馬微(武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430070)

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行政刑法規(guī)范的變動及其適用

馬微
(武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430070)

摘要:在現(xiàn)代法治國的法治理念影響下，行政刑法理論的發(fā)展促進了行政刑法規(guī)范的自我進化，行政刑法規(guī)范以補充式的空白行政刑法規(guī)范和附屬式的完備行政刑法規(guī)范兩種形式呈現(xiàn)，其中的空白刑法規(guī)范具有委任性立法的特點，使得行政刑法規(guī)范表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)囊?guī)范伸縮性，由此增加了行政刑法規(guī)范的變動性和不明確性，造成行政刑法規(guī)范與刑法分則中刑法規(guī)范的不協(xié)調(diào)，影響了司法實踐中行政刑法規(guī)范的適用。根據(jù)行政刑法規(guī)范的基本樣態(tài)，可以明確行政刑法規(guī)范的變動形式，在補充式空白行政刑法規(guī)范變動的情況下，參照新舊刑法規(guī)范的適用標(biāo)準(zhǔn)即從舊兼從輕的原則，同時在遵循實質(zhì)罪刑法定原則的前提下，正確處理附屬式完備行政刑法規(guī)范的變動情況。

關(guān)鍵詞:行政刑法規(guī)范;變動性;參照性規(guī)范;罪刑法定原則

一、現(xiàn)代法治國之下的行政刑法規(guī)范

行政刑法規(guī)范伴隨著現(xiàn)代福利法治國下給付行政的發(fā)展而出現(xiàn)。西方社會在19世紀(jì)的民主資產(chǎn)階級革命的推動下，確立了依法治國理論為基礎(chǔ)的現(xiàn)代國家管理秩序。及至20世紀(jì)，自由法治國下的自由競爭經(jīng)濟的發(fā)展促使了社會貧富分化，弱勢群體的權(quán)利保障情況面臨挑戰(zhàn)，針對大量的失業(yè)和貧困群體乃至社會的經(jīng)濟危機，為了保障社會公民的基本生存權(quán)，保障最低限度的社會福利，同時社會公共事業(yè)范圍的不斷擴大客觀上需要國家發(fā)揮更大的行政管理作用，而國家行政也從消極的守夜人角色向積極的干預(yù)者轉(zhuǎn)變，國家行政開始積極廣泛介入社會經(jīng)濟生活之中，從消極行政向積極的給付行政的轉(zhuǎn)變需要充分發(fā)揮國家的行政管理職能，此種新型的現(xiàn)代福利法治國促使了政府行政職能的強化?！?〕

政府行政職能的加強以及行政權(quán)能范圍的不斷擴張，需要立法上予以支持，此外社會市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，在市場利益的驅(qū)動下，部分市場主體會利用不正當(dāng)?shù)母偁幨侄?，擾亂社會市場經(jīng)濟秩序。為此，立法機關(guān)需要頻繁地制定相應(yīng)的行政法規(guī)，通過法律規(guī)范人們的市場經(jīng)濟行為，通過給付行政增進國民生活安全與幸福，保護國民的總體利益，而社會公共福祉也開始成為刑法法益所關(guān)注的領(lǐng)域。“國家需要在所有的法律規(guī)范之外，頒行諸多技術(shù)性的行政規(guī)章，以便對于人民的一切社會活動作適度的規(guī)范，使其與國家的行政目的相符合一致?！薄?〕隨著行政法規(guī)數(shù)量和種類的日益增多，國家行政的觸角伸至社會的方方面面，在龐大的行政管理法規(guī)的法治體系下，國民的行為與行政管理法規(guī)相抵觸的情形日益增加，重者科以刑罰處罰，輕者科以行政處罰。其中最值得注意的則屬于違反經(jīng)濟管理秩序的“經(jīng)濟犯”，以及妨害公共福利及社會文化保護作用的秩序違反行為，國家對之加以制裁不外乎本來具有的警察權(quán)力之延伸，這便是所謂的新興“警察犯”或“秩序犯”。〔3〕理論界在刑事犯與警察犯的爭論中，逐漸形成了警察刑法的概念和行政刑法的最早立法體例，而刑事不法與行政不法的論爭更進一步推動了行政刑法的研究。

