〔德〕赫爾曼·史韜伯 著 金可可 譯

本文之第一、二部分，系古登塔(Guttentag)書社《第二十六屆德國法學家大會紀念文集》收錄之拙文“論積極違反契約及其法律后果”(1902年9月)。于此期間，就文中學說，可謂毀譽參半，遂成鄙人更作詳述之機緣，以為此實踐中極為重要之學說，一作辯護，二作深化與進一步之構造。

1904年4月3日于柏林

一、積極違反契約與個別損害賠償

依《德國民法典》第286條，〔1〕指2001年德國債法修正前之條文，下同不贅?！兜聡穹ǖ洹?，下稱“民法典”?！g者注債務人須向債權人賠償遲延所生之損害。債務人未為所負之給付，即為遲延。以此，即照顧到“未為須為之給付、未為其所當為”之一切情形，可謂清晰周到。

此類情形，至為重要，系本文之探討對象。其于法律生活中，可謂日以千萬計，比比皆是。比如某人購入燈具，負有不得轉售至法國之義務，卻仍轉售之;又如某商人生產之曝光燈(Leuchtstoff)含有易爆成分，出售時卻未警示買方，后致買方商店遭受重大損害;某商業(yè)代表就其招徠之客戶，出具支付能力之報告，其中因疏忽而有錯漏;某商業(yè)代表一直為雇主之競爭對手工作，依其情事，已屬重大之義務違反;店員因其過失，將貨物以遠低于進價之價格售予他人;老板為店員出具之離職證明(Zeugnis)，含有不正確之內容。

于上述情形，義務違反方須向他方賠償因此所受之損害，當無疑問。

但問題在于，如何論證該法律命題?其法律依據(jù)何在?其顯非遲延，因上述任一情形中，義務人就其之所當為，并無不作為之情事。反之，義務人或是為其所不當為，或是雖作應為之給付，其給付卻有瑕疵。易言之，其義務之違反均非不作為，而是積極之作為，《民法典》第286條無其適用。

就此，于鄙人之《商法典評注》(第347條注釋11)中，已有淺見:一切此類情形中，損害賠償義務之法律依據(jù)，乃一條雖未明文、卻內在于民法典之一般法律原則:因過錯違反現(xiàn)存有效之債務者，其法律后果即為損害賠償之義務，但以該后果未為法律所排除者為限。

但自此之后，即有人力圖否認此種并無明文之一般法律原則，并希望基于民法典之規(guī)定，證成上述損害賠償義務之法律基礎。其若能成功，自然皆大歡喜;因若發(fā)現(xiàn)民法典之規(guī)定中，竟缺少一條實踐意義如此顯赫之一般法律原則，且須基于相關規(guī)定之精神與脈絡，將之解釋出來，顯然令人不悅;故若能證明其已有明文規(guī)定，自當令人感激不盡。惟依鄙人愚見，其證明尚難謂成功。

就其證明，已有諸多嘗試，下文即詳述之。

第一，最為簡單之一種學說認為:依《民法典》第276條，債務人須就其故意與過失承擔責任，此即足以說明，因故意或過失違反其義務者，須賠償他人之損害。此種學說系法律人基于直覺，未及思考其法律基礎，即宣布債務人于上情形負有損害賠償義務。學術界亦不乏持此種“直覺論”者;如科羅姆(Crome)即稱:“通常，義務之內容乃就其履行盡一定程度之注意。易言之，若未盡此種注意(故意、過失)，即發(fā)生損害賠償義務(《民法典》第276條)?！薄?〕Crome，System des Bürgerlichen Rechts，Bd．II，S．65．(原文均為文中注，為便于閱讀，譯者均將之改為腳注，下同不贅。——譯者注)但此種學說之基礎，僅為樸素之直覺。《民法典》第276條僅系對民法中之過錯作一定義;有故意或過失者，即有民法上之過錯，即為“可歸責”。立法者將此定義置于債務關系法總則，乃旨在將此概念適用于眾多條文，而其中亦有諸多條文，與損害賠償義務并無關聯(lián)(如第338、351、460、543、586、645條)。若謂第276條表達之原則，系“作為或不作為之可歸責，即指須賠償因該作為或不作為所生之損害”，則與立法者之原意，可謂南轅北轍。因若如此，第286條即純屬多余——按第285條，〔3〕《德國民法典》原第285條規(guī)定:“債務人因不可歸責之情事而未為給付時，非屬遲延(Der Schuldner kommt nicht in Verzug，solange die Leistung infolge eines Umstandes unterbleibt，den er nicht zu vertreten hat．)?！薄g者注債務人以可歸責之方式，未為其當為之給付，即構成遲延;若按上述學說，此時直接發(fā)生損害賠償義務，第286條之規(guī)定:“債務人須向債權人賠償遲延所生之損害”，有何用處?可見，《民法典》第276條并非解決問題之關鍵。

第二，為證明上述原則于民法典中已有明文，戈德曼(Goldmann)與李麟闥(Lilienthal)之嘗試又有不同。其借鑒祁澤(Titze)〔4〕Titze，Die Unm?glichkeit der Leistung nach deutschem bürgerlichem Recht，Leipzig 1900．之見解，論證如下:〔5〕Goldmann und Lilienthal，Das B．G．B．，systematisch dargestellt，2．Aufl．，Bd．I，S．333．

于上文所述情形，均應適用《民法典》第280條之第1款;該款規(guī)定:“因可歸責于債務人之事由而致給付不能時，債務人須賠償債權人因不履行所生之損害?！苯o付不能得針對債務之任何組成部分，包括給付之標的、給付之時間、給付之地點。若給付之標的物不具備依債務關系之內容而須有之品質(即雖有行為，但其給付不合于債務)，則于物或給付未能符合債務關系內容之限度內，已構成給付不能。比如出賣人提供之標的物具有瑕疵，則依約給付即為不能;若合伙人提供虛假之報表，提交正確報表之義務亦屬不能。于此，通常僅為一時之不能;合伙人提交正確之報表，實際上雖仍可能，但縱于嗣后補為，就義務本應完成之時點而言，畢竟仍為不能。

然依本文見解，上述論證實難令人贊同。

此說致人之第一印象，便是糾纏不清、矯揉造作。第280條之預定規(guī)制對象，顯為因履行不能而未為給付之情形，易言之，系某人負有積極給付義務，但積極給付因履行不能而未能為之?！睹穹ǖ洹返?41條雖明文規(guī)定，給付亦得為不作為形態(tài)，但自其他法條之脈絡觀之，關于給付不能與遲延法律效果之諸條規(guī)定，其所稱給付系指積極給付。于此尤應注意，第323條以下系針對債務人之給付不能，第326條則緊接其后，處理債務人之給付遲延。后者僅指積極給付之未為，當無疑義;因此，此前諸條所稱給付，無疑亦為同一含義，僅指積極給付，于給付不能情形，即系積極給付之不再能為，而于第326條情形，則為積極之給付雖為可能、但有遲延。

此種解釋，亦契合正常之語感。通常認為，依約負有不作為債務者，若有依其債務本不當為之行為，即構成契約違反;其法律效果，即為義務積極違反之法律效果。反之，若采如下思考方式，則難免有生硬造作之嫌:致法律效果發(fā)生者，并非違約行為本身;而是因債務人之違約行為，即構成“不為違約行為”之不能，故其不能若可歸責于債務人，即應依第280條賠償因不能所生之損害。

據(jù)此，戈德曼與李麟闥之解釋，一來纏繞拗口，二來矯揉造作，若以之為法律基礎，恐難令人信服。此外，客觀言之，其亦難謂正確，聊舉一例以資說明。負責簿記之合伙人，須于會計年度之第一季度內提交報表;依報表之結果，再作經營決策。若該合伙人發(fā)現(xiàn)利潤極為豐厚，興奮不已，于前兩周即已提交報表，其他合伙人亦據(jù)此作出相應之經營決策;兩周后，方發(fā)現(xiàn)所提交報表有誤，負責簿記之合伙人有重大過失;按后來補交之正確報表，真實財產狀況遠非如此樂觀，此前所作經營決策有誤，致生損害。負責簿記之合伙人，須為此損害負責，當無疑義;但其法律基礎何在?依戈德曼與李麟闥之見，此時構成履行不能;該合伙人提交之報表有誤，因此，正確報表之提交即為不能。但此種見解，恐有不當;正確報表之提交，自始至終，未有不能之情事;負責簿記之合伙人，系因過失而忽略報表制作中之重要資料(Unterlagen)，故知其系未為可能之事，系因積極行為而違反其義務。但依戈德曼與李麟闥之思路，該合伙人所交報表若有錯漏，正確報表之提交即為不能;本文認為，此點亦不妥當，因正確報表之提交全然可能，合伙人事后亦已補交。戈德曼與李麟闥又認為，此時至少構成“一時之履行不能”:“縱于嗣后補為，就義務本應完成之時點而言，畢竟仍為不能?！贝它c亦難令人贊同;報表須于會計年度第一季度提交，而正確報表之提交，確于此時間內完成;問題僅在于首次提交之報表有錯，易言之，其僅系以積極行為而違反義務;既無標的上之不能，亦無時間上之不能。提交正確之報表，不僅可能，于約定時間內亦為可能，事實上其亦于約定時間內完成。

