袁文峰

一、未解決的《憲法》第四十六條適用階段的問(wèn)題

發(fā)生在前些年的關(guān)于受教育權(quán)的齊玉苓案與羅彩霞案，對(duì)我國(guó)教育法、憲法的發(fā)展與探索起了有力的推動(dòng)作用。雖然討論暫告一個(gè)段落，學(xué)界對(duì)此的論爭(zhēng)似乎風(fēng)平浪靜，但是通往救濟(jì)的航道依然留下了并未清理成功的星點(diǎn)暗礁，所謂司法的陽(yáng)光穿透重重霧靄照射于“枯葉飄零的幽谷”或許只是自?shī)实募傧?。這些星點(diǎn)暗礁是當(dāng)初并未涉及的問(wèn)題或討論不徹底的論題，有待加以厘清。本文即有延續(xù)討論、完善法理邏輯的引玉之意。

2001年7月24日，最高法院公布了《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》(法釋?zhuān)?001］25號(hào))。其批復(fù)內(nèi)容原文為:“經(jīng)研究，我們認(rèn)為，根據(jù)本案事實(shí)，陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任”。2008年12月8日，最高人民法院審判委員會(huì)通過(guò)《最高人民法院關(guān)于廢止2007年底以前發(fā)布的有關(guān)司法解釋(第七批)的決定》(2008年12月24日起施行)廢止了批復(fù)(廢止理由:已停止適用)。對(duì)比批復(fù)出臺(tái)的熱鬧，廢止在悄無(wú)聲息的決定中進(jìn)行。在這廢止原因不明的舉動(dòng)中，不少學(xué)者提出了各種猜測(cè)?！?〕參見(jiàn)馬嶺:《齊玉苓案批復(fù)的廢止“理由”探析》，載《法學(xué)》2009年第4期。比較一致的見(jiàn)解認(rèn)為憲法司法化的路徑已經(jīng)被阻斷，憲法司法化在系鈴解鈴的過(guò)程中，最高法院否定了自己失誤的沖動(dòng)。從司法審判程序和權(quán)力來(lái)說(shuō)，這場(chǎng)論爭(zhēng)給法學(xué)界和司法界所明了的操作規(guī)則是:法院只能在判決中遵守性援引憲法，不是適用性援引。童之偉教授提出了遵守性援引的要求?！?〕參見(jiàn)童之偉:《憲法適用應(yīng)依循憲法本身規(guī)定的路徑》，載《中國(guó)法學(xué)》2008年第6期。遵守性援引憲法只能是原文不動(dòng)地照錄憲法的文本內(nèi)容，并且不能夠?qū)椃ㄎ谋緝?nèi)容進(jìn)行解釋?zhuān)驗(yàn)楸O(jiān)督憲法的實(shí)施和解釋?xiě)椃ㄊ侨珖?guó)人大常委會(huì)的職權(quán)，而不屬于法院的職權(quán)。

筆者注意到，山東省高級(jí)人民法院(1999)魯民終字第258號(hào)民事判決書(shū)所援引的法條依據(jù):“依照《中華人民共和國(guó)憲法》第46條”，〔3〕判決所有的法條依據(jù)是:“……《中華人民共和國(guó)憲法》第46條、《中華人民共和國(guó)教育法》第9條、第81條、《中華人民共和國(guó)民法通則》第120條、第134條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第152條、第153條第1款第3項(xiàng)、第158條和最高人民法院(2001)法釋25號(hào)批復(fù)”。童之偉教授認(rèn)定省高院超越《憲法》第126條和《人民法院組織法》第4條規(guī)定的權(quán)限而越權(quán)適用憲法的情狀特別明顯。參見(jiàn)童之偉:《憲法適用應(yīng)依循憲法本身規(guī)定的路徑》，載《中國(guó)法學(xué)》2008年第6期。其實(shí)最高法院的批復(fù)并未明確針對(duì)《憲法》第46條而提出，只是山東省高級(jí)人民法院在判決書(shū)中提出依據(jù)該法條對(duì)案件進(jìn)行判決。也許，最高法院批復(fù)認(rèn)定的結(jié)論——“受教育的基本權(quán)利”受到侵害，誘導(dǎo)了山東省高院確定所引的判決依據(jù)。在此，筆者無(wú)意再掀起司法化的波瀾，也無(wú)意展開(kāi)達(dá)成初步共識(shí)的遵守性援引論題。只是想沿著遵守性適用的方向繼續(xù)探討:當(dāng)法院審理涉及所有的受教育權(quán)案件的時(shí)候，引用《憲法》第46條合不合適?或者說(shuō)，《憲法》第46條是不是適用于所有的教育階段?經(jīng)過(guò)筆者的研判，《憲法》第46條只能適用于義務(wù)教育階段，理由如下文。