在現(xiàn)代法治國的大背景之下，社會上違反行政法規(guī)的行為日漸增多，行政犯罪數(shù)量日益增加，政府的行政權(quán)力必然呈現(xiàn)日漸擴大的形勢，而在現(xiàn)代法治理念的影響下，行政權(quán)又不應(yīng)過分干預(yù)司法權(quán)，為避免行政權(quán)過分膨脹進而侵犯公民的基本權(quán)利，對于違反基本行政義務(wù)的行為，國家出于社會與純國家目的性的考慮而制定了行政法律與秩序規(guī)章予以規(guī)范，同時在這些行政性法律法規(guī)中規(guī)定了相應(yīng)的加重情節(jié)，并處以刑事性的處罰責(zé)任，或是在行政性法律中規(guī)定行政違法嚴(yán)重的直接適用刑法典的既有規(guī)定進行處罰，這種法律規(guī)范被稱為行政刑法規(guī)范。

二、行政刑法規(guī)范的表征與基本樣態(tài)

(一)行政刑法規(guī)范的表征

法律規(guī)范是構(gòu)筑法律體系的基本元素，行政刑法規(guī)范同樣是組建行政刑法大廈的基石，而規(guī)定行政犯罪行為和基本法律責(zé)任的各種法律規(guī)范共同形成了行政刑法的基本范疇。行政刑法規(guī)范是基于現(xiàn)代法治國的現(xiàn)實需要而產(chǎn)生的，同時也隨著理論界對行政刑法概念和理論研究的完善而不斷發(fā)展，行政刑法規(guī)范與一般性的行政法律規(guī)范不同，也區(qū)別于普通的刑事法律規(guī)范，其分散于龐雜的行政法律規(guī)范體系之中，也附屬于刑法典或單行刑法規(guī)范，由此呈現(xiàn)了行政刑法規(guī)范特有的表現(xiàn)形式和特性。

1．規(guī)范的相對不完整性

一般而言，普通的行政法律規(guī)范或刑事法律規(guī)范在法律規(guī)范結(jié)構(gòu)上都應(yīng)當(dāng)是完整的，刑法規(guī)范對犯罪構(gòu)成要件的描述是不可或缺的，但是行政刑法規(guī)范與一般的刑法規(guī)范有所區(qū)別，行政刑法規(guī)范一般被稱作空白刑法規(guī)范〔4〕，這也從側(cè)面說明了行政刑法規(guī)范的不完整性的特點。行政刑法規(guī)范的不完整性主要是刑法范疇內(nèi)的法律規(guī)范在犯罪構(gòu)成要件上的一種表現(xiàn)形式，在結(jié)構(gòu)上行政刑法規(guī)范并不具備完整意義上刑法理論層次的構(gòu)成要件，但是另一方面刑法分則中規(guī)定行政犯罪的部分行政刑法規(guī)范對于行政犯罪的基本罪名和罪狀與法定刑也有完整的規(guī)定，這一部分行政刑法規(guī)范從構(gòu)成要件的意義上來看，其又是完整的法律規(guī)范，因此行政刑法規(guī)范的不完整性是相對而言的。

行政刑法規(guī)范的不完整性主要在于屬于刑法規(guī)范完整意義的構(gòu)成要件并不完全規(guī)定在行政刑法規(guī)范之中，其部分的犯罪構(gòu)成要件會規(guī)定在其所指向或委任的規(guī)范之中，因此就行政刑法規(guī)范的條文來看，其完整的犯罪構(gòu)成要件還需要參照其他的補充性規(guī)范，通過對相關(guān)內(nèi)容的行政刑法規(guī)范的全面考量，才能明晰行政刑法規(guī)范所描述的行政犯罪行為在刑法理論層面的完整意義的構(gòu)成要件，但是對于刑法分則中已有的關(guān)于行政犯罪的行政刑法規(guī)范，并不需要考慮其構(gòu)成要件的完整與否。