現(xiàn)另舉一例，以為證明。設出賣人交予買受人之蘋果含有蟲蛀，并感染買受人原有之蘋果，致生重大損害。出賣人之蘋果有好有壞，送交未經蟲蛀之蘋果絕非不能，卻仍送交蟲蛀之蘋果;縱于此后，補交未經蟲蛀之蘋果，亦非其所不能;因其于約定履行期間遠未屆滿之前，即已送交蘋果，仍有按時補正其債務之機會，故亦不構成“一時不能”。若出賣人仍須承擔損害賠償責任，恐難以給付不能(包括一時不能)為由，須另有他種法律基礎。

此外，所謂一時履行不能之概念本身，即不無疑問。通常認為，若于應履行之時間點，尚未履行，即構成一時不能;因履行期間屆滿后，于履行期間內履行即無可能。但此種說法，亦屬糾纏不清，難謂妥當。若依其見解，遲延之說即純屬多余:所謂遲延，亦為履行期間屆滿而未履行;若此即民法典所稱之履行不能，第326條之目的與意義何在?立法者正是區(qū)分履行不能與履行遲延，前者為債務人無法完成給付，后者為債務人雖能完成給付，卻延誤其履行期間。因此，恐不得將履行期間屆滿而未履行之情形，稱為“一時不能”，從而抹殺此種區(qū)分。縱于履行時間清楚確定，且時間之約定構成契約重要組成部分之情形(即所謂定期行為)，于約定時間未為履行，亦不構成履行不能;此時并無適用履行不能規(guī)則之余地，而應適用特別規(guī)定:守約方并無履行不能時之相同權利，而是僅發(fā)生解除權;即就解除權而言，亦僅于“如有疑問”之時，方享有之(《民法典》第361條)。

如上所述，戈德曼、李麟闥欲自民法典之明文規(guī)定推出義務積極違反時之損害賠償義務的嘗試難謂成功。

第三，薛樂(Sch?ller)之嘗試，又有不同。〔6〕參見 Gruchot46 S．26 ff。其亦認為，義務之積極違反構成履行不能，理由在于:因不作為義務之任何積極違反行為(Zuwiderhandlung)，〔7〕經查薛樂于Gruchot46第26頁以下之原文，其系將作為債務之未為，稱為不作為(Unterlassung)，而將不作為債務之違反，或作為債務之履行不符合約定，稱為Zuwiderhandlung，故將該詞譯為“積極違反行為”或“積極違約行為”。——譯者注不作為即構成不能，因為積極違約行為之事實一旦發(fā)生，即無法回復至未發(fā)生之狀態(tài);“易言之，積極違約行為構成不作為內容給付之不能”。債務人之履行若有瑕疵，即違反不為“不依約給付”(Andersleisten)〔8〕經查薛樂于Gruchot46第27頁之原文，其認為于所交貨物不符合約定情形，債務人不僅負有給付之義務(其違反即構成不履行)，而且于給付時亦負有不得違反契約之不作為義務:后者之違反(債務人之給付與債務不符)，即為das Andersleisten(不依約給付)或das vertragswidrige Leisten(違約給付)，構成該不作為義務之履行不能。對于本句，史韜伯在其兩個版本(即本譯文參考版本、文中所稱古登塔書社《第二十六屆德國法學家大會紀念文集》中收錄版本)中的原文均為:Erfülle der Verpflichtetemangelhaft，so habe er das“Anderleisten”unterlassen，若按文字直譯，即為:債務人之履行若有瑕疵，即未履行“不依約給付”之義務。然此種譯法，與上述薛樂原意不符。經與科隆大學Hans-Peter Haferkamp教授多次討論，認為史韜伯此句應加上“nicht”一詞(Erfülle der Verpflichtetemangelhaft，so habe er das ”Andersleiten“ nicht unterlassen)。特此說明。——譯者注之不作為義務，構成不作為義務于民法典意義上之履行不能。

無從否認，此說致人之第一印象，亦不無矯揉纏繞之處。自上文之復述，即不難察知，其對民法典之文本似作不無生硬之增減，有悖于自然之理解。薛樂本人亦不否認此點，其認為:“民法典關于履行遲延與不能之一般規(guī)定，系以作為給付為出發(fā)點，故其未為給付僅指不作為?！钡糇鞔朔N理解，積極給付之不能為，方屬民法典所稱之履行不能，反之，以積極行為違反不作為義務，則非屬給付不能;因此，薛樂所稱:“若債務人違反其‘不為不依約給付’之義務，即構成履行不能”，恐不合“法條之原義”。其推演僅針對債務人瑕疵履行其給付之情形，就此情形，其認為債務人負有“不為不依約給付”之義務，但債務人因其瑕疵給付之積極行為，已違反該不作為義務。薛樂認為，“采取此種多少有些生硬之型構，乃不得已之舉，因依法典條文，僅于因過錯而給付遲延或不能時，方生損害賠償義務，故非如此，無以將法律上之種種現(xiàn)象(rechtliche Vorg?nge)塞入法條之普羅庫斯特之床。”但依本文見解，此種生硬之處理方式，殊無必要。

于此本有兩種選擇:其一，直接通過法條之解讀，得出薛樂與本文均認為必要之結論，唯須承認法律之規(guī)定實有不同，只是為獲致此種結論，不得已采取此種生硬之構造，將法律現(xiàn)象塞入法條之普羅庫斯特之床(易言之，此床難謂合身);其二，跳出法條之限制，通過絕未為民法典禁止之類推，得出一項一般法律命題(此命題之存在，亦為其他條文之立法材料所承認)，進而獲致相同之結論;〔9〕參見Denkschrift zum HGB．S．202;亦參見鄙人之Kommentar zum HGB．Anm．11 zu § 347。兩者相權，何者為上，自不難抉擇。

如上所述，依全部情事，類推適用第286條，幾為邏輯之必然;基于此種類推，當可認為民法典上有一法律原則:因過錯以積極行為違反債務者，須向他方賠償所生之損害。亟待類似規(guī)則解決之諸多法律現(xiàn)象，皆因該法律原則而有合理之規(guī)制。

此原則最重要之適用情形之一，即于買賣契約因過錯而瑕疵履行情形，除市政官之訴(die?dilizischen Rechtsmittel)外，〔10〕是指因買賣標的物瑕疵所生之解除權及減價權，因其淵源于羅馬法上市政官頒授之告示，故以其名之;參見Max Kaser/Rolf Knütel，R?misches Privatrecht，19．Aufl．，München2008，§ 41，Rn．39f．。市政官，一譯營造司;參見黃風:《羅馬法詞典》，法律出版社2002 年版，“aediles”詞條?！g者注另行賦予損害賠償之一般請求權。市政官之訴，僅適用于三種情形:其一，出賣人交付之標的物有瑕疵者，有無過錯，則在所不論;其二，出賣人因特約而擔保標的物具有特定品質者;其三，出賣人因惡意隱瞞瑕疵而構成欺詐(dolus)者(《民法典》第459、463條)。但有大量情形，系因瑕疵履行致生買受人之損害，且不構成出賣人擔保特定品質或惡意隱瞞瑕疵，于此即未考慮在內。比如出賣人向買受人供應之煙斗有蟲蛀、皮草受潮、焦油摻水、紅酒變酸(總之，一切貨物均缺乏通常預計之品質)，但并無特定品質之擔保，亦無惡意隱瞞瑕疵之情事;此時，若不令買受人享有損害賠償請求權，則其雖得有解除、減價或更換之權利，通常仍不能滿足公平之要求。買受人因瑕疵給付而受有損害時，即始終如此:例如因瑕疵給付，買受人無法向下家履行其供貨義務，故須承擔損害賠償責任;或標的物之瑕疵致買受人之自有貨物腐壞，因此受有損害;或標的物因瑕疵而為警察扣押，致買受人支出罰金與費用。于此種種情形，唯有適用上述一般原則，方得滿足公平之要求。

