陳毅清(株洲縣人民檢察院，湖南株洲412000)

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論“違反國家規(guī)定”在非法經(jīng)營罪中的限縮解釋——以十八屆四中全會的立法理念為視角

陳毅清
(株洲縣人民檢察院，湖南株洲412000)

摘要:通過擴大“違反國家規(guī)定”的適用范圍，非法經(jīng)營罪的適用一定程度上被擴大化了，非法經(jīng)營罪成了一個“口袋罪”。必須嚴格限制對“違反國家規(guī)定”的解釋，該“國家規(guī)定”的制定主體應僅限于全國人大及其常委會和國務院，其他國家機關制定的規(guī)定不在此內(nèi);“國家規(guī)定”的內(nèi)容應限于全國人大及其常委會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、行政措施、決定和命令，國務院頒布的政策性文件不應包括在內(nèi);另外，“國家規(guī)定”中必須包含違反經(jīng)濟法律法規(guī)的附屬刑法，才能適用非法經(jīng)營罪。

關鍵詞:違反國家規(guī)定;非法經(jīng)營罪;適用

本文系湖南省人民檢察院一般課題《非法經(jīng)營犯罪案件的入罪標準問題研究》(課題編號: XJ2015C62)的階段性成果。

自1997年《刑法》取消“投機倒把罪”而設置了非法經(jīng)營罪后，至今而止，共有2部刑法修正案和11個司法解釋涉及非法經(jīng)營罪，因為該罪第4項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的存在，非法經(jīng)營罪的適用范圍已經(jīng)囊括經(jīng)濟犯罪的方方面面，并呈現(xiàn)出不斷擴張和濫用的局面。更有甚者，司法實務中有些司法人員將非法經(jīng)營罪作為經(jīng)濟犯罪的尚方寶劍，大量不符合非法經(jīng)營罪構成要件的經(jīng)濟違法行為被認定為非法經(jīng)營罪。非法經(jīng)營罪的大規(guī)模適用，其原因固然在于該罪涵蓋面較廣，同時也因為作為該罪入罪標準的“違反國家規(guī)定”在司法實踐中被解釋得過于寬泛。

一、對“違反國家規(guī)定”適用的泛化

有這么一個判例，從1998年至2002年，涂漢江等人以各種方式向私人提供高利貸款，并牟取利益114萬余元，武漢市江漢區(qū)人民法院以非法經(jīng)營罪對被告予以定罪量刑，其定罪理由和依據(jù)是:涂漢江等人的高利貸款行為屬于國務院發(fā)布的《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》(以下簡稱《辦法》)第22條規(guī)定的“非法從事金融業(yè)務活動，并且情節(jié)嚴重”，根據(jù)《刑法》第225條第4項之規(guī)定屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。故判決“被告人涂漢江犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑5年，罰金人民幣200萬元”。在此案認定涂漢江等人的借貸行為是否屬于《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》的非法從事金融業(yè)務活動的過程中，中國人民銀行辦公廳和最高人民法院刑二庭對公安部發(fā)函征求本案的定性意見的復函功不可沒。

但是，以中國人民銀行辦公廳的回復和最高人民法院刑二庭的復函作為該罪的定性依據(jù)是否存在合理性和合法性是值得商榷的。首先，非法經(jīng)營罪的構成要件中行為人必須“違反國家規(guī)定”?！缎谭ā返?5條規(guī)定:“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！蔽錆h市江漢區(qū)人民法院所依據(jù)的《辦法》雖然是國務院頒布的行政法規(guī)，但是該《辦法》第4條就非法金融業(yè)務的范圍做了具體規(guī)定:“本辦法所稱非法金融業(yè)務活動，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動:(一)非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款; (二)未經(jīng)依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資;(三)非法發(fā)放貸款、辦理結算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣; (四)中國人民銀行認定的其他非法金融業(yè)務活動?！憋@然該《辦法》并未將高利借貸納入非法金融業(yè)務。雖然該條第4項規(guī)定了“中國人民銀行認定的其他非法金融業(yè)務活動”，但是這里的“其他”，應該遵守一個前置條件，即“其他金融業(yè)務活動”應當是需要中國人民銀行批準的金融活動，民間借貸是不需要其批準的民事行為，高利借貸也是雙方合意的民事行為，故也不應該在禁止之內(nèi)。