2．委任性立法主導(dǎo)行政刑法規(guī)范的制定

行政刑法規(guī)范是為了規(guī)制越來越多的違反行政性義務(wù)并嚴(yán)重危害社會的行為而出現(xiàn)的，其主要的規(guī)范范疇包括了行政法、經(jīng)濟法和刑法等部門法的內(nèi)容?，F(xiàn)代法治國下的給付行政使得行政公權(quán)力廣泛介入社會管理實務(wù)的程度越來越高，為了適應(yīng)行政法的發(fā)展趨勢和規(guī)制行政犯罪行為，行政刑法規(guī)范需要在規(guī)范內(nèi)容所涉及的事項更多范圍更廣，而立法不可能窮盡社會發(fā)展的一切事務(wù)，立法的局限性和滯后性決定了法律規(guī)范容量的有限性。所以立法部門會授權(quán)給行政機關(guān)進行委任立法，法院在適用該委任立法制定行政刑法規(guī)范時仍然需要進行獨立的刑法規(guī)范判斷。此外面對不斷變化發(fā)展的社會經(jīng)濟生活，在事實上不可能將所有應(yīng)予刑罰制裁的經(jīng)濟行政不法行為，毫無遺漏地加以規(guī)范，因為經(jīng)濟犯罪、行政犯罪的實質(zhì)內(nèi)涵并非一成不變，而是隨著社會狀況及價值觀，相對地呈現(xiàn)浮動現(xiàn)象〔5〕，因此立法者在制定行政刑法規(guī)范時，往往采取設(shè)定概括性的條款，在涉及行政性的具體規(guī)范內(nèi)容方面，則委任行政機關(guān)予以具體化，再通過法院適用該行政法規(guī)所補充的構(gòu)成要件，以此更好地規(guī)制行政犯罪行為，同時也可以更好地保持刑法規(guī)范的穩(wěn)定性，有利于應(yīng)對復(fù)雜變化的社會行政、經(jīng)濟性的犯罪現(xiàn)象，發(fā)揮刑法的積極規(guī)范效應(yīng)。

3．規(guī)范的變動性

行政刑法規(guī)范的不完整性決定了其在規(guī)定犯罪構(gòu)成要件方面的不足，因而委任立法的立法形式可以彌補行政刑法規(guī)范在構(gòu)成要件的空白，與此同時在處理行政犯罪行為時，行政刑法規(guī)范的適用必然需要考慮到委任立法所制定的參照性法律法規(guī)。行政刑法規(guī)范通過參照行政性的法律法規(guī)來補充其在構(gòu)成要件上的不完整性，因為僅從刑法規(guī)范自身的規(guī)定不能完全明確行政犯罪的構(gòu)成要件的具體內(nèi)容，行政刑法規(guī)范在條文的表述上一般以“違反……法規(guī)”的形式表現(xiàn)，在我國刑法條文中規(guī)定“違反……法規(guī)”的，均需參照相關(guān)法律和行政法規(guī)，例如《刑法》第133條規(guī)定，“違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役;交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑”。因此要確定交通肇事行為，就需要參照相關(guān)交通運輸法律和行政法規(guī)。但是由于行政性事務(wù)的繁雜和范圍的廣泛性，行政刑法規(guī)范所參照的行政性法律法規(guī)并不是一成不變的，行政部門法規(guī)的易變性表現(xiàn)在其立法程序沒有刑法嚴(yán)格，其根據(jù)社會政治經(jīng)濟生活的需要經(jīng)常進行變更，對涉及刑事責(zé)任的相關(guān)前置規(guī)范也予以相應(yīng)調(diào)整，行政刑法規(guī)范所參照的行政性法律法規(guī)的易變性也導(dǎo)致了行政性法律規(guī)范的變動性?！?〕

(二)行政刑法規(guī)范的基本樣態(tài)

行政刑法規(guī)范是規(guī)定行政犯罪的法律規(guī)范，目前，我國對行政犯罪采取的是統(tǒng)一的、附屬型的立法模式，即刑法典規(guī)定了行政犯罪的全部基本罪狀和法定刑，而行政性法規(guī)不單獨設(shè)定獨立的罪狀和法定刑，其只對刑事責(zé)任以“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”或者“構(gòu)成犯罪的，依照有關(guān)法律規(guī)定追究刑事責(zé)任”的形式進行宣告式規(guī)定。這樣的立法特點使得行政犯的所有基本罪狀和法定刑均在刑法典中加以規(guī)定，行政法規(guī)不設(shè)定獨立的罪狀和法定刑，只是在處罰罰則中對追究刑事責(zé)任做出籠統(tǒng)的宣告式表述，如我國主要由刑法規(guī)范和行政法律規(guī)范對行政犯進行規(guī)定，行政刑法規(guī)范以規(guī)范違反行政性義務(wù)的嚴(yán)重的行為為中心，其是一種行政法規(guī)范和刑法規(guī)范交叉混合成的特殊的法律規(guī)范形式，行政刑法規(guī)范的基本樣態(tài)就是行政刑法規(guī)范在行政犯罪罪狀上的表現(xiàn)形式，行政刑法規(guī)范一般在規(guī)定法律責(zé)任內(nèi)容方面既包括刑事責(zé)任也包括行政責(zé)任，而在行為模式的規(guī)定中則以“違反……的法律法規(guī)”的形式表述，由此也決定了行政刑法最主要的基本樣態(tài)就是空白性的刑法規(guī)范，“即行政刑法規(guī)范都是空白刑法規(guī)范”〔7〕。刑法理論認(rèn)為在罪狀的表現(xiàn)方式上包括簡單罪狀、敘明罪狀、引證罪狀和空白罪狀四類〔8〕，而行政刑法規(guī)范在犯罪構(gòu)成的表現(xiàn)形式上則主要以敘明罪狀和空白罪狀為主，筆者認(rèn)為行政刑法規(guī)范的基本樣態(tài)有補充式空白行政刑法規(guī)范和附屬式完備行政刑法規(guī)范兩種基本樣態(tài)。