無論如何，均不得因法律已規(guī)定有市政官之訴，而排除損害賠償義務?？v于舊法上，〔11〕指《德國民法典》生效前之法律?！g者注學說與判例亦均認為，市政官之訴所規(guī)制之效果，僅針對履行瑕疵，不考慮過錯之有無，故于瑕疵履行構成有過錯之義務違反時，仍得主張其他法律效果，不因市政官之訴而生影響?！?2〕R．G．44 S．242;Eccius，Preu?．Privatrecht，7．Aufl．IS．506，Rehbein und Reincke Anm．167 zu § 320，I 5．A．L．R．但于此須作一限制:若于市政官之訴外，無同時適用該原則之余地，其即不得適用;若因出賣人之過錯，致所售之特定物嗣后發(fā)生瑕疵，或致其所提交之種類物或自產物具有瑕疵，該原則即得適用之;但若出賣人所售之特定物雖有瑕疵，但其并無隱瞞瑕疵或擔保無瑕疵之情事，該原則即不得適用，因于此種情形，買受人已有且僅有市政官之訴。

二、積極違反契約與解除、全部損害賠償

但此一法律原則，仍不敷交易之用。于遲延情形，立法者令債務人因不作為而負有損害賠償義務，但非僅如此，尚就雙務契約，令債權人享有遠超于此之其他權利(契約全部不履行之損害賠償、解除，《民法典》第326條)。于此亦無不同:就違約之任何情形，僅課以損害賠償義務，對交易而言仍不敷用;依常人之法感覺，縱不知法律基礎何在，似覺自應賦予上述其他權利，比如解除或契約全部不履行之損害賠償。

下文茲以法律生活中之實例，試作說明。

某餐館老板負有義務，常年自某啤酒廠訂購啤酒，啤酒廠亦負有持續(xù)供應之義務。某月，餐館收到之啤酒甚為劣質，經屢次抗議而未果。其是否僅得于交付后，一再就啤酒之品質，毫不遲延提出異議，至多得依上文所獲之原則，主張因過錯瑕疵給付之損害賠償?若真如此，其餐館恐早已關門大吉。此時，莫非仍應禁止其解除整個契約?何人不愿令其享有此種權利，甚至得選擇契約全部不履行之損害賠償(此種損害賠償，乃《民法典》第326條之基礎，現(xiàn)已為帝國法院〔13〕Bd．50 S．262．所確認(此點誠值贊同)?

某浴場之所有人訂立煤炭供應契約，據(jù)此，煤炭商于暑期中須每日向其供應一定數(shù)量之煤炭。自四月開始供煤，三周后，煤炭質量即已不佳，致浴場無法正常經營。莫非于此種情形，浴場所有人仍無權解除契約，或選擇契約不履行之損害賠償，僅得日復一日，就所供之煤提出異議?

某股份公司擁有一項新型煤油燈(Brenner)之發(fā)明，另一公司擁有一項制造新式燈罩(能令光線更為集中)之商業(yè)秘密。雙方締結為期數(shù)年之契約，約定相互供應其產品，任一方均負有不將他方產品售至他國之義務，以免影響在國外申請專利。其中一方持續(xù)違反后一義務，經嚴正警告而未有改正。就此積極違約行為，莫非他方仍無權解除契約?莫非他方仍僅得依上文所述原則，就各違約行為，逐一主張損害賠償?若違約方就產品之供應陷于遲延，他方依《民法典》第326條而享有解除權;但于前述情形，契約違反之程度至少旗鼓相當，守約方為何不應享有解除權?

某人為轉售而訂購大批貨物，出賣人則負有義務，于兩年內不得將貨物售予約定區(qū)域中之其他商人;后出賣人違反此義務。此時，買受人莫非仍僅有損害賠償請求權?出賣人縱有此種違約行為，但僅因其乃積極違約、無法適用遲延之法條，買受人仍須繼續(xù)受領貨物并付款?

某市政府與煤氣企業(yè)締結契約，授予后者以煤氣專營權。但其供應之煤氣，常年具有瑕疵?？v然如此，市政府亦只能繼續(xù)由該企業(yè)供應煤氣，且僅得基于上文所述原則，主張瑕疵給付之損害賠償?此時，為何不令其有權拒絕后續(xù)之履行，享有契約解除權?但若要令其享有解除權，其法律基礎何在?本人曾檢閱一件相關訴訟之案卷，此案由三位受有良好法律教育之仲裁員作出裁決，其認為:市政府享有解除權，此點“毫無疑問”，因其若只能坐視對方繼續(xù)違約，“顯然”不妥;面對如此之契約相對人，仍要求其信守契約，“難謂合理”。此諸考量，自正常人之立場觀之，均無不妥，惟缺乏法律依據(jù)。

類似情形，可謂不勝枚舉。上述案例均直接源于法律生活。第一例系帝國法院1901年12月17日之裁判;〔14〕Deutsche Juristen-Zeitung Bd．7 S．118．其他案例，則自本人之實務工作轉化而來。于如上諸種情形，均有一種法感覺油然而生:令守約方享有解除權，系理所當然;令其坐待違約方繼續(xù)違約，顯非合理。但法律上如何論證此種裁判，正是疑問之所在。

若采戈德曼與李麟闥或采薛樂之見解，認為此時構成民法典所稱之履行不能，自無難處可言;因若如此，依《民法典》第325條，其即享有契約全部不履行之損害賠償請求權或解除權。但此種見解殊不可采，已如上述。煤炭商雖提供劣質煤炭，但或許并非履行不能:其或許亦有提供優(yōu)質煤炭之能力，其庫存之煤炭優(yōu)劣參半，卻將劣質部分供予浴場，且因疏忽繼續(xù)為之;此時，怎可稱之為履行不能，至多得稱其為“一時不能”，因于劣質煤炭交付之日過后，即無法再于該日供應優(yōu)質煤炭;但正如上文所述，立法者并不承認一時不能，遲延這一法律概念即表明，遲延亦無非是某種“一時不能”?；虿裳分娊?，認為供應劣質煤炭者，已違反其“不供應劣質煤炭”之義務，就此不作為義務即已構成不能;但如上文所述，此種普羅庫斯特式之解釋，流于生硬，無法相容于民法典之床。

但此外尚有何種辦法?或者已無辦法可想?于上舉情形，只能將解除權擯諸于交易之外?法學如此無能，竟無法為此權利作一論證?法學于此并非束手無策;其縱不能自法條直接獲致解除權，亦得借助法條間接進行論證，因尚有類推這一法律工具?！叭襞袥Q無法直接自法律本身，推導出其結論，則尚得借助于類推，即訴諸民法典或數(shù)種立法或全部立法之基本原則，并就未作特別規(guī)定之情形，依據(jù)此類原則進行裁判，此點于舊法上亦無不同?！薄?5〕鄧恩伯格語，詳見其 Das bürgerliche Recht Band IS．79;亦參見 R．G．24 S．50;Kipp beiWindscheid 1 S．22 Anm．8。若能經由類推，獲致合乎交易需求之結論，則亦屬有法律依據(jù)，因類推為法律所開許，亦為法律之要求(gewollt)。

于此，即得借助于《民法典》第326條之類推。依該條規(guī)定，債務人若因過錯而未為其應為之給付，債權人即有權選擇解除或契約全部不履行之損害賠償;故于以積極行為違反契約義務時，似得類推而賦予選擇權;因其法律思想并無不同，交易上之利益亦要求作相同之規(guī)制，此點已于上文詳述之。但此種選擇權，并非于任何積極違約均應有之，而應僅限于違反重大契約義務之情形;因積極違約而危及契約目的實現(xiàn)者，自當接受如下結果:其義務違反之法律效果，與以消極行為、以有過錯之給付遲延而危及契約目的實現(xiàn)者，當無不同;因立法者之此種法律思想，即為《民法典》第326條之基礎;于部分遲延情形(如持續(xù)性供貨交易(sukzessive Lieferungsgesch?fte)情形)，雖僅部分標的物發(fā)生遲延，債權人亦有權拒絕將來之給付，亦屬同一法律思想。