二、“受教育的權(quán)利和義務(wù)”決定了其僅適用于義務(wù)教育階段

《憲法》第46條規(guī)定:“中華人民共和國(guó)公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)。國(guó)家培養(yǎng)青年、少年、兒童在品德、智力、體質(zhì)等方面全面發(fā)展?！蓖ǔＴ摋l被認(rèn)為是受教育權(quán)條款，這有齊玉苓案件的終審判決書(shū)中所援引的條文可以佐證。但將該條款視為受教育權(quán)條款并適用于所有與受教育權(quán)有關(guān)的案件，是解釋不通的。筆者認(rèn)為，第46條只能適用于義務(wù)教育階段的受教育權(quán)?！陡叩冉逃ā返?條第2款明確該法所稱(chēng)高等教育是指在完成高級(jí)中等教育基礎(chǔ)上實(shí)施的教育。

(一)權(quán)利主體和義務(wù)主體為同一個(gè)主體

固然，義務(wù)教育首先是政府的義務(wù)，“如果國(guó)家不給，則義務(wù)就不能成立;如果公民不受，則義務(wù)就無(wú)法履行。所以，受教育義務(wù)以國(guó)家給付責(zé)任的履行為成立前提，且教育事務(wù)的公共性不似維護(hù)治安、籌設(shè)國(guó)防那樣為國(guó)家職能所固有，其給付的數(shù)量、標(biāo)準(zhǔn)帶有裁量性，立法機(jī)關(guān)可相機(jī)、俟時(shí)而定”?！案改腹倘弧仨殹瘜⒑⒆铀腿雽W(xué)校，但其前提是國(guó)家須履行給付責(zé)任在先;在國(guó)家未履行給付責(zé)任或者未完全履行給付責(zé)任特別是不實(shí)行免費(fèi)教育的前提下，父母之‘必須’作為責(zé)任就不能成立”?！?〕鄭賢君:《公民受教育義務(wù)之憲法屬性》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第2期。但不論如何解釋?zhuān)覀兌紵o(wú)法將《憲法》第46條所規(guī)定的同一權(quán)利和義務(wù)主體認(rèn)為是政府，是父母。這是由文本字面含義所決定的，即受教育的權(quán)利和義務(wù)只能解釋為享受權(quán)利和履行義務(wù)的主體是同一個(gè)公民?！读x務(wù)教育法》第4條規(guī)定:“凡具有中華人民共和國(guó)國(guó)籍的適齡兒童、少年，不分性別、民族、種族、家庭財(cái)產(chǎn)狀況、宗教信仰等，依法享有平等接受義務(wù)教育的權(quán)利，并履行接受義務(wù)教育的義務(wù)?！边@是對(duì)《憲法》46條的詮釋。所以，周偉教授認(rèn)為:“受教育的權(quán)利義務(wù)統(tǒng)一性限于義務(wù)教育，且與其他法律權(quán)利的權(quán)利義務(wù)統(tǒng)一性有著不同特點(diǎn)?！薄?〕周偉:《憲法基本權(quán)利:原理·規(guī)范·應(yīng)用》，法律出版社2006年版，第312頁(yè)。