1．補充式的空白行政刑法規(guī)范

空白行政刑法規(guī)范是行政刑法規(guī)范最鮮明的特征，也是行政刑法規(guī)范最主要的樣態(tài)形式。補充式的空白行政刑法規(guī)范表明了此類空白行政刑法規(guī)范的作用，即補充說明行政犯罪在刑法犯罪構(gòu)成的完整性，補充參照的行政性法律法規(guī)在行政犯罪罪狀的表述上更加具體，特別是對于一些技術(shù)性的說明和規(guī)范，補充式的空白行政刑法規(guī)范在明確行政犯罪行為和定性方面起著非常重要的作用。在空白刑法規(guī)范中，刑法只是規(guī)定了刑事罪名、部分的構(gòu)成要件和法定刑，而犯罪構(gòu)成的一部或全部都委任其他的行政法律法規(guī)規(guī)定，行政部門機關(guān)通過制定參照性的行政性規(guī)定對行政犯罪的構(gòu)成要件起補充說明作用，進而明確行政犯罪構(gòu)成要件的全貌。

參照性規(guī)范就是行政刑法規(guī)范對于技術(shù)性較強的行政性事項委任于部門行政機關(guān)制定，行政機關(guān)對于違反行政義務(wù)的行為較為熟悉，因而在處理行政違法與刑事違法的司法實踐中有更大的優(yōu)勢。行政機關(guān)通過制定參照性規(guī)范，補充空白行政刑法規(guī)范中部分行政犯罪的構(gòu)成要件。參照性規(guī)范為行政機關(guān)處理嚴(yán)重性的違反行政義務(wù)的行為提供了明確的規(guī)范指引，有利于司法機關(guān)對行政犯罪的認(rèn)定和處理，立法機關(guān)授權(quán)部門行政機關(guān)制定的參照性規(guī)范是行政刑法規(guī)范的補充規(guī)范。

2．附屬式的完備行政刑法規(guī)范

附屬式的完備刑法規(guī)范是相對于補充式的空白刑法規(guī)范而言的，其是指行政犯罪的刑事罪名、犯罪構(gòu)成要件和刑事處罰方面都規(guī)定在同一條法律條文之中，并且附屬于刑事法律規(guī)范。即“刑罰法規(guī)之形式，在立法技術(shù)上于同一法律條文中，一并規(guī)定犯罪構(gòu)成要件與法定刑的，為‘完備刑法’”〔9〕。在完備刑法規(guī)范中，法律規(guī)范本身對犯罪的構(gòu)成要件進行了詳細的闡述，不需要參照和援引其他的行政性法律規(guī)范，在認(rèn)定行政犯罪行為時只需依靠自身的規(guī)定即可，而司法機關(guān)也不需要查閱其他的部門法律規(guī)范。

附屬式完備行政刑法規(guī)范實質(zhì)上就是刑法典專門為規(guī)制行政犯罪而制定的刑法規(guī)范，并且此類涉及行政犯的刑法規(guī)范在基本罪狀、構(gòu)成要件和刑事責(zé)任方面都比較完整，因而相對于行政性法律規(guī)范中的補充式空白行政刑法規(guī)范而言，該規(guī)定行政犯的刑法規(guī)范就是刑法典中的一部分;但就行政刑法規(guī)范的體系而言，此類規(guī)定行政犯的刑法規(guī)范又是脫離于行政性法律規(guī)范并附屬于刑法典的，所以從行政刑法的體系性考量，我們可以認(rèn)為行政刑法規(guī)范的第二種基本樣態(tài)是附屬式的完備行政刑法規(guī)范。