易言之，若構成重大契約義務之違反(亦得表述為:若一方以積極行為違反契約，而危及契約目的之實現(xiàn))，則依正義與法學上之規(guī)則，不應令守約方坐待他方繼續(xù)違約，直至契約目的完全不能實現(xiàn)，反之，因他方危及契約目的之違約行為，即應令其得主張契約全部不履行之損害賠償或解除。

但其權利之行使，不可全然適用《民法典》第326條，該條規(guī)定僅得作“相應之適用”?！?6〕原文為“entsprechende Anwendung”，通常意指“準用”，在此，結合上下文，另作它譯?！g者注于第326條情形，通常要求遲延發(fā)生后，先指定一期間，并警告將拒絕受領;但于本文所述情形，并無此種必要，否則即與事理不合;因積極違約之發(fā)生，系突如其來，而于不作為情形，則尚得設定目標及其期間。但于特定情形，縱為積極違約，亦須先警告、催告其不得再為此種違約，方能構成重大違約，方為危及契約目的之實現(xiàn)，方得行使此處賦予之權利。此一原則若受認可，具體適用上亦無困難可言。

若采上文所述見解，交易上即無問題。因啤酒廠持續(xù)供應劣質啤酒，餐館老板即得解除契約，或選擇契約全部不履行之損害賠償，易言之，其得拒絕受領此后所供之啤酒，并就此主張損害賠償:若其無奈之下，只得以不利之條件與他人締結啤酒供應契約，或只能歇業(yè)一段時間，則其主張不履行之損害賠償時，啤酒廠即須賠償其所生之一切損害。

縱于持續(xù)性供貨交易情形，若能贊同本文所稱原則，交易上之緊迫需求，即不難滿足。若商人以持續(xù)供應方式訂貨，但所收之首批貨物即有瑕疵，此時，若律師告知如下結論，恐難令其滿意:其無權解除全部契約，而須坐待其余之供貨，僅得就各批貨物進行檢驗、提出異議、轉售他人(zur Verfügung stellen)，至多得因瑕疵履行，就各批貨物分別主張損害賠償(以接受本文所述“因過錯違反義務即得主張損害賠償”之原則為前提);但若供貨方就某批貨物陷于遲延，情形則有不同，因部分貨物之遲延，即得發(fā)生全部契約之解除權;只是瑕疵履行不能適用該規(guī)則，反之，《民法典》第469條明文規(guī)定，部分給付之瑕疵，僅得就瑕疵部分為解除。商人聽后，恐難免連連搖頭;因其亦須將該貨物轉供他人，但既已明知貨物有瑕疵，即不得將之交予客戶;因此，其亦不得訂立轉售契約，易言之，若其已訂有轉售契約，難免構成遲延，其客戶即得解除或主張不履行之損害賠償，但其自身對其上家卻并無此種權利，因上家有給付行為，只是有瑕疵而已。

縱就尚未供應部分，其亦不得訂立轉售契約，因其須預計:將來供貨之品質恐仍同樣低劣，恐令其仍難免遲延。但若采本文所稱之法律原則，則于此已構成有過錯之契約違反，除市政官之訴外，尚應享有損害賠償請求權，并經《民法典》第326條之類推，尚應享有契約全部不履行之損害賠償或解除權。

此種法律原則之提出，于鄙人之《商法典評注》(第377條注釋146)，已初見端倪，但其時仍較謹慎，且未作論證。依鄙人當時之愚見，若已給付部分有瑕疵，其余部分尚未給付，且自供貨方之表示或其他情事，得認為其余部分亦不免有類似瑕疵者，買受人即得解除持續(xù)性供貨交易。如前所述，對此命題，其時未作論證。本文仍堅持該評注中之觀點，并于一定程度上補為論證。

本文之觀點，與《民法典》第469條并無抵牾之處。依該條規(guī)定，部分給付之瑕疵，僅發(fā)生部分解除之權利。但第469條與瑕疵擔保之其他規(guī)定并無不同，僅適用于因物之瑕疵而發(fā)生權利之情形，亦即純屬市政官之訴上瑕疵之情形(den reinen Fall der?dilizischen M?ngel)，此點于開頭即有詳述。于契約之瑕疵履行有過錯時，即應發(fā)生進一步之權利。

就契約之部分違反，尚須提及一點。若一方前期之履行并無違約，后期方以不法之積極行為違反契約，則得類推適用《民法典》第326條第1款第3句或第325條第1款第2句之規(guī)定，易言之，其解除權或不履行之損害賠償，通常僅得針對契約尚未履行之部分;但若僅有前期履行本身，于守約方并無利益可言，則得例外將上述權利擴及于全部契約。

據(jù)此，于積極違約情形，即與遲延情形并無不同，守約方有三擇一之選擇權:其仍得要求信守契約，并就各違約行為主張損害賠償;其亦得拒絕其余之契約給付，主張契約不履行之損害賠償;最后，其亦得解除契約。

若最高法院能就此問題，迅即表明其態(tài)度，自有極大助益。帝國法院于一則案件中，本有此種機會，卻未能就此問題作原理性(prinzipiell)之解決，反以基于具體案情所得之考量，作為裁判之依據(jù)。此即上文作為首例之啤酒供應契約案，帝國法院于1901年12月17日作出判決，〔17〕Deutsche Juristen-Zeitung Band 7 S．118．并作如下論證:

于此種契約，餐館老板之生計，取決于啤酒之正常供應，若所供啤酒品質不佳，則不僅于其須以經營之期間內，生意難免不佳，亦將因影響其客戶群，而易生長遠之不利。故得視為當然含有如下約定:其得請求繼續(xù)供應優(yōu)質啤酒，否則即應有權解除契約。

單以此種論證，無法令人滿意，其原因則有諸多方面。

首先，其系以具體案件之解釋、自個案所得之考量為基礎，而未提出一般之法律規(guī)則(Rechtssatz)，以為法律生活提供穩(wěn)固之根基。

其次，若雙方實際未曾有絲毫慮及于此，卻仍經由解釋而認定消滅契約之權利系其意思，未免謬以千里，亦極為莽撞笨拙;于此，是否仍在解釋所允許之路徑上，固難定論，但離允許之極限，必已不遠;故若另有他種構想，其路徑之允許性無可置疑時(即如本文所持構想，以類推方法獲致確定之法律規(guī)則)，則應優(yōu)先考慮之。

再次，若依其情事，無法認為雙方就此已有合意，即不得為意思之解釋。比如就上述情形，雙方曾考慮作一明確約定，但經磋商而未能達成合意，故未作約定，而令其適用法律之相關規(guī)定時，即為其適例。

最后，若依其情事，為合乎公平之要求，解除反有不當，而應借鑒《民法典》第326條賦予不履行之損害賠償請求權時，上述解決方式恐亦無濟于事。一經解除，雙方即須相互返還其所獲之給付，且無需賠償他方之損害;于此，此種后果常有悖公平，此點與遲延之情形并無不同?？v為“解釋說”最熱烈之辯護者，亦不至于認為，此種拒絕將來之履行、主張不履行之損害賠償之權利，無需專門之線索，即得經由契約之解釋而獲致。

綜上所述，本文之構想，應優(yōu)于帝國法院之解決方案，一因后者矯揉造作，幾近于恣意;二因后者并未提出確定之法律規(guī)則;三因于依情事而不能認為雙方就該種權利已有合意時，后者即無從適用;四因其無法提供不履行之損害賠償請求權，然唯有此種請求權方能合乎公平。而本文之構想，則能以輕松自然之方式，獲致確定之法律規(guī)則，依其規(guī)則，即必能獲致滿意之結論，且無不可用之情形。

誠然，帝國法院尚未表明其最終立場。若其經由具體約定之解釋，即得獲致合乎公平之結論，則縱未提出一般之法律規(guī)則，自亦無可厚非。但長遠而言，就本文提出之法律規(guī)則，表明其立場，亦為實務上無可回避之事。

三、個別損害賠償:批評之回應

上文內容，收錄于1902年9月由古登塔書社出版之《第二十六屆德國法學家大會紀念文集》。此后，就鄙人之見解，學說與判例多有述及;帝國法院亦已采納上文見解，尤令吾欣慰不已。但對之持批判態(tài)度者，亦不乏其人;惟其所述反對理由，頗難服人;此問題之重要性既無爭議，就其發(fā)展作一追蹤，自亦有其必要。

首先，自上文第一部分可知，鄙人所稱之一般法律原則(即“過錯違反其契約義務者，須向他方負損害賠償義務”)確實存在，此點當無爭議。爭議僅在于如何論證;而此種爭議，亦非無的放矢，以何種方式論證某一公認之法律命題，有時極具重要性。〔18〕法律觀點之論證，常具有何種重要性，詳見本文第六部分。因此，本文擬再次審視爭議之根源。

