徐 　 鈍

(安慶師范學院法學院，　安徽　安慶　246133)

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司法確定性困境的軟法治理

徐 鈍

(安慶師范學院法學院，安徽安慶246133)

摘要：司法確定性與不確定性在常規(guī)司法中基本處于均衡狀態(tài)，而司法能動的踐行使得這種均衡狀態(tài)發(fā)生改變，司法不確定性進而成為沉重的議題。就司法確定性困境治理而言，實體性軟法較之硬法等其他規(guī)范在可操作性、適應性、可接受性和客觀性等方面優(yōu)勢得以體現。無論作為證成理由、依據理由還是作為“續(xù)造原料”，實體性軟法在司法適用中產生了類似“緩沖地帶”效應，但適用的前置性審查、司法領域的差別性、司法權力的集合性行使等限定性因素應當予以考量。

關鍵詞：司法確定性；實體性軟法；角色期待

司法在一定程度上的確定性和可預期性乃法治的應有之義，而其不確定性卻也難以擺脫，尤其法官在秉持能動主義司法哲學時其不確定性問題更為凸顯，而實體性軟法在解決此問題上的功能應當深度“挖掘”。

一、司法確定性詮釋：“高貴夢想”的矛盾之解

確定性意味著穩(wěn)定性、一致性、連續(xù)性和可預測性。法律確定性更是法律的基本屬性，是法治基礎性的價值“杠桿”，是法治社會人們追求安定性生活的依靠，拉德布魯赫將法律確定性視為法之首要功能:“法律秩序的存在要比法律的正義和功利更為重要。正義和功利構成法律的第二位主要任務,而所有人平等同意的第一位任務則是法律確定性，即秩序與和平?！盵1]

司法確定性和法律確定性并非截然區(qū)分的兩個概念，司法確定性是法律確定性在法律適用領域的派生，法律確定性與司法確定性是包含與被包含的關系，而非分屬不同領域的排斥關系。形式主義法學將司法裁判視為“自動售貨機”，認為法律的完備性注定每個案件事實都有相對應的法律規(guī)則，法官只要運用一定的邏輯方法進行推導便可產生確定的司法判決。形式主義法學建立在絕對主義的認識論與反映論基礎之上，排斥了司法自由裁量中人為因素，對法律確定性的過多推崇使其陷入機械、封閉的“泥沼”[2]?；裟匪固岢龅摹胺傻纳辉谟谶壿?，而在于經驗”的著名論斷，現實主義法學關于法官性格、情緒、偏好等非法律因素對司法判決的影響，批判法學運動將司法與政治意識形態(tài)的緊密勾連，這些都對司法裁判確定性提出了質疑和挑戰(zhàn)。法律詮釋學在司法確定性問題上的立場較為溫和、中立，認為法律事實與客觀事實并非同一，司法實踐中的事實需要法律規(guī)范乃至法律文化的選擇，法官把法律推理三段論的小前提與大前提聯系起來的出發(fā)點并非邏輯理性，而是建立在法官當時社會傳統(tǒng)和社會現實基礎上的“前理解”，但“前理解”只是建立事實與規(guī)范之間內在關聯的認知前提，判案依據依然歸于法律規(guī)范[3]。德沃金以法律原則來取代法律詮釋學的“前理解”，但其對法律原則的建構性詮釋最后必須訴諸“赫拉克勒斯型法官”，“為了這一目的,我創(chuàng)造了一位具有超人技巧、學識、耐心和聰慧的法學家,我稱其為赫拉克勒斯?！盵4]但是，法律規(guī)范和法律事實又是相對確定的，哈特便認為由于語言的邊緣含義的模糊性造成法律的“空缺結構”，疑難案件中法律往往是不確定的，但語言的核心含義是確定的，疑難案件比例小，法律是相對確定的[5]。在現代法律技術日益提高的情況下，大多數案件法律事實與客觀事實的一致或接近并非不切合實際。若司法確定性只是“神話”，人們訴諸司法便是一種高風險的博弈行為，也使自己的生活安排沒有任何預期性，社會生活的秩序性將不復存在，人們便自然產生厭訟、畏訟心理，沒有司法確定性便沒有司法權威，法治也將失去人們的信任基礎，人們對“同案同判”的公正需求、司法程序的制度設計等因素也使得司法裁判確定性不僅僅是“高貴的夢想”。

