)變。在古代，女子居于從屬地位，丈夫豁免權(quán)原則在立法和司法上有所體現(xiàn)。這一時期女子的性權(quán)利包括在婚姻家庭生活中的權(quán)利都是受到抑制甚至不被認(rèn)可的，但是在男女平等的今天，婦女不再是從屬物，而是具有主體資格和權(quán)利需求的法律主體，她們的意志必須得到尊重。法律作為一種上層建筑，必然受到社會現(xiàn)實尤其是思想觀念的影響，反映在立法上就是傳統(tǒng)上不認(rèn)可婚內(nèi)強(qiáng)奸到有條件地認(rèn)可婚內(nèi)強(qiáng)奸，所產(chǎn)生的后果是丈夫的性權(quán)利受到限制，丈夫不能以暴力、脅迫或者其他方式強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系，妻子盡管負(fù)有同居義務(wù)，但是丈夫不能采用強(qiáng)制手段要求妻子履行這一義務(wù)。

三、我國刑事立法在婚內(nèi)強(qiáng)奸問題上應(yīng)采取的立場

婚內(nèi)強(qiáng)奸問題在我國社會中客觀存在，婚內(nèi)強(qiáng)奸侵犯了婦女的性自主權(quán)，對婦女的身心構(gòu)成了傷害，當(dāng)然，婚內(nèi)強(qiáng)奸所造成的損害一般要小于其他類型的強(qiáng)奸行為。盡管如此，從保護(hù)婦女權(quán)益的角度來看，有必要對婚內(nèi)強(qiáng)奸問題進(jìn)行立法上的調(diào)整。

（一）婚內(nèi)強(qiáng)奸立法與司法應(yīng)考量的因素

1.社會觀念

立法與司法必須與一定社會時期內(nèi)的社會觀念相符合，否則立法與司法將難以得到人們的認(rèn)同，造成司法判決無法得到社會公眾的支持與尊重。就婚內(nèi)強(qiáng)奸而言，我國目前如果肯定婚內(nèi)強(qiáng)奸構(gòu)成犯罪，難以得到普遍的認(rèn)同，即使遭受了婚內(nèi)強(qiáng)奸的婦女，也不一定希望由于婚內(nèi)強(qiáng)奸的發(fā)生而導(dǎo)致其丈夫被判刑。對于大多數(shù)人來說，婚內(nèi)強(qiáng)奸行為并不像普通強(qiáng)奸行為那樣性質(zhì)惡劣，其后果并不嚴(yán)重，甚至是值得寬恕的。當(dāng)然，對于某些性質(zhì)惡劣的強(qiáng)奸行為，如當(dāng)眾強(qiáng)奸妻子、與他人共同強(qiáng)奸妻子等行為，顯然不會為社會觀念所接受，這些惡劣的強(qiáng)奸行為盡管存在婚內(nèi)因素，卻為主流觀念所不容，應(yīng)該對這些行為進(jìn)行法律的制裁。

2.比較法考察

在婚內(nèi)強(qiáng)奸的立法與司法上，我們還可以從比較法的角度借鑒境外在處理婚內(nèi)強(qiáng)奸問題上的態(tài)度與方法。從目前的情況來看，美國將分居期間的婚內(nèi)強(qiáng)奸作為強(qiáng)奸罪處理，認(rèn)為分居期間的妻子不再負(fù)有同居義務(wù)；英國取消了丈夫豁免權(quán)；德國不再將強(qiáng)奸罪作為婚姻關(guān)系外的強(qiáng)迫性交行為看待；瑞士規(guī)定“行為人是被害人的丈夫，且二人共同生活的，告訴乃論”，即把婚內(nèi)強(qiáng)奸罪作為告訴才處理的犯罪對待；我國香港地區(qū)規(guī)定，在法律上已分居、法庭已經(jīng)令丈夫不能騷擾妻子、丈夫已對法庭承諾不騷擾妻子的情況下與妻子強(qiáng)行性交，需要承擔(dān)刑事責(zé)任；我國臺灣也規(guī)定“告訴乃論”。[11]由此可見，比較法上并沒有一概承認(rèn)丈夫強(qiáng)迫其妻子發(fā)生性交作為強(qiáng)奸罪對待，只是有條件地認(rèn)可婚內(nèi)強(qiáng)奸的有罪性質(zhì)，且通過“告訴才處理”等司法技術(shù)，避免對婚內(nèi)強(qiáng)奸行為的追究損害家庭關(guān)系。