有些論證，上文認為毫無可取之處，現(xiàn)卻不乏重量級的擁躉，此點頗令人矚目。如第一部分所述，《民法典》第276條規(guī)定故意與過失可歸責于債務人，科羅姆僅自該條即推導出上述一般法律原則(過錯違反契約義務者，負有損害賠償義務)。帝國法院于兩則判決中，均支持其觀點，〔19〕R．G．52 S．18 und 53 S．202．鄧恩伯格、〔20〕Deutsche Juristen-Zeitung Bd．8 S．1．杜林葛(Düringer)與哈亨伯格(Hachenburg)〔21〕Düringer und Hachenburg，Kommentar zum H．G．B．III．S．71．亦無不同。上文亦已指出，《民法典》第276條并非規(guī)定上述法律命題，而僅在澄清“歸責”之概念。愚見之批評者則認為，法典絕不可能規(guī)定某種責任(Verantwortlichkeit)、卻未明確其內容?！?2〕Düringer und Hachenburg III．S．71;以及 R．G．52 S．19。其思路顯然如此:立法者若作此種處理，則嚴重違反立法技術，而民法典之起草者尚不至于受此指摘之程度(Ein solches Vorgehen des Gesetzgebersw?re ein so arger Versto? gegen die Gesetzestechnik，da? man ihn den Verfassern des BGB nicht imputieren kann);因此，條文中尚須加入其本無之詞句，亦即:故意與過失

但因如下諸種理由，此種論證亦難謂成立。首先，其于條文中加入本無之詞句，即不值贊同。立法者就損害賠償義務所作之規(guī)定，殊為頻繁，其若于此有相同之意思，亦當明文規(guī)定之。其次，其所摻入條文者，非僅為本無之詞句，而系文義上亦絕非必然可得者(Sodann wird damit in den Paragraphen nicht blo?etwas hineingelegt，wovon ein dem Paragraphen nichts steht，sondern was auch keineswegs begriffsnotwendig aus seinen Worten folgt．)。比如《民法典》第459條至第462條之“歸責”概念，即具有截然不同之法律效果，而非指損害賠償義務。

批評者認為，若依愚見，則立法者于第276條系規(guī)定某種責任，卻未明確其內容。此種批評，亦難謂正確。法典絕非規(guī)定責任、但未明確其內容，其僅系未將兩者結合于同一條文之中。法典常于其諸多條文中使用“歸責”一詞，故須有一條文規(guī)定其概念之含義，第276條即為其一般規(guī)定。除第276條外，尚有第279條，該條甚至規(guī)定縱無故意、過失，亦得發(fā)生歸責義務(Vertretungspflicht)。第276、279條系規(guī)定歸責義務應作何種理解;而規(guī)定歸責義務之內容、責任之法律效果的首個條文，即緊隨其后:第280條規(guī)定，若給付不能可歸責于債務人，債務人即負有損害賠償義務。第二個類似條文，見于《民法典》第286條，該條規(guī)定，若債務人因可歸責之情事，未為所負之給付，即須向債權人負損害賠償義務。若歸責義務與損害賠償義務果真為同一概念，則損害賠償義務已可適用第276條，此兩條規(guī)定即純屬多余，均含有同義反復;此種同義反復，顯然嚴重違背立法技術。依本文見解，上述損害賠償之規(guī)定，絕非多余。萊昂哈特(Leonhart)亦承認，若依此種學說，則上述兩個條文，即淪為贅言;〔23〕Eck S．286．惟其尚以“雙重保險”(Doppelt h?ltbesser)〔24〕原意為“采取雙重措施更為保險”。——譯者注而自安。但實際上，并無條文違反現(xiàn)代立法技術之規(guī)則，尤其是民法典創(chuàng)制者所遵循之規(guī)則;若指責民法典起草者有意、無意運用此種解決方案(Rezept)，似有欠公允。

于其他方面，此種學說與法律規(guī)定亦不無沖突。該說認為，歸責一詞與損害賠償義務之含義相同，至少于立法者未為歸責義務確定他種效果時，應作此論。若謂該說正確，則于買賣契約瑕疵履行情形(即帝國法院依上述見解而認許損害賠償義務之情形)，即須排除損害賠償義務;因《民法典》第462條規(guī)定，若瑕疵可歸責于出賣人，則買受人有權請求解除與減價，易言之，依法律之規(guī)定，此處歸責義務之法律效果并非損害賠償義務。更有甚者，帝國法院基于第276條之解讀而認為，于種類物之買賣，出賣人須就買賣契約之過錯履行而為損害賠償，因歸責義務即指損害賠償義務;但若歸責義務即損害賠償義務，則于種類物之買賣，出賣人就瑕疵履行縱無過錯，亦須為損害賠償，因依《民法典》第279條，于種類債務情形，主觀之給付不能縱非因過錯，亦可歸責于債務人。但帝國法院并未維持邏輯上之一貫，顯然亦無意于維持邏輯上之一貫:無論何處，其僅于買賣契約與其他契約之過錯履行情形，方承認損害賠償義務。但此種結論之正確證成，只能以如下方式:就歸責義務之法律效果，第276條與第279條根本未作規(guī)定;因過錯而違反契約義務者，民法典并未明文規(guī)定其一般法律效果;此種一般法律效果，僅得依據(jù)《民法典》第286條(該條規(guī)定，陷于遲延之債務人負有損害賠償義務)之類推而得出。以此種論證方式，亦不致與《民法典》第462條發(fā)生沖突;相反，既已指出該條所規(guī)定之后果，僅針對違反，沖突即得以避免;依第462條，只要客觀上存在某些類型之瑕疵，即得歸責于出賣人，亦即發(fā)生該條所規(guī)定之法效果:解除與減價;但該條規(guī)定，無涉于依本文所述一般法律原則所生之義務(即因過錯而瑕疵履行買賣契約時，應負損害賠償義務)。

亦有反對意見認為，《民法典》第286條之類推，恐令無過錯之契約違反，亦生損害賠償義務;因第286條僅以遲延(即可歸責之不作為)為要件，而依第279條，于無過錯之情形，亦得發(fā)生歸責義務。此種見解亦不足為慮;因在此僅涉及第286條之類推，而非其直接適用——此點即足以避免上述后果。唯有法條所依據(jù)之基礎思想，方得構成類推之內容與基礎;第286條之基礎思想，無疑是因過錯而未履行義務時，方應發(fā)生損害賠償義務;此種基礎思想因類推而轉用于契約之積極違反，方能得出上述原則:因過錯而積極違反契約義務者，亦應負有損害賠償義務。至于在某些情形，因第286、285、279條之結合作用，遲延縱非因過錯，亦得發(fā)生損害賠償義務，系屬例外;正因其為例外，其不得適用于類推第286條所獲之法律原則。

綜上所述，放棄本文所持論證，改宗上述學說(即認為本文所稱法律原則已規(guī)定于《民法典》第276條之中)，并無必要。

另一種學說認為，契約義務之過錯違反應認定為履行不能。此種學說鮮有擁躉。同樣，若其為正確，則《民法典》第286條純屬多余;其軟肋亦在于此，因依其見解，遲延構成“一時不能”:若應于昨日履行而未于昨日履行，則于昨日履行已成不能。其亦嚴重違反立法技術中最為簡單之規(guī)則，而如上所述，以此指責民法典之創(chuàng)制者，恐有失公允。

此種學說亦有悖于民眾自然之理解與觀念。誠如杜林葛與哈亨伯格所稱，若判決認為，因記賬之疏忽而須承擔損害賠償義務之店員，構成“正確記賬義務可歸責之不能”，店主恐怕難以理解?！?5〕III．S．66．