二、司法確定性困境：能動主義哲學的可欲后果

在常規(guī)司法狀態(tài)下，司法確定性和不確定性或許處于一定的相對均衡狀態(tài)，而在特定案件中當法官秉持能動主義司法哲學時，這一均衡或許會被打破，司法不確定性問題凸顯。司法能動作為一種司法哲學，是基于回應社會需求和考量個案實質正義需要，可在必要時打破司法常規(guī)、突破普遍性司法慣例，行使準立法功能的司法理念和行為。司法能動不因域外的“顯赫”便有了天然正當性，也不隨政治話語的變遷而起落或采取“鴕鳥政策”般地躲避之。但是，它給司法確定性帶來嚴重挑戰(zhàn)，法治的系統(tǒng)性價值或將遭受破壞，“法官發(fā)現法律而非制定法律，這一口號的重要性僅僅是讓我們不要忘記，激進的法官造法可能破壞重要的系統(tǒng)性價值?！盵6]其一，司法能動對司法公正帶來不確定性。司法能動易在司法過程中產生可欲的道德風險，而道德風險指司法行為及其結果受到法官道德素質影響所帶來的不確定性以及司法行為及其結果對社會道德和社會價值觀帶來的消極影響[7]。司法行為及結果一定程度受到法官主觀性的影響，司法修辭的彈性使得幾乎任何決定都有一定的道理，法官人性的弱點在此經受考驗[8]。其二，司法能動對司法權獨立性、中立性帶來不確定性。我國法院原本就在財政、人事等諸多方面依賴于其他國家機構，在“為大局服務”的召喚下，法院容易成為其他國家機構的“幫手”，一定程度上加劇了司法依附性，使得獨立審判原則難以實現，也損及司法權威，甚至導致終局性的司法判決被行政機關否決的現象。 其三，司法能動對司法效率帶來不確定性。司法能動要求法官超越司法主要功能界定，成為政治服務者、社會管理者和公共政策制定者等，試圖將法官變成全能性角色[9]。而司法的長處在于矯正個案中的不公，在此基礎上作出合法性判決，一般來說司法主體缺乏政治部門特有的政治經驗和整體利益把握能力，也缺乏立法機構、政府等主體在公共政策制定前調研所具有的輔助性資源，故而“法院即使有心辦事，有心辦好事，也比憲法確定的法律政策制定機關更可能出錯”[10]。其四，司法能動對守法帶來不確定性。司法需要捍衛(wèi)法治，需要一定的保守和“循規(guī)蹈矩”，在尊重法律規(guī)則中維護法律秩序[11]。我國法治文化傳統(tǒng)一直缺乏，當前法治還處于初級階段，人們的法律意識還遠遠不能滿足法治要求，司法能動的影響通過當事人的口耳相傳“輻射”到守法領域，便會更加淡化人們的規(guī)則意識，“可能進一步滋長全社會對規(guī)則的漠視，進而引發(fā)人治因素局部或階段性的復萌”[12]。

三、司法確定性困境治理：實體性軟法的優(yōu)勢分析

軟法指缺乏國家法拘束力而試圖產生規(guī)范效應、以成文為主要表現形式的行為規(guī)范。軟法在各種社會領域得到體現，存在政法慣例、公共政策、自律規(guī)范、專業(yè)標準和彈性法條等各種名目，且以成文規(guī)范為主要表現形式，這是軟法與活法、民間法等非正式法律淵源相區(qū)別的關鍵點，活法、民間法可以有成文形式(在此方面與軟法重合)，但更多的以非成文形式表現出來。即便是在軟法中處于邊緣地位的非成文政法慣例也必須具有一定的客觀性、普遍性，軟法較之活法、民間法具有明確性和可操作性。而實體性軟法，是指涉及當事人物質、名譽等資源分配和負擔、以權利義務為指向的軟法。

軟法理論一般認為，軟法的效力不依靠國家強制力，主要依靠社會輿論、道德自律、內部監(jiān)督、同行監(jiān)督、各種激勵機制和紀律處分等得以維系[13]，因而軟法之效力原則上不訴諸司法，這就是軟法的非司法中心主義理論。

推崇立法理性完美性的神話早已破滅，立法的籠統(tǒng)、抽象、模糊、漏洞以及法律與社會之間的張力都已成為自明之理，尤其在我國這樣一個疆域廣闊、法域多元的大國，在司法中試圖以正式法源“包攬一切”已無可能，“一個民族無論發(fā)展得多么進步和完善，這個民族的每一代人皆有適用新的規(guī)則的需求”，“無論是受不可抗拒的司法情感的驅使，還是因為有目的地適用新環(huán)境的意識”[14]。就司法實證層面而言，正式法源一統(tǒng)格局已不具有現實性，在我國當前社會轉型期及在金融危機等非常態(tài)社會現實中，立法對常態(tài)社會關系的假設基礎受到挑戰(zhàn)，法院嚴格依據法律作出的裁判往往導致實質正義的嚴重受損，通過公共政策引入裁判追求社會效果具有一定正當性[15]。

就司法確定性追尋而言，實體性軟法較之其他規(guī)范具有其獨特優(yōu)勢。第一，實體性軟法較之硬法具有更強的可操作性。硬法較為抽象地設定行為模式，往往以其一般性和普遍性而忽略特殊主體在具體情境下的行為差異，而實體性軟法通過專業(yè)標準、技術規(guī)范和實施細則等對行為模式加以細化，軟法的分散性和細致性使得司法可根據具體情境來填補法律漏洞，從而有助于司法的可操作性。第二，實體性軟法較之硬法具有更好的適應性。硬法立法程序一般要求較為嚴格和規(guī)范，往往滯后于社會的迅速發(fā)展；而軟法制定程序相對靈活，軟法可以根據社會具體情勢變化迅速被制定出來，可有效回應社會需求，其試驗性過程是值得提倡的[16]。 第三，實體性軟法在司法中較之硬法具有更高的可接受性，有助于法律實效的產生。硬法制定所依賴民主機制容易被公共機構的意志所削弱，立法部門化和地方化現象弊端叢生。而軟法的制定在相對小的范圍內更方便“向相關利益群體開放”，“向各種意見與建議開放”，更加容易在對話與溝通基礎上形成一定的制度安排；有的軟法是約定俗成的，“是相關主體共同實踐行動的結果，能夠得到一體認同”[13]。第四，實體性軟法在司法中較之道德、民間習慣等規(guī)范具有更強的客觀性。實體性軟法較之道德、習慣等其他規(guī)范具有一定的客觀性和確定性，使得司法在追求實質正義與產生主觀恣意之間建立“緩沖地帶”。