三、行政刑法規(guī)范變動的形式

行政刑法規(guī)范主要形式是補充式的空白行政刑法規(guī)范，該規(guī)范形式在行政性法律規(guī)范中直接規(guī)定行政犯罪的基本構(gòu)成要件內(nèi)容，而該委任性的立法通過更為細致和具體的行政性的法律規(guī)范將違反行政性義務(wù)的行為納入刑事法律的處罰范疇，以實現(xiàn)對嚴(yán)重性的行政違反義務(wù)行為的有效規(guī)制。然而由于補充式的行政刑法規(guī)范大多以參照性的規(guī)范和行政部門各自制定的行政法規(guī)規(guī)章所組成，其在處理嚴(yán)重性的違反行政義務(wù)的行為上存在較大的變動性，為了能較好地避免行政刑法規(guī)范變動所帶來的規(guī)范適用上的問題，我們需要對行政刑法規(guī)范變動的基本形式有所了解。根據(jù)上文對行政刑法規(guī)范基本樣態(tài)的分析，我們可以從兩方面對行政刑法規(guī)范變動的情況予以分析。

(一)參照性規(guī)范的變動

補充式的空白行政刑法規(guī)范體現(xiàn)的是行政犯罪的行政性的特點，其對于行政違法行為在違法程度和構(gòu)成犯罪的基本要件的描述比較全面，因而其對于依法追究行政犯罪行為有著很重要的作用。補充式的空白行政刑法規(guī)范并不是完全意義上的刑法規(guī)范，但是由于其部分或全部規(guī)定了行政犯罪行為的犯罪構(gòu)成要件，因而其對確定行政違法行為罪與非罪有著決定性的作用，從這個層面來講，其更多體現(xiàn)的是刑法規(guī)范的色彩。而確定行政違法行為罪與非罪的規(guī)范大多是行政性法律規(guī)范，由于社會行政事務(wù)的繁雜與易變性，也導(dǎo)致了行政性法律規(guī)范的不穩(wěn)定性，因而補充式的空白行政刑法規(guī)范中規(guī)定行政犯罪行為構(gòu)成要件的參照性規(guī)范會出現(xiàn)變動的情況，而這種變動情況將會直接影響原來行政刑法或刑法分則所規(guī)定的行政犯罪行為犯罪構(gòu)成要件或犯罪構(gòu)成要素的一致性，并引發(fā)相關(guān)法律適用的問題。

(二)完備行政刑法規(guī)范的變動

附屬式的完備行政刑法規(guī)范就是刑法典中的具體規(guī)范，只是基于行政刑法規(guī)范的體系性，其附屬于刑法典并發(fā)揮著對行政犯罪入罪的規(guī)范作用。此類刑法規(guī)范由于所規(guī)定的是行政犯罪行為，而行政犯罪行為與經(jīng)濟犯罪行為一樣都會隨著社會經(jīng)濟發(fā)展的變化而變化，并在行為方式和類型上呈現(xiàn)多樣性的特征，法律規(guī)范的滯后性在社會迅速發(fā)展的背景下顯得尤為明顯，而這也將直接影響司法機關(guān)對行政犯罪行為入罪并予以刑事處罰的效果。從1997刑法典制定以來，我國已經(jīng)歷經(jīng)九次的刑法修正案，歷次的刑法修正案所修改和新制定的犯罪類型以行政犯最多，這也是由行政犯罪行為的特點所決定的，因而附屬式的完備行政刑法規(guī)范也會隨著社會的發(fā)展和遏制行政犯罪的需要而出現(xiàn)變動，這樣的變動也會導(dǎo)致法律規(guī)范的前后不一致，并帶來法律規(guī)范適用或競合的問題。

四、行政刑法規(guī)范變動所產(chǎn)生的問題

(一)增加了行政刑法規(guī)范的不確定性

行政刑法規(guī)范本身就具有相對的不完整性，其中的補充式空白行政刑法規(guī)范作為行政刑法規(guī)范的主要表現(xiàn)形式，其在對行政犯罪行為的基本罪狀和刑事處罰與責(zé)任的規(guī)定上基本是空白的，這種規(guī)范的空白性使得法律對違法或犯罪行為規(guī)制的效力大大降低，因為就補充式的空白刑法規(guī)范而言，其未能直接規(guī)定行政犯罪行為的罪名和刑事責(zé)任，而是以“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”或者“構(gòu)成犯罪的，依照有關(guān)法律規(guī)定追究刑事責(zé)任”的形式指向刑法典中的部分規(guī)范;而就附屬式的完備行政刑法規(guī)范而言，其也未能規(guī)定行政犯罪行為的基本構(gòu)成要件和構(gòu)成要素，而是參照刑法以外的行政性法律法規(guī)才能確定。行政刑法規(guī)范本身的條文和規(guī)范就十分概括，并不十分清楚明確，更由于行政刑法規(guī)范的兩種基本樣態(tài)對于犯罪基本罪狀規(guī)定的不足，并且隨著社會的發(fā)展行政犯罪行為的行為模式和類型也會不斷變化，這樣就更增加了行政刑法規(guī)范的不確定性，也直接影響了司法實踐中司法機關(guān)的法律適用?！?0〕