3.司法難度

如果我國也將婚內(nèi)強(qiáng)奸行為作為犯罪行為來處理，還要考慮司法上的難度。如果將婚內(nèi)強(qiáng)奸作為強(qiáng)奸罪處理，但是又難以將這一立法落實到實處，則非但不會起到應(yīng)有的效果，還會損害法律的尊嚴(yán)，這就需要在立法與司法過程中考慮司法的難度問題。筆者認(rèn)為，如果一概認(rèn)為婚內(nèi)強(qiáng)奸均構(gòu)成強(qiáng)奸罪，那么這樣的立法是很難在司法中適用的，理由如下：第一，婚內(nèi)強(qiáng)奸是一種比較普通的行為，男子強(qiáng)行要求與妻子性交在實際生活中并不少見，且如果帶有一般性的暴力行為，如發(fā)生肢體上的強(qiáng)迫，這并非通常所理解的“強(qiáng)奸”或者“強(qiáng)奸罪”；第二，婦女本身對婚內(nèi)強(qiáng)奸沒有表達(dá)異議，司法機(jī)關(guān)卻要追究婚內(nèi)強(qiáng)奸罪，這反而會破壞家庭關(guān)系，對社會的穩(wěn)定帶來不利影響；第三，強(qiáng)奸罪的司法認(rèn)定本身就存在很多困難，如證據(jù)的提取、證人證言缺乏等，造成強(qiáng)奸罪的認(rèn)定非常困難?；閮?nèi)強(qiáng)奸一般發(fā)生在家庭場所內(nèi)，這就給婚內(nèi)強(qiáng)奸的司法認(rèn)定帶來更多的難題，甚至傳統(tǒng)意義上在強(qiáng)奸罪認(rèn)定過程中經(jīng)常用到的“精斑”等證據(jù)在婚內(nèi)強(qiáng)奸認(rèn)定中都不足為信。因而如果將婚內(nèi)強(qiáng)奸行為普遍作有罪化處理，則司法機(jī)關(guān)可能沒有如此充裕的時間和精力來處理婚內(nèi)強(qiáng)奸行為。

更重要的是，一般性的婚內(nèi)強(qiáng)奸并沒有造成多么巨大的損害，例如，婦女在遭受外人強(qiáng)奸后可能會自尋短見，但是遭受自己丈夫強(qiáng)奸后認(rèn)為失去了貞操而自尋短見則是一種令人匪夷所思的行為。因此，基于刑法謙抑性原則，我們不能一概將婚內(nèi)強(qiáng)奸作為強(qiáng)奸罪來處理。

（二）我國婚內(nèi)強(qiáng)奸立法可行路徑探析

1.婚內(nèi)強(qiáng)奸立法的總體思路

根據(jù)刑法謙抑性原則，對于某些情節(jié)輕微，損害結(jié)果不大，沒有對重要的社會關(guān)系構(gòu)成實質(zhì)性傷害的行為，不宜作為犯罪行為來對待。因此，我國當(dāng)前不宜將婚內(nèi)強(qiáng)奸一律作為犯罪來處理，這是因為婚內(nèi)強(qiáng)奸在本質(zhì)上屬于家庭暴力，并不一律屬于犯罪，只有在極少數(shù)情況下才適合當(dāng)作犯罪。在總體立法思路上，我國應(yīng)該把握如下兩點：第一，將少數(shù)情況下的婚內(nèi)強(qiáng)奸作為犯罪行為來處理，大多數(shù)情況下的婚內(nèi)強(qiáng)奸僅僅作為普通的家庭暴力處理，避免將婚內(nèi)強(qiáng)奸一律有罪化；第二，將婚內(nèi)強(qiáng)奸犯罪設(shè)計為告訴才處理的犯罪，其目的是為了保持刑法的謙抑性，避免公權(quán)力過度介入家庭關(guān)系，避免對犯罪行為的追究導(dǎo)致家庭關(guān)系的不穩(wěn)定。

2.婚內(nèi)強(qiáng)奸為罪的具體情形

究竟哪些情形下的婚內(nèi)強(qiáng)奸才能作為強(qiáng)奸罪來處理？筆者認(rèn)為，這需要從婚內(nèi)強(qiáng)奸的手段、情節(jié)、后果等多個方面進(jìn)行確定，一般來說如下情形下的婚內(nèi)強(qiáng)奸可以作為強(qiáng)奸罪處理：（1）多次用暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)迫與妻子發(fā)生性交的；（2）伙同他人強(qiáng)奸妻子的；（3）當(dāng)眾強(qiáng)奸妻子的；（4）致使妻子身心遭受重創(chuàng)的；（5）在分居期間強(qiáng)奸妻子的；（6）具有其他嚴(yán)重后果的。通過上述界定，就可以將婚內(nèi)強(qiáng)奸罪責(zé)化限定在一個比較狹小的范圍內(nèi)，避免將婚內(nèi)強(qiáng)奸行為一律作為強(qiáng)奸罪來處理。

需要說明的是，我國當(dāng)前婚姻立法上并沒有完善的分居制度，如何認(rèn)定分居期間將是一個難點。我們應(yīng)該在民事法律上完善分居制度，將分居期間的婚內(nèi)強(qiáng)奸作為強(qiáng)奸罪來處理。