那么中國人民銀行辦公廳和最高人民法院刑二庭對公安部的回復能否將民間高利借貸解釋為《辦法》中的“其他金融業(yè)務活動”?答案是否定的?！掇k法》屬于國務院頒布的行政法規(guī)，其解釋權應當由國務院或其授權機構行使，中國人民銀行作為國務院的下屬機構，并未獲得國務院對《辦法》的解釋權，故其并沒有解釋權，更何況是作為中國人民銀行的一個職能機構的辦公廳的解釋呢?它所作的回復只能視為該辦公廳對《辦法》的理解，而不是有權解釋?！?〕至于最高人民法院刑二庭所作的復函，同樣不能成為該案定罪的法律依據(jù)。雖然我國司法體制中最高人民法院有權對下級法院個案作出批復，且批復具有司法解釋的效力，但是有權作出批復的是最高人民法院，其刑二庭無權作出具有司法解釋效力的批復，它的復函只對下級法院有指導意義，并沒有必須遵守的效力。〔2〕而且，在此案中，刑二庭也不是對下級法院的批復，而是針對公安部的咨詢答復，更不具有解釋的效力。

綜上分析，武漢市江漢區(qū)人民法院對涂漢江案以非法經(jīng)營罪定罪量刑的依據(jù)，無論是從國務院的《辦法》，還是從定性來源來說，都是不合法的，是違反罪刑法定原則的。司法實踐中，“違反國家規(guī)定”被擴大了適用范圍。

二、司法解釋的超立法化

另有一個判例，2012年9月以來，周某等4人形成相對穩(wěn)定的團隊，通過合伙或單獨建立“艾達網(wǎng)絡水軍”、“360軍”、“54水軍”、“信達網(wǎng)絡傳媒”等水軍網(wǎng)站，承攬發(fā)、頂帖業(yè)務。周某等4人發(fā)起攻擊炒作事件125起，非法獲利48萬余元。湘潭市公安局以涉嫌非法經(jīng)營罪對4名犯罪嫌疑人刑事拘留。如果說“涂漢江案”以非法經(jīng)營罪定罪量刑沒有法律依據(jù)，“網(wǎng)絡水軍”被認定為非法經(jīng)營罪則是有法律依據(jù)的。最高人民法院與最高人民檢察院于2013年9月6日聯(lián)合頒發(fā)了《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，該解釋為“網(wǎng)絡水軍”構成非法經(jīng)營罪提供了法律依據(jù)。但問題是，在現(xiàn)代刑法倡導以罪刑法定原則為中心的背景下，對“網(wǎng)絡水軍”以非法經(jīng)營罪論處是否具有刑法規(guī)定上的依據(jù)?〔3〕即該《解釋》的合理性何在?

有學者認為“網(wǎng)絡水軍”構成非法經(jīng)營罪，是其對依據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》第4條等規(guī)定所建立的合法的互聯(lián)網(wǎng)信息服務市場秩序造成了危害。由此，《解釋》第7條所指向的行為所違反的國家規(guī)定無非就是《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》中關于國家對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務實行許可制度的規(guī)定?！?〕

作為非法經(jīng)營罪入罪標準之一的“違反國家規(guī)定”應當如何理解，學界有兩種不同觀點:其一是學者一般認為，作為行政犯，構成非法經(jīng)營罪前置條件的“違法國家規(guī)定”，必須是“雙重違反”，既違反“國家規(guī)定”的行政法規(guī)，也同時違反刑法典。此種情形適用非法經(jīng)營罪，必須要求行政法規(guī)中規(guī)定有附屬刑法?！?〕也有學者認為，構成非法經(jīng)營罪只需違反國家規(guī)定，但不要求此國家規(guī)定中必須有附屬刑法。以《解釋》為例，《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》中并未規(guī)定刑事處罰，但利用信息網(wǎng)絡實施水軍行為的仍構成非法經(jīng)營罪?！?〕