(二)沖擊了罪刑法定基本原則

明確性是罪刑法定原則的基本要義，成文法時代以來對于法律“明確性”的追求是立法者的基本目標(biāo)，基于法律對于公民權(quán)利的重要影響，法律規(guī)范的明確性可以增加公民法律預(yù)測性并規(guī)范自身的行為，而刑法作為直接限制和剝奪公民財產(chǎn)和人身自由乃至生命的法律規(guī)范，其是國家權(quán)力暴力性和強制性的最為明顯的表達，正是由于刑法關(guān)涉到公民的重大利益，其與其他部門法相比在規(guī)范的明確性上有著更為嚴(yán)格的要求，而罪刑法定原則也成為刑法的首要基本原則。行政刑法規(guī)范的規(guī)范變動性已經(jīng)說明了規(guī)范的不確定性，并進而導(dǎo)致刑法規(guī)范用語的模糊性，而且規(guī)范的變動也導(dǎo)致了新舊規(guī)范的不一致，這樣會嚴(yán)重影響刑法規(guī)范的安定性和可預(yù)測性，并對罪刑法定原則形成一定的沖擊。因此，立法者應(yīng)當(dāng)適用清晰明白的詞語明確描述犯罪的基本罪狀和法定刑，便于公民對具體的犯罪與刑罰有著基本的理解和判斷，否則將很容易導(dǎo)致司法者自由裁量權(quán)的恣意，進而導(dǎo)致國家侵犯公民自由的后果，那么罪刑法定原則所欲限制的司法權(quán)力濫用和對公民自由的保障將無法實現(xiàn)。

(三)影響了行政法與刑事法的規(guī)范協(xié)調(diào)與銜接

行政刑法規(guī)范是在現(xiàn)代法治國的給付行政背景之下產(chǎn)生的法律規(guī)范，其產(chǎn)生的時代特點也決定了其復(fù)合型的規(guī)范特點，即行政刑法規(guī)范兼具行政性和刑法性。行政刑法的出現(xiàn)以及其所具有的特性較好地彌合了行政法與刑事法在處理行政犯罪上的不適應(yīng)性，行政刑法規(guī)范可以以不充實的空白規(guī)范為確定行政犯罪行為的構(gòu)成要件提供明確指引，通過參考相關(guān)行政性法律法規(guī)，刑法分則可以明晰行政犯罪行為的基本構(gòu)成要件，進而為定罪奠定基礎(chǔ)。行政刑法較為合理地實現(xiàn)了行政法與刑事法的銜接，并規(guī)范化處理行政犯罪行為。但是作為介于行政法與刑事法的規(guī)范而言，由于行政違法與行政犯罪之間界限的模糊性，行政刑法規(guī)范的變動將會直接影響行政違法行為罪與非罪的確定，并導(dǎo)致行政法與刑事法在處理行政違法行為及行政犯罪行為中的規(guī)范適用問題，以及行政法與刑事法的規(guī)范協(xié)調(diào)與銜接問題。

五、行政刑法規(guī)范變動后的規(guī)則適用

行政刑法規(guī)范的變動使得行政刑法規(guī)范的明確性降低，由于規(guī)定行政犯罪行為構(gòu)成要件的規(guī)范的變化加大了對行政犯罪行為犯罪性的認(rèn)定，也間接性地影響了刑法規(guī)制行政犯罪行為的效果。行政刑法規(guī)范變動對罪刑法定原則造成的沖擊以及行政法與刑法之間的規(guī)范銜接與協(xié)調(diào)問題都指向了規(guī)則的適用問題，即變動后的行政刑法規(guī)范該如何適用，如何在確保符合罪刑法定原則的條件下協(xié)調(diào)行政法與刑事法的規(guī)范銜接。為此，基于上述行政刑法規(guī)范變動的形式，筆者認(rèn)為可以從兩方面分析行政刑法規(guī)范變動后的規(guī)則適用。