四、司法確定性困境治理：實體性軟法的角色期待

概而言之，實體性軟法在司法裁判中尤其是需要秉持能動主義司法哲學的疑難案件中可以擔當法律論證的證成理由、司法裁判的依據理由和法律續(xù)造的“加工原料”三種“角色”。第一，實體性軟法作為法律論證的證成理由。這里的軟法主要是對法官的裁判結論進行說理和論證，并非作為直接的適用依據存在，而是作為適用依據正當性的支撐規(guī)范，重在說服性。第二，實體性軟法作為司法裁判的依據理由。司法裁判的依據理由有“一階理由”(first-order reason)與“二階理由”(second-order reason)之分，“一階理由”指各方當事人為證明自身行為的正當性而出示的各種處于同一位階的“情境化理由”，“二階理由”指將復雜情境作簡單化處理而對其他對立理由具有壓倒性優(yōu)勢的特定理由(如一般情況下法律規(guī)則作為裁判理由對其他理由的優(yōu)勢地位)。當作為“二階理由”的法律規(guī)則存在漏洞或疑難問題時，軟法可以作為“一階理由”取得一定的作為裁判依據理由的資格 。第三，實體性軟法作為法律續(xù)造的“加工原料”。廣義的法律續(xù)造主要指法律漏洞的補充方法，狹義的法律續(xù)造僅僅指超越法律而創(chuàng)造裁判規(guī)范的活動。法官在法律續(xù)造時，參照相關軟法重構個案裁判規(guī)范，此時的裁判規(guī)范并非相關軟法本身，而是納入了軟法因素并進行重新“加工”而成，可視作軟法在司法中的間接適用[17]。

司法裁判中引入實體性軟法元素應當是審慎的，畢竟法律確定性并非唯一值得追尋的價值，而且現實空間中的軟法本身也存在一定的問題。司法裁判中引入實體性軟法元素應當有多方面限定：第一，適用前要進行合法性、合理性和實效性審查。實體性軟法具有一定的分散性和自治性，不必要求其一定要符合任意性規(guī)則，但不能抵觸法律、法規(guī)中的強行性規(guī)則，也不能違背基本法律精神與法治價值，否則不得引入到司法。第二，在不同性質司法領域引入軟法程度有差別，私法訴訟與公法訴訟有別，不同公法訴訟領域也有差別。私法訴訟領域處于司法能動的“主戰(zhàn)場”，在私法領域強制性規(guī)范不多，將軟法引入司法一般也不影響法律的權威；在行政訴訟領域，司法能動可引入準公法性質的軟法作為裁判依據，對于私法性質的軟法一般不宜作為裁判依據；在刑事司法領域，禁止性規(guī)范和強制性規(guī)范具有剛性，罪刑法定原則也決定了司法能動式微，引入相關軟法也幾乎沒有空間。其三，司法權力的集合性行使。當存在將實體性軟法作為裁判依據的司法需求時，盡可能多地將分散性的軟法轉化為司法解釋或司法規(guī)范性文件予以適用，盡可能少地由法官在個案中直接適用軟法，這顯然有助于司法確定性的實現 。

在司法裁判中寬容而審慎地對待實體性軟法，司法確定性價值實現將不再是“高貴的夢想”。

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責任編校：汪沛

地區(qū)出口的工業(yè)產成品價格優(yōu)勢將逐漸被東南亞、非洲等地區(qū)的國家削弱。因此，我們應該從消費者的切身需求出發(fā)，細化產品市場，滿足多樣化人群的不同需求，根據消費者的個性需要設計出相關產品，強化產品的本土化特質，從而提升出口產品的競爭力。

中圖分類號：D926

文獻標識碼：A

文章編號：1003-4730(2015)05-0035-04

DOI：10.13757/j.cnki.cn34-1045/c.2015.05.009

作者簡介：徐鈍，男，安徽桐城人，安慶師范學院法學院副教授，武漢大學法學院博士研究生。

基金項目：安徽省教育廳人文社會科學研究重點項目“刑事被害人司法保護問題研究”( 2011sk294zd)；安徽省高等學校人文社會科學研究重點項目“司法能力嵌入與嬗變原理——以國家治理變遷為分析視角”(SK2015A388)。

*收稿日期：2015-03-23

網絡出版時間：2015-11-11 10:42網絡出版地址：http://www.cnki.net/kcms/detail/34.1045.C.20151111.1042.009.html