當(dāng)然，婚內(nèi)強(qiáng)奸犯罪還應(yīng)該被設(shè)置為親告罪，只有受害人提起告訴的，才可以追究行為人的責(zé)任；如果受害人并未提起訴訟，那么就可以不將婚內(nèi)強(qiáng)奸作為強(qiáng)奸犯罪處理，這是為了保護(hù)家庭關(guān)系的穩(wěn)定，避免司法權(quán)的過度介入造成家庭關(guān)系不穩(wěn)定。將婚內(nèi)強(qiáng)奸罪設(shè)置為親告罪，也完全符合國外在婚內(nèi)強(qiáng)奸罪立法上的做法。

3.婚內(nèi)強(qiáng)奸立法的條文設(shè)計

在婚內(nèi)強(qiáng)奸立法的條文設(shè)計上，必須考慮婚內(nèi)強(qiáng)奸立法與現(xiàn)有的強(qiáng)奸罪罪名之間的關(guān)系。首先，需要考慮是否應(yīng)該將婚內(nèi)強(qiáng)奸作為一個單獨(dú)的罪名。筆者認(rèn)為，不宜將婚內(nèi)強(qiáng)奸作為一個單獨(dú)的罪名來處理。其理由有二：（1）婚內(nèi)強(qiáng)奸是客觀存在的，但是總體上數(shù)量不多，或者說造成巨大損害的婚內(nèi)強(qiáng)奸行為并不多見，而刑法是調(diào)整社會中的重大社會關(guān)系，必須將具有重要社會危害性的行為列為犯罪行為，且設(shè)置為單獨(dú)的罪名；（2）現(xiàn)有的強(qiáng)奸罪罪名在犯罪構(gòu)成上與婚內(nèi)強(qiáng)奸并無區(qū)別，將婚內(nèi)強(qiáng)奸作為一個單獨(dú)的罪名，極易造成立法資源的浪費(fèi)。因此，最好的辦法就是將婚內(nèi)強(qiáng)奸作為強(qiáng)奸罪的一個特殊情形，其不同點在于受害人不同。婚內(nèi)強(qiáng)奸與原來的“強(qiáng)奸幼女罪”一樣，可以作為強(qiáng)奸罪的一種特殊情形。

在具體的條文上，可以將我國強(qiáng)奸罪表述為：

第二百三十六條 以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。

強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：

（一）強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的；

（二）強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人的；

（三）在公共場所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女的；

（四）二人以上輪奸的；

（五）致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的。

丈夫強(qiáng)奸妻子的，告訴才處理，有如下情形之一的，處三年以上五年以下有期徒刑：

（一）多次強(qiáng)奸妻子的；

（二）二人以上輪奸妻子的；

（三）在公共場所當(dāng)眾強(qiáng)奸妻子的；

（四）分居期間強(qiáng)奸妻子的；

（五）致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的。

之所以將婚內(nèi)強(qiáng)奸犯罪的法定刑界定為三年以上五年以下，是因為和普通強(qiáng)奸罪相比，婚內(nèi)強(qiáng)奸的危害性略小，從罪刑均衡的角度來看，可以將婚內(nèi)強(qiáng)奸的法定刑幅度略為降低。

四、結(jié)語

婚內(nèi)強(qiáng)奸不僅僅是一個倫理問題，也是一個法學(xué)理論問題和司法實踐問題?；閮?nèi)強(qiáng)奸是否應(yīng)該作為犯罪來處理，在人類歷史上不同的時期是有所不同的。在現(xiàn)代社會，隨著女權(quán)主義的興起和男女平等思想的傳播，丈夫不再享有普遍的豁免權(quán)，在某些情況下盡管妻子負(fù)有同居義務(wù)，但是如果丈夫采用暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)行與妻子性交，也有可能會被當(dāng)做強(qiáng)奸罪處理，這在比較法上能夠得到印證。婚內(nèi)強(qiáng)奸是否為罪的問題其實反映的是夫權(quán)與婦女權(quán)益的消長問題，在尊重婦女的主體地位和合法權(quán)益的今天，不能再一概認(rèn)為丈夫享有豁免權(quán)，應(yīng)該將某些極端的婚內(nèi)強(qiáng)奸行為作為犯罪處理，從而實現(xiàn)對婦女權(quán)益的保護(hù)。在具體的罪名設(shè)置上，應(yīng)該將其作為強(qiáng)奸罪的一種特殊情形，并且設(shè)置為告訴才處理的犯罪，以避免司法權(quán)過度介入家庭關(guān)系。

[1]國內(nèi)首例婚內(nèi)強(qiáng)奸，男子被判3年[EB/OL].http://news.163.com/10/1208/02/6NBLBLQL00014AED.html,2015-04-06.

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