罪刑法定原則要求刑法必須具有明確性，“沒有法律的狀態(tài)比有不確定的法律要好”，言下之意是不明確的法律比沒有法律更糟糕。如果說“違反國家規(guī)定”不需要違反相應的附屬刑法，我國現(xiàn)行有效法律共有239部，其他國務院頒布的行政法規(guī)、決定和命令更是不勝枚舉，只要違反有關市場經(jīng)濟的法律法規(guī)、決定或命令，就可以構成非法經(jīng)營罪，那么可想而知，非法經(jīng)營罪的調(diào)控范圍可以說是毫無邊際的，沒有人能夠清楚全部行為在哪些法律法規(guī)、決定和命令中被限制或禁止，從而一不小心就“被犯罪”。這對罪刑法定原則和國民的期待可能性都是極大的挑戰(zhàn)。刑法的謙抑性要求刑法干預遵循兩個“邊界原則”:一是范圍邊界，指刑法對侵害社會公共利益的行為進行評價和處罰，公共利益原則是刑法評判與干預在范圍上的邊界;二是程度邊界，指刑法只在最后時刻，作為最后手段進行干預，最后手段原則是刑法評判與干預在程度上的邊界點。〔7〕這種觀點表明，我國學者在犯罪化過程中時刻保持對過度犯罪化的警惕，只有這樣，才能實現(xiàn)我國刑法的謙抑性。〔8〕如果沒有附屬刑法的存在，對于只違反一般經(jīng)濟法規(guī)、決定或命令的經(jīng)營行為，只能進行行政處罰，如果法律法規(guī)、決定或命令中存在附屬刑法，且達到科處刑罰的程度，才有非法經(jīng)營罪的適用余地?！痘ヂ?lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》中并未規(guī)定附屬刑法，所以最高司法機關頒布的《解釋》有逾越立法之嫌，將“網(wǎng)絡水軍”以非法經(jīng)營罪論處也值得批判。

三、“違反國家規(guī)定”司法適用的限制

“違反國家規(guī)定”在司法實踐中的泛化使用，一定程度上促成了非法經(jīng)營罪具備了“口袋罪”特征。罪刑法定原則要求刑法具有明確性。關于對明確性概念的確定，理論上存在不少爭議，我國學者將明確性分為絕對明確性和相對明確性，并對絕對明確性作出批判，認為刑法的絕對明確性是一種不切實際的理想狀態(tài)，然而，刑法永遠無法達到且不應該達到，動輒以刑法的不明確性來批判刑法是值得反思的?！?〕“極度精密在法律中受到非難”，因為“越細密的刑法漏洞越多，而漏洞越多越不利于刑法的穩(wěn)定”?！?0〕立法者難以預見到社會生活中涌現(xiàn)出的大量錯綜復雜的、各種各樣的情況，從法律的定義本身來看，它是難以滿足一個處在永久運動中的社會所有新的需要的。罪刑法定原則也不要求對法律條文概念進行精確概括，而是要求相對明確性，法律需要解釋的原因之一，就是法律并非絕對明確。法律并不是立法者個人或集體意志的體現(xiàn)，而是國家意志或全民意志的體現(xiàn)，法律在制定和頒布以后，除有溯及力以外都將面向未來，而未來將發(fā)生之事，具有高度偶發(fā)性，這些不確定的偶發(fā)是立法者無法完全預料的，它因社會發(fā)展而發(fā)生變化，在社會發(fā)展的過程中如何將法律運用在這些偶發(fā)事件中，不應該是去改變法律，“朝令夕改是法律的大忌”，而應以解釋法律去適應它。

所以，“違反國家規(guī)定”的擴大化適用而使非法經(jīng)營罪被異化成“口袋罪”，并非立法之過。誠然，在立法表現(xiàn)層面，它具有一定的抽象性和概括性，但是規(guī)范必須與生活事實進入一種關系，它必須符合事實，這就是我們所稱的“解釋”。進言之，所謂“解釋”，是主觀之個人將經(jīng)驗之事實(或所學所思)融入現(xiàn)存規(guī)范，將規(guī)范所欲表達之意按個人之見解詮釋出來，然而個人經(jīng)歷不同、或思維差異有別、或與預設不符，故解釋的含義有所差異。我們不能說誰對誰錯，僅能做的，是判斷何種解釋在現(xiàn)今社會是全民都可以接納、都可以理解的，然后以此為標準尋找最優(yōu)解釋。