(一)補充式空白行政刑法規(guī)范變動時:參照新舊刑法的適用標(biāo)準(zhǔn)——從舊兼從輕

補充式的空白行政刑法規(guī)范是認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重的行政違法行為是否構(gòu)成犯罪的補充性規(guī)范，而該規(guī)范大多是參照性規(guī)范，主要規(guī)定在行政性法律法規(guī)之中。這些規(guī)范對于行政犯罪行為構(gòu)成要件的規(guī)定將會直接影響對情節(jié)嚴(yán)重的行政違法行為罪與非罪的確定，如果參照性規(guī)范認(rèn)為情節(jié)嚴(yán)重的行政違法行為不構(gòu)成犯罪，但是變動后的參照性規(guī)范卻將此種行政違法行為納入刑法處罰的范圍，那么就會涉及在認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重的行政違法行為是否構(gòu)成犯罪應(yīng)當(dāng)適用哪種參照性規(guī)范的問題，因此，變動前后的規(guī)范對是否構(gòu)成犯罪的要件的描述主要影響到對行政犯罪行為的構(gòu)成要件的認(rèn)定，進而影響到情節(jié)嚴(yán)重的行政違法行為入罪與出罪的確定。

在刑法規(guī)范變動之后新舊刑法如何適用時，一般會涉及刑法溯及力的問題，我國《刑法》第101條規(guī)定:“本法總則適用于其他有刑罰規(guī)定的法律，但是其他法律有特別規(guī)定的除外。”刑法溯及力是刑法總則所確立的刑法基本原則之一，刑法的溯及力可以從廣義和狹義兩個層面來理解，狹義上的刑法溯及力就是刑法條文的溯及力，而廣義上則是包括了與刑法條文相關(guān)的其他法律規(guī)范〔11〕，這里當(dāng)然也包括行政刑法規(guī)范，所以我們可以認(rèn)為行政刑法規(guī)范變動所導(dǎo)致的新舊行政刑法規(guī)范的適用問題可以參照刑法溯及力的有關(guān)規(guī)定予以解決。當(dāng)補充式的空白刑法規(guī)范發(fā)生變動，那么該變動之后的參照性規(guī)范對確定情節(jié)嚴(yán)重的行政違法行為是否構(gòu)成犯罪的構(gòu)成要件是否具有溯及力，還有如何確定溯及力的問題。由于補充式的空白刑法規(guī)范主要是參照性規(guī)范，大多散見于行政性法律法規(guī)中，其對行政犯罪行為的犯罪構(gòu)成要件有著重要的影響，因而其對具體行政犯罪的刑法的溯及力有著決定性的意義?；趯θ藱?quán)的保護和公民對法律預(yù)測性的保障，筆者認(rèn)為在補充式空白行政刑法規(guī)范變動時，應(yīng)當(dāng)參照新舊刑法的適用標(biāo)準(zhǔn)，即適用從舊兼從輕的原則，原則上適用舊的行為時的參照性的行政刑法規(guī)范，而當(dāng)變動之后的行政刑法規(guī)范會導(dǎo)致情節(jié)嚴(yán)重的行政違法行為不構(gòu)成犯罪時，我們才可以適用變動后的行政刑法規(guī)范。

(二)附屬式完備行政刑法規(guī)范變動時:遵循實質(zhì)罪行法定原則與刑法解釋規(guī)則

附屬式的完備行政刑法規(guī)范的變動是隨著社會的發(fā)展刑法分則中關(guān)于行政犯罪的規(guī)范條文的修訂而變動，完備行政刑法規(guī)范對行政犯罪行為的構(gòu)成要件有著明確的規(guī)定，當(dāng)刑法典出現(xiàn)修訂的情況時，附屬式的完備行政刑法規(guī)范也會隨之變動，而這種變動將會導(dǎo)致之前的完備行政刑法規(guī)范在對行政犯罪行為的構(gòu)成要件和要素的規(guī)定上出現(xiàn)不一致的情形，這樣的情形主要有兩種:一種是刑法分則中規(guī)定行政犯罪的構(gòu)成要件有所調(diào)整，而使得法律規(guī)范對于此類行政犯罪行為定罪的構(gòu)成要件發(fā)生變化，這樣的情況會直接引發(fā)法律規(guī)范的適用問題;另一種情形就是行政刑法規(guī)范在構(gòu)成要素的含義出現(xiàn)變化，即原先刑法分則中規(guī)定行政犯罪的刑法規(guī)范在構(gòu)成要件要素上與修訂后的刑法規(guī)范的構(gòu)成要件要素在含義上出現(xiàn)不一致的情形。