法律上之構想若與自然之觀念相悖，常有更深層之原因;其幾為該構想于法律上、邏輯上難以成立之一貫標志，于此亦概莫能外。事實上，此種“履行不能說”系以嚴重之錯誤為其基礎。合伙人若因過失而提交錯誤之報表，即陷于履行不能之狀態(tài)?顯非如此!對其而言，提交正確之報表，本系全然可能，只是義務之履行雖然可能，其卻仍未提交正確之報表;其所不能者，乃另有他事:其違反義務后，即無法持履行不能說者認為，于此應適用《民法典》第280條;但依該條規(guī)定，僅于發(fā)生嗣后不能時，方生損害賠償義務;于此，其債務即為提交正確報表之義務，對于合伙人而言，該義務之履行仍為之標的，因其依自然法則而為不能，若以之為契約之標的，則該契約自始無效:以不能之給付為標的之契約無效(《民法典》第306條)。于認定契約給付是否不能時，須考慮者，乃義務人面臨義務履行問題時(亦即義務違反前)之情事;設旅行社之推銷員負有以不低于每打5馬克之價格出售貨品之義務，但洽談時，顧客誘稱;而其所不能者(即令義務之違反如未發(fā)生)，并非契約之標的，此種義務為契約以更低價格出售，即可成交;其明知若以低于5馬克之價格出售，即違反其義務;此時，契約義務之履行全然可能，其僅需離開顧客之辦公室即可;其若以低于5馬克之價格出售，則其構成積極違約且有過錯，因此負有損害賠償責任，但不得認為其已構成履行不能;當然，令已發(fā)生之義務違反如未發(fā)生，自非其所能。

對本文所持學說，另有一種常見的批評，即認為《民法典》第823條已提供充分之保護?；?Kipp)〔26〕Deutsche Juristen-Zeitung Bd．8 S．256．以及杜林葛、哈亨伯格〔27〕III．S．158．均持此種見解。惟其見解難謂正確;僅有單純過失之義務違反，通常不受第823條之保護:其保護僅適用于(ein wirkliches Recht)受侵害之情形，僅基于單純過失行為，并不發(fā)生普遍之損害賠償義務。〔28〕R．G．51 S．93．此外，侵權人就其輔助人之過失，并非絕對承擔責任，故于大多數(shù)情形，此說所指之捷徑未必可行;《民法典》第278條僅適用于就現(xiàn)存?zhèn)鶆罩男杏羞^失之情形，至于契約外損害賠償義務，則適用《民法典》第831條，締約相對方得主張輔助人之選任上并無過錯而免責。試以帝國法院一則裁判為例:〔29〕Deutsche Juristen-Zeitung Band 7 S．435．因服務生之過錯，原告于蒸汽浴場洗浴時燙傷背部;依本文所持見解，此為過錯違反契約義務，浴場所有人須依第278條為所生之損害負責;相反，依基坡之學說，則得以服務生于其他情形極為謹慎而抗辯之;而于商業(yè)交易領域內，大型工廠與商家供應之貨物，顯非均由所有人親自生產、運送，若義務人得以盡到履行輔助人選任之注意而免責，其責任便形同虛設。

綜上所述，就“契約義務之過錯違反，發(fā)生損害賠償義務”之命題，本文經由類推第286條所作之論證，應優(yōu)于他種論證。

四、解除與全部損害賠償:批評之回應與帝國法院判決之評述

如上文第二部分所述，于雙務契約情形，“契約義務之過錯違反，發(fā)生損害賠償義務”之原則，尚不能滿足交易之需要。依交易上之要求，若一方為其所不應為，因過錯而違反雙務契約，他方不僅享有所謂“個別損害賠償”(就個別義務違反所生之損害主張賠償)之權利，亦得選擇解除全部契約，或主張全部契約不履行之損害賠償(所謂“全部損害賠償”)。此種權利之論證，得類推適用《民法典》第326條，據(jù)此，若一方因積極違反契約而危及契約目的，即發(fā)生此種權利;就此，鄙人自信上文第二部分已作闡明。

帝國法院于一案之判決中，〔30〕R．G．54 S．98．采納本文之此點見解，頗令人欣慰。杜林葛與哈亨伯格〔31〕IIIS．72．亦于本人之論述不無借鑒?！?2〕亦參見Hachenburg文，Deutsche Juristen-Zeitung Bd．8 S．437。其中，哈亨伯格于后一論文中正確指出:“此一類推之容許性，并無邏輯上必然之理據(jù);若平心而論，恐不得類推。但決定性的，毋寧是生活之需要?！闭\哉斯言!若另有直接基于法典之構想，亦可達到相同之目標，自應優(yōu)先;但由下文可知，此種構想難謂存在。

以“歸責”與“損害賠償”為同義概念之學說，于此全然無用。該說縱然正確，亦只能論證所謂“個別損害賠償”，而不能獲致《民法典》第326條所規(guī)定、本文所稱之“全部損害賠償”(全部契約不履行之損害賠償，詳言之，即因契約如此這般尚未履行，守約方即得停止繼續(xù)履行，拒絕受領他方之履行，并請求損害賠償)。因《民法典》第326條所稱“不履行之損害賠償”請求權，其含義已由帝國法院確定為此，〔33〕R．G．50 S．262．也唯有如此，無論于遲延抑或積極違反契約情形，方能契合交易之需求。此外，就解除權之論證，此說更是無能為力;鄧恩伯格之見解:“損害賠償請求權即得引發(fā)解除”，恐難令人接受;解除與不履行之損害賠償，乃截然不同之概念、截然不同之法律制度?！?4〕亦參見Kipp a．a．O．S．253;Dürginer und Hachenburg IIIS．73。

“履行不能說”于此亦無可取之處。若啤酒廠分十日向其客戶供應劣質啤酒，則于此十日內，優(yōu)質啤酒之供應絕未因之而不能;其啤酒有優(yōu)有劣，只是向所涉餐館供應之啤酒為劣質而已;而或許正是此后，其更有供應優(yōu)質啤酒之可能(Und in der Folgezeit istes ihr vielleichterst rechtm?glich，gutes Bier zu liefern)。但餐館已不能再有此種指望，對其而言，啤酒廠分十日積極違反契約即為已足;其不僅得就十次瑕疵給付，分別主張損害賠償，而且亦得選擇解除全部契約，或主張全部契約不履行之損害賠償(亦即停止繼續(xù)履行、拒絕受領對方之履行，并主張因契約停止履行所生之損害)，唯有如此，方足以保障其權利與利益。

有反對者認為，此系可歸責于啤酒廠之給付不能，得適用《民法典》第325條;因啤酒廠十日以來均供應劣質啤酒，在此十日內其即已不能供應優(yōu)質啤酒。其思維上之錯誤，于此一以貫之。啤酒廠所不能者究竟為何?優(yōu)質啤酒之供應?但于此后之時間，其或許能供應最佳之啤酒，或許此前其亦有此種能力。其所不能者，系于供應劣質啤酒十日之久后，令此事實不復存在;此點方為其所不能，因依自然法則，無法令已發(fā)生者如未發(fā)生。但唯有構成契約標的之履行嗣后發(fā)生不能，方能引發(fā)第325條之權利;而回復已發(fā)生之事實，并非構成契約標的之給付，亦不得為構成契約標的之給付;因若如此，契約即自始無效。

此外，尚須注意一點。若持反對者之立場，《民法典》第326條即屬多余。設某人須于2月15日供貨，但未能于該日為之，依其學說，即得認為于該日交貨已為不能;若持此論，遲延無非是履行不能，第326條之所以納入《民法典》，系因“雙重保險”之解決方案;就立法技術上之此種解決方案，應持何種態(tài)度，于上文第三部分已作闡述。

鄧恩伯格本系研究鄙人所述之原則能否適用于買賣，〔35〕Deutsche Juristen-Zeitung Bd．8 S．5，就此問題，擬于下文第五部分詳述之。但于文章結尾處，亦談及該原則本身，并持否定態(tài)度。其認為，本文第一部分所舉之部分例子(商業(yè)代表就其客戶之支付能力，因疏忽而出具錯誤之報告;商業(yè)代表為另一競爭對手工作;因店員之過失，將貨物以遠低于進價之價格售予他人)，適用“因重大事由”得無需遵守終止期間而終止之學說，即可解決。此論本身固然不錯，但鄧恩伯格之異議卻是基于誤解。上舉諸例，僅在說明因之契約違反，即應享有(詳見上文第一部分);至于其解除或類似權利問題，在上舉諸例中，則已有雇傭契約之特別規(guī)定作充分考量;其全部損害賠償義務(generelle Schadensersatzpflicht)問題，若行使因他方違約所生之即時終止權(《民法典》第628條第2款，《德國商法典》第70條第2款)，亦無不同。但此外尚有大量契約，法條就有過錯之契約違反，并未明文賦予停止履行、解除、主張全部契約不履行之損害賠償?shù)葯嗬?對于此類契約，即須尋求一條足以滿足交易需求之出路，此即《民法典》第326條之類推適用。