既然導致非法經(jīng)營罪無序擴張和濫用的根本原因不在刑事立法，那么應該認真思考法律執(zhí)行的問題。事實上，對“違反國家規(guī)定”的限縮解釋應立足于司法而不是立法?！?1〕

非法經(jīng)營罪的司法解釋存在越權刑事司法解釋。所謂越權刑事司法解釋，主要包括:違反罪刑法定原則的司法解釋、違背刑法基本理論的司法解釋和超越解釋本體限度的司法解釋三種。〔12〕正如上述“網(wǎng)絡水軍”被定性為非法經(jīng)營罪的法律依據(jù)——《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，最高司法機關將其解釋為非法經(jīng)營罪的依據(jù)是因為它違反了《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》中的行政許可制度，故而在刑法上“違反國家規(guī)定”。但是只有違反國家規(guī)定中的刑法規(guī)范才能構成非法經(jīng)營罪。2002年上海市高級人民法院刑庭、上海市人民檢察院公訴處發(fā)布的《刑事法律適用問題解答》第7條也要求:“對于非法經(jīng)營行為，在考慮本罪定罪時，一般應以相關的法律、行政法規(guī)所明確規(guī)定的刑事罰則為依據(jù)。不能把非法經(jīng)營罪當做新的‘口袋罪’擴張適用?！薄?3〕但是，《解釋》并未根據(jù)這個立場，而將違反《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》的行為規(guī)定為犯罪，違背罪刑法定中的法律主義原則，有僭越立法創(chuàng)制刑罰的嫌疑，屬于越權的刑事司法解釋。

非法經(jīng)營罪認定中“違反國家規(guī)定”適用的泛化和超立法化，一定程度上降低了入罪標準，但是其被“口袋化”的原因主要不在立法而在司法，因此，“未來的消減思路就應當立足于司法而不是主要求助于立法”〔14〕。既然問題已經(jīng)找出，只有對癥下藥才是解決問題的關鍵。必須嚴格限制對“違反國家規(guī)定”的解釋。《刑法》第96條規(guī)定的“違反國家規(guī)定”，其制定主體限于全國人大及其常委會和國務院，其他國家機關制定的“規(guī)定”不在此內(nèi)?！耙?guī)定”的內(nèi)容限于全國人大及其常委會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、行政措施、決定和命令，他們頒布的政策性文件不包括在內(nèi)。“國家規(guī)定”中必須包含違反經(jīng)濟法律法規(guī)的附屬刑法，否則會違背罪刑法定原則。

要想有效限縮非法經(jīng)營罪的適用范圍，必須讓更多裁判法官認識到非法經(jīng)營罪所侵害的法益和構成要件，必須認識到限縮“違反國家規(guī)定”適用范圍的必要性。倘若法官在判決時能受這一規(guī)則約束，那么即使在公眾強烈要求對相關案件的行為人進行嚴懲的呼吁下，法官的裁判結論亦可能受到限制。

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(責任編輯胡同春)

Narrowed Explanation of“Violation of State Regulations”in the Crime of Illegal Business —Taking the legality thought of the 4th Plenary Session of the 18th CPC Central Committee as View

CHEN Yi－qing
( People’s Procuratorate of Zhuzhou County，Zhuzhou，Hunan 412000)

Abstract:By enlarging the scope of“violation of state regulations”，the application of the crime of illegal business has been expanded to a certain extent，illegal business crime has become a“hole”．The explanation for“violation of state regulations”must be strictly limited，the“the establishment of subject for regulations of the state”should be limited to the National People＇s Congress and its standing committee and the state council，provisions formulated by the other state organs must not be inside; The content of the“regulations of the state”shall be limited to the National People’s Congress ( NPC) and its standing committee presided laws and decisions，administrative rules and regulations formulated by the state council，administrative measures，decisions and orders，the policy documents issued by the state council should not be included．In addition，the“regulations of the state”must be included in violation of economic laws and regulations of the accessory criminal law to apply to the crime of illegal business．

Key words:violation of state regulations; crime of illegal management; apply

作者簡介:陳毅清( 1962－)，男，湖南株洲人，法學碩士，湖南省株洲市株洲縣人民檢察院檢察長，主要研究方向:刑事法學。

收稿日期:2015 09 12

中圖分類號:DF623

文獻標識碼:A

文章編號:1672－2663( 2015)04－0077－03