針對附屬式的完備行政刑法規(guī)范出現(xiàn)的變動而導(dǎo)致的刑法典中關(guān)于行政犯罪的刑法規(guī)范在構(gòu)成要件完備性和構(gòu)成要件要素概念和內(nèi)涵不一致的情況，在規(guī)范選擇和適用上，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)遵循實質(zhì)性的罪行法定原則，并適用刑法解釋規(guī)則解決由于規(guī)范變動所帶來的規(guī)范適用的問題。

六、結(jié)語

行政刑法規(guī)范是現(xiàn)代法治國之下給付行政發(fā)展的必然結(jié)果，大量的行政違法行為逾越刑事處罰的邊界進入刑法規(guī)制范疇，行政犯罪的特殊性直接決定了行政刑法規(guī)范的基本特性，并由此使得行政刑法規(guī)范呈現(xiàn)補充式空白行政刑法規(guī)范和附屬式完備行政刑法規(guī)范兩種基本樣態(tài)。同時由于行政刑法規(guī)范對于行政違法與行政犯罪的雙重規(guī)制性，其在對行政犯罪基本構(gòu)成要件的規(guī)定存在變動性，由此也引起了行政刑法規(guī)范自身變動，并造成了規(guī)范的不確定性以及行政法與刑事法的協(xié)調(diào)性和適用性問題，對于變動后的行政刑法規(guī)范，在適用性的問題上宜參照新舊刑法的適用標(biāo)準(zhǔn)，即從舊兼從輕的原則予以處理，同時對于刑法分則中的完備式的行政刑法規(guī)范應(yīng)當(dāng)遵循實質(zhì)的罪行法定原則與刑法解釋規(guī)則，彌補行政犯罪在構(gòu)成要件上的完整性，進而更好地區(qū)分罪與非罪。

參考文獻:

〔1〕劉艷紅，周佑勇．行政刑法的一般理論〔M〕．北京:北京大學(xué)出版社，2008:30－34．

〔2〕〔臺〕林山田．刑法通論〔M〕．臺灣:三民書局，1986:108．

〔3〕〔日〕田中二郎．行政法總論〔M〕．東京:有斐閣，1979:404－405．

〔4〕〔7〕張明楷．刑法的基礎(chǔ)觀念〔M〕．北京:中國檢察出版社，1995:321．

〔5〕林山田．刑法通論(上)〔M〕．臺灣大學(xué)法學(xué)院經(jīng)銷，1998(增訂六版) :20．

〔6〕肖中華，王海橋．空白刑法的規(guī)范詮釋:在規(guī)范彈性與構(gòu)成要件明確性之間〔J〕．法學(xué)雜志，2009( 8) :37．

〔8〕〔10〕張建軍．論空白罪狀的明確性〔J〕．法學(xué)，2012( 5) :140，140－141．

〔9〕楊建華．刑法總則之比較與檢討〔M〕．臺灣:三民書局，1989:13．

〔11〕譚兆強．論行政刑法對前置性規(guī)范變動的依附性〔J〕．法學(xué)，2010( 11) :83．

(責(zé)任編輯宋藝秋)

Fluctuation and Application of Administrative Criminal Regulation

MA Wei
( Law School of Wuhan University，Wuhan，Hubei 430070)

Abstract:Under the influence of the modern countries that the rule of law has been respected，the development of administrative criminal law theory promote the evolution of the administrative criminal regulation，the administrative criminal law exists as a form of the supplement to the type of blank administrative criminal law and affiliated complete administrative criminal laws，while the blank administrative criminal law has a characteristics that the legislative committee willfulness，that enables the administrative criminal law standard showed considerable specification scalability，and increased the volatility and ambiguity of the administrative criminal law norms．All that leads to a consequence that the uncoordinated of the administrative norms of criminal law and criminal law in the specific provisions of criminal law，and affects the specification application of the administrative criminal law in the judicial practice．According to the basic shape of the administrative criminal law norms，we can explicit the variation form of administrative criminal regulation，In the supplement type blank under the condition of the administrative criminal law norms change，with reference to the old and new to the applicable standards，norms of criminal law from old and new principles，meanwhile，we should obey the substance principle of legally prescribed punishment，and handle attached type complete changes of administrative criminal law norms correctly．

Key words:administrative criminal regulation; fluctuation; specification for refering; principle of a legally prescribed punishment

作者簡介:馬微( 1988－)，男，湖北黃石人，武漢大學(xué)法學(xué)院博士研究生，研究方向為刑法學(xué)、行政刑法。

收稿日期:2015 08 25

中圖分類號:DF61

文獻標(biāo)識碼:A

文章編號:1672－2663( 2015)04－0065－05