正因如此，已受帝國法院認同之本文觀點，當于實務界處統(tǒng)領地位，一如本人之所期許。而唯有帝國法院一貫堅持此種立場，方能成其事。但令人遺憾，帝國法院于一案中，又陷入“履行不能說”之泥沼;〔36〕R．G．54 S．288．于該判決中，帝國法院雖強調其與上文所述一案之判決(Band 54 S．98．)并無矛盾，但其此種否認并非毫無疑問，無論如何，一度采納之原則又棄而不用，似無必要。于此案中，帝國法院構想出履行不能之方式，亦有問題。該案中，出賣人授予買受人以單獨經銷權(Alleinverkauf)，亦即雙方約定，出賣人不得將貨物出售于他人;后出賣人違反該約定。顯然，此乃積極違約之典型情形，正應適用本文所述之原則;出賣人負有不向他人出售該種貨物之義務，但仍向買受人之競爭對手供貨，以積極行為違反其不作為義務，并以此危及契約目的之實現(xiàn);依類推適用《民法典》第326條所得之原則，買受人即享有該原則所授予之權利:其得解除契約，并拒絕受領此后之供貨(根據(jù)約定，其本負有受領義務)。上訴法院適用“不能說”，帝國法院從之，稱:“避免向專門為被告保留之銷售區(qū)域供貨，系約定之契約給付，而原告之違約行為，已無法回復，故其給付亦得于契約之意義上視為不能?！币籽灾?，為構想履行不能，帝國法院認為，于此僅有一種渾然一體之契約給付:“向被告供貨且不得向他人供貨”。此種見解頗為造作，且與事實不合。事實上，于此有雙重債務:其一，出賣人負有向被告供應特定貨物之義務;其二，其亦負有不向他人供應同種貨物之義務。帝國法院將之捏成一個債務“向被告供貨且不得向他人供貨”，方可認為此種一體之債務已構成履行不能。于此不妨作一設想:若出賣人于八月即將全部貨物交與買受人，于十月又將同種貨物供應于他人;此時買受人已有八月所收之貨物，但按貨物之性質，十一月方能開始銷售，由于出賣人違反其義務，將同種貨物出售于他人(或以更低之價格)，買受人之貨物亦無銷路。試問買受人得否解除其契約?顯然應作肯定回答。但依據(jù)何在?帝國法院認為，系因出賣人已不能履行其契約給付(即“向被告供貨且不得向他人供貨”)。但出賣人已于八月向被告交貨，此時怎可認為其不能“向被告供貨且不得向他人供貨”?其已無須再向被告供應任何貨物，只是不應再向他人供貨;其于十月面臨誘惑，是否違反所負義務向他人供貨，此時，抵制誘惑、履行其義務完全可能;但若其未能抵制誘惑，則構成違約，盡管義務之履行仍為可能。在其行為之后，其所不能者為何?帝國法院脫口而出:“原告之違約行為已無法回復”，易言之，出賣人之所不能，系令向他人所作之供貨如未發(fā)生。但是，令已生之事實回復，并非構成契約標的之給付，否則契約即應無效，因其系以自始不能之給付為標的;而若要適用《民法典》第325條，構成契約標的之給付須發(fā)生嗣后不能。易言之，其并未構成履行不能。出賣人負有雙重債務，已履行其中之一(向被告供貨)，卻違反另一項(不得向其他客戶供貨);后者系因過錯而積極違反契約，基于《民法典》第326條之類推，買受人應享有解除權。若于向他人出售時，應供予買受人之貨物尚有部分未交，情況亦無不同:出賣人亦因向他人出售而違約;此后，出賣人仍極有履行其義務之可能，其仍有能力向買受人供貨且不向他人供貨，只是其違約行為已危及契約目的，甚或已令之落空。

于此后一則判決中，帝國法院則又完全采納積極違約說之立場?！?7〕1904年2月23日之判決，詳下文第六部分。

五、積極違反契約與買賣

本文第二部分所述之原則，是否得適用于買賣，幾屬至為重要之問題?？v于買賣情形，就供貨外之其他義務，該原則之適用當無疑問，上述案件已足以說明此點。但若積極違約乃買賣標的之瑕疵給付時，則仍不無質疑。

于本文第三部分所引之論文中，鄧恩伯格、基坡均認為，此種法律原則不能適用于買賣，因買賣僅得適用瑕疵擔保之規(guī)定;〔38〕就此點之反駁，僅需參見上文第一部分之論述。但其亦認為，于瑕疵履行時，要令買受人享有特殊之權利，并無必要類推《民法典》第326條就遲延所規(guī)定之權利:其特別指出，提供有瑕疵之貨物，即為遲延，應直接發(fā)生《民法典》第326條之權利?！肮需Υ弥浳锛礊檫t延”這一命題，是否正確，本文無意于作一驗證;其若不能成立，整個論證自應全盤推翻;但其縱然正確，本文亦不認為，其始終或于大多數(shù)情形得令買受人實現(xiàn)相同之目標。鄧恩伯格與基坡自身亦只是聲稱:若買受人未受領有瑕疵之貨物，則出賣人因其提供之貨物有瑕疵、不符合約定而構成遲延;而買受人若令向其提出之貨物交付未能完成，即未受領貨物。〔39〕參見 Düringer und Hahenburg IIIS．74。若以此為出發(fā)點，則于大量情形，因貨物之性質，買受人惟于占有后方能檢驗之，故其必須受領貨物，無法不完成交付，此時買受人如何救濟?例如紅酒、啤酒之供應，須以化學方法檢驗之材料，須視其功能是否正常、是否能實現(xiàn)其目的而檢驗之標的物。此外亦有大量情形，因出賣人一再保證本批次貨物已無瑕疵，買受人未立即拒絕再次供貨，從而占有貨物，卻發(fā)現(xiàn)貨物仍有瑕疵，此時又當如何救濟?于此種種情形，因交付已完成，出賣人并未因提供瑕疵貨物而陷于遲延，買受人因此并未直接享有《民法典》第326條規(guī)定之權利;依本文之見，于此情形，除類推適用《民法典》第326條外，似無他法可想。

至于帝國法院對此問題之立場，因其就買賣契約之瑕疵履行，承認所謂個別損害賠償之法律后果，并認為其未因瑕疵擔保之特別規(guī)定而排除適用，〔40〕參見上文第二部分所引帝國法院判決R．G．Band 52 S．18，53 S．200;亦參見帝國法院于1903年11月27日之判決，Juristische Wochenschrift1904 S．60。鄙人自當為其盟友。

后于1904年2月23日，帝國法院第二民事合議庭(der zweite Zivilsenat)所作判決，〔41〕目前收錄于Deutsche Juristen-Zeitung Band 9 S．342以及JuristischeWochenschrift S．171，但亦已決定將收錄于官方匯編之中。即肯定在買賣(尤其亦包括持續(xù)性供貨交易)情形，得因瑕疵給付而類推適用《民法典》第326條。

六、積極違反契約與拒絕履行:帝國法院之重要續(xù)造

最近以來，因上文第五部分所述帝國法院第二民事合議庭于1904年2月23日之判決，〔42〕Deutsche Juristen-Zeitung Bd．9 S．345．積極違約及其法律后果之學說獲得極富價值之發(fā)展。于該案中，帝國法院認為，若一方向他方表示拒絕履行契約，不再信守契約，亦構成積極違約;諸如“契約未成立”，“特廢止契約”，或“解除本契約”之表示，亦屬之。該判決所確立之原則，可謂正確、重要。

此原則與鄙人《商法典評注》中所持見解一致，鄙人自更樂享其成。于該書中，〔43〕Exkurs zu § 374 Anm．76．鄙人提出如下法律見解:“債務人若于屆期前作出表示，稱于屆期后將不履行，則構成違約。宣布將不信守契約之行為，本身即構成違約，債務人須因此而承擔法律后果。債權人若因此種行為而受有損害，即得依一般原則請求損害賠償。”

但于其時，鄙人尚未自此種違約行為，推演出帝國法院現(xiàn)所獲致之后果，即類推適用《民法典》第326條，亦尚未如后來所作之論文(其內容錄于上文第一、二部分)，對積極違約及其法律效果之理論作詳細之論證;于該論文中，鄙人方提出“積極違約”之用語，得出并論證其法律效果，認為守約方因之享有三種權利:

1．因任一違約行為，均得類推適用《民法典》第326條，〔44〕譯者注:原文如此，但似有誤，應為第286條。主張本文所稱之個別損害賠償。

2．解除全部契約，

3．或選擇主張所謂全部損害賠償(不履行之損害賠償);亦即《民法典》第326條所規(guī)定之兩種權利，于此為其類推適用。

帝國法院以其權威地位，先已認可積極違約理論，尤其是于Bd．54 S．98一案之判決中，令守約方享有《民法典》第326條之權利;現(xiàn)又對此學說作進一步之發(fā)展，認為某些履行拒絕亦構成積極違約，據(jù)此，通過《民法典》第326條之類推適用，令守約方享有該條所規(guī)定之權利。

無疑，該判決可資學說與實務遵循之。事實上，若債務人向債權人聲明將不履行其債務，即應認為構成權利之侵害。其縱為善意(比如因契約之解釋有誤)，但若債務確然存在，亦為權利侵害之威脅，即如一種宣戰(zhàn)聲明(Kriegserkl?rung)。莫不成真有人認為，此種行為尚非權利侵害?莫不成毆打之后方為侵害鄙人權利范圍，為毆打而已揮拳者則非如此?其是否有此種權利?債務人是否有權以違反義務作威脅?抑或須自反面而論，其是否并無此種權利?與鄙人締約者，自負有一種義務:凡足以令鄙人發(fā)生合理之擔心，擔心其將不履行契約者，均不得為之。若其違反此種義務，為其于此不得為之事，向鄙人聲稱將不履行契約，即構成積極違約。于此須認識到，對他方及時履行契約之信賴，系法律生活中之重要因素，而此種信賴之落空，將嚴重損害契約所預設之法律狀況(rechtliche Situationen)。若商人為轉售而向生產商訂購大宗貨物，則其因信賴生產商將及時供貨，方繼續(xù)處置該批貨物;若生產商于屆期前聲明將不予供貨，則無待于屆期后之實際不履行，此種聲明已改變訂貨方因契約所生之狀況;訂貨方已知生產商將不供貨，作為理性之商人，其即須轉向他處求購貨物或與其客戶協(xié)商。法律若要保持公平、理性，即須考慮如此種種關系，令商人有權選擇解除契約或主張不履行之損害賠償。而若將確定之履行拒絕視為積極違約，并基于其表示而類推適用《民法典》第326條，萬事即自得其位。

也唯有采納帝國法院之此種原則，帝國法院此前之司法實踐就確定之履行拒絕所主張之法律效果，方能得到正確規(guī)制與論證。眾所周知，帝國法院于其司法實踐中一貫認為，確定之履行拒絕令債權人享有《民法典》第326條之權利，而無須指定寬限期?！?5〕R．G．51 S．349;52 S．152;53 S．13。惟其論證，極有可指摘之處，鄙人絕難贊同?！睹穹ǖ洹返?26條并未作出如上例外規(guī)定，惟于第二款中，就寬限期之指定而定有例外;此點事實，縱作如下推演，亦無法克服:債務人因確定之履行拒絕，即放棄寬限期指定之要求，債權人則因主張上述權利而為承諾，故雙方已就無須指定寬限期達成合意;但雙方實處對立狀態(tài)，于此情形絕無達成協(xié)議之意思;債務人絕非以此種放棄，對債權人作出讓步，令其得于主張權利時，無須為法律規(guī)定之要件。亦有人認為，于確定之拒絕履行情形，指定寬限期純屬流于形式;但此種考量亦不足為憑;只要法律規(guī)定此種流程，法官即不得因其于某種情形可能流于形式，對之視若無睹，更何況債務人縱已為確定之履行拒絕，寬限期之指定是否確然無用，仍不得而知。而若將確定之履行拒絕作為積極違約，此種漏洞百出之論證，即可棄之如敝屣。基于《民法典》第326條之類推適用，因積極違約本身即得發(fā)生上述諸種權利。因拒絕履行之表示，權利已受侵害，故無須坐等遲延之發(fā)生，亦無須先指定寬限期，因就積極違約而言，并無此種必要;寬限期之指定，僅得針對未為給付之情形;積極違約發(fā)生后，即無法指定寬限期以敦促其不為積極違約，因其一旦發(fā)生，即再無不為之可能(詳上第二部分)。

為獲致《民法典》第326條之權利，較諸帝國法院此前之路徑，此種路徑可有更易接受之結果，故應優(yōu)先。于一判決中，〔46〕Bd．52 S．150，尤其是第153頁。帝國法院認為，若一方于屆期前拒絕履行契約，守約方自亦得于屆期前作出表示、采取措施;但違約方〔47〕德文原文為“dem vertragstreuen Teil”，即“守約方”，如此上下文即無法解釋。經查作者所引判決，案情如下:賣方(原告)于屆期前(1900年7月17日)向買方嚴肅而認真表示將不履行契約，買方(被告)即警告賣方，若仍堅持將不履約，則將另行采購標的物并主張不履行之損害賠償。后買方于屆期前(8月22日)即另行采購了標的物。帝國法院認為，此后賣方(原告)仍得于剩余履行期限內向買方供貨，以避免承擔不履行之損害賠償責任(注意:本句德文原文，除主語為原告外，其他字詞與本句完全相同);若買方此前已另行采購貨物，即須自行承擔此種危險，對賣方并無影響。只是在該案中，賣方于履行期滿后(8月底)亦未履行，故并無這一問題。參見RGZ 52(1903)，150ff，153．?？梢姡撛~應為“違約方”(dem vertragsuntreuen Teil)之誤，特此說明?！g者注亦得于剩余履行期間內，通過履行而避免不履行之損害賠償，于此情形，買方于履行期前所為之補購，應后果自負。此種結果令人殊難接受，至為顯然?！?8〕因守約方尚須受其表示之拘束，此點更顯不公(R．G．vom 9．12．1902 in J．W．1903 Beilage 3 S．23)。但若將確定之履行拒絕作為積極違約，即無此種結果，帝國法院于其1904年2月23日之判決，亦明確指出此點。積極違約所創(chuàng)設之局面清晰明了，另一方有權立即選擇解除或不履行之損害賠償，因此所生之法律狀況(Rechtslage)亦十分確定。

此外，帝國法院尚認為，確定之拒絕履行表示，亦得免除催告(Mahnung)之義務?！?9〕R．G．vom 26．November 1901 in der Juristischen Wochenschrift1902 S．28，29;亦為 Deutsche Juristen-Zeitung Bd．7 S．68所援引。若不采積極違約說，此點即難以論證。因《民法典》第326條明文規(guī)定，以為要件，而若未經催告，通常不發(fā)生遲延。但若以拒絕履行之表示為積極違約，并令其發(fā)生《民法典》第326條之法律后果，則情形截然不同:該表示即屬違約，縱無遲延，甚至縱未屆期，即得類推第326條而發(fā)生其法律效果。帝國法院于1904年2月23日之最新判決中，亦指出此點。

基于此種認識，帝國法院尚自積極違約說中，發(fā)展出另一極為重要之結論。若債務人(比如買受人)于屆期前即表示拒絕收貨與付款，債權人似仍須采購或生產貨物，并向債務人提出給付;因須一再強調者，乃《民法典》第326條明文系以債務人遲延為要件，但于價款支付義務屆期前，買受人不至陷于遲延，而唯有出賣人占有貨物后，價款支付義務方為屆期，因買受人須于出賣人交貨之同時，履行其付款義務。帝國法院于其此前之判決中，從未提及債權人得因確定之給付拒絕，免于生產或采購貨物、占有貨物(以使自己得以買受人同時付款為條件向之交貨)之義務;至多是令債權人免于指定寬限期(Nachfristsetzung)或催告(Mahnung)之義務。但于其1904年2月23之最新判決中，帝國法院亦令債權人免于占有貨物之義務;因確定之履行拒絕，其認為債務人不得享有《民法典》第320條第1款之抗辯權——此點誠值贊同!因確定之履行拒絕構成積極違約，積極違約即令出賣人享有《民法典》第326條之權利，包括解除契約，或主張不履行之損害賠償(亦即拒絕履行、拒絕受領后續(xù)之履行，并主張因雙方停止履行所生之損害賠償);其無須生產或采購貨物，因其權利并非直接基于《民法典》第326條(即遲延之規(guī)定);買受人已于遲延發(fā)生前違反契約，出賣人因此享有立即拒絕繼續(xù)履行與受領之權利;正因如此，其再無占有貨物之必要。

此系帝國法院之最新見解，構成法律上極為重要之續(xù)造(Fortbildung)，對此，法學與法律實務(Rechtsverkehr)當向帝國法院謹致謝意。