鄭賢君教授認(rèn)為:“我國(guó)憲法規(guī)定受教育既是公民的權(quán)利，又是公民的義務(wù)。此處有兩個(gè)問(wèn)題:一是作為公民權(quán)利的受教育權(quán)在初等教育和高等教育兩階段中的性質(zhì)并不相同;二是作為公民義務(wù)的受教育只存在于初等教育階段。作為公民的一項(xiàng)憲法權(quán)利，初等教育中的受教育權(quán)區(qū)別于高等教育中的受教育權(quán)。初等教育中受教育權(quán)的價(jià)值理念是平等，高等教育中受教育權(quán)的價(jià)值理念是自由。”并認(rèn)為受教育是公民權(quán)利又是義務(wù)是針對(duì)初等教育階段而言的。受教育權(quán)在初等與高等教育兩階段中的性質(zhì)不相同，而且國(guó)家保障的標(biāo)準(zhǔn)也不相同?！?〕鄭賢君:《公民受教育義務(wù)之憲法屬性》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第2期。接下來(lái)的問(wèn)題是，可否將第46條中的權(quán)利主體解釋為適合初等教育和高等教育兩階段的公民，而將其義務(wù)主體解釋為初等教育階段的公民?實(shí)際上，這種解釋將權(quán)利主體和義務(wù)主體限定在初、高等教育兩階段，但仍然和上一種解釋的思維一樣，將權(quán)利主體和義務(wù)主體割裂。我國(guó)公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)，從字面上來(lái)說(shuō)，句中權(quán)利和義務(wù)的主語(yǔ)是同一個(gè)，為“公民”。這個(gè)主語(yǔ)“公民”是權(quán)利和義務(wù)的主體，是集受教育的權(quán)利和義務(wù)于其一身的。有觀點(diǎn)認(rèn)為第46條同時(shí)規(guī)定權(quán)利和義務(wù)是不妥當(dāng)?shù)模瑢?shí)際上該條并沒(méi)有混淆權(quán)利主體與義務(wù)主體的關(guān)系。不僅沒(méi)有產(chǎn)生理論上的困惑，即使在實(shí)踐中給教育立法帶來(lái)了困難，也是可以克服的。將該條解釋為接受教育的義務(wù)由孩子的父母承擔(dān)，而不是孩子的義務(wù)，這是不妥當(dāng)?shù)?。?〕參見(jiàn)張震:《公民受教育權(quán)的多種面相》，載《內(nèi)蒙古社會(huì)科學(xué)(漢文版)》2008年第1期?！稇椃ā?、《義務(wù)教育法》和《教育權(quán)》均規(guī)定我國(guó)公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)。將受教育權(quán)規(guī)定為權(quán)利，同時(shí)又規(guī)定為義務(wù)，必然產(chǎn)生理論上的困惑:作為權(quán)利是可以放棄的;作為義務(wù)是必須履行的。這讓受教育者感到無(wú)所適從。參見(jiàn)溫輝:《受教育權(quán)入憲研究》，北京大學(xué)出版社2003年版，第69頁(yè)。規(guī)定義務(wù)教育階段的公民受教育的義務(wù)，較早在1848年法國(guó)《卡諾教育法案》規(guī)定普及初等義務(wù)教育，強(qiáng)迫男女兒童入學(xué)，政府免費(fèi)提供書(shū)籍、膳食?！?〕參見(jiàn)趙利:《論公民受教育權(quán)及其法律保障》，載《江蘇大學(xué)學(xué)報(bào)(高教研究版)》2004年第4期。德國(guó)魏瑪憲法第145條規(guī)定:“受?chē)?guó)民小學(xué)教育為國(guó)民普通義務(wù)……”可見(jiàn)將接受教育明確規(guī)定為受教育者的義務(wù)很早就出現(xiàn)在法條和憲法條文中。

對(duì)于國(guó)家的義務(wù)、父母或監(jiān)護(hù)人的義務(wù)認(rèn)為是第46條伴隨的義務(wù)，做這樣的理解是可行的。猶如美國(guó)聯(lián)邦最高法院在Griswold v．Connecticut一案〔9〕381 U．S．479(1965)．中認(rèn)為:“憲法第一修正案存在著伴影(penumbra)，透過(guò)伴影公民的隱私權(quán)獲得保障并不受政府的干涉。”聯(lián)邦最高法利用伴影理論從美國(guó)憲法第一修正案言論自由條款導(dǎo)出來(lái)隱私權(quán)的存在，并受憲法保護(hù)。然而，正如前文所言，我國(guó)法院無(wú)法以此含義利用遵守性適用來(lái)判決案件，因?yàn)榉ㄔ翰豢梢詫?duì)條文進(jìn)行解釋。而且，從該條款發(fā)展的歷史來(lái)看，從1982年憲法的實(shí)施，1986年《義務(wù)教育法》的實(shí)施，到2007年免費(fèi)的義務(wù)教育的實(shí)現(xiàn)，期間歷經(jīng)了漫長(zhǎng)的過(guò)程。其間有兩大因素起了決定性作用，一是全國(guó)人大的立法裁量權(quán)，二是我國(guó)政府的財(cái)政狀況與對(duì)義務(wù)教育實(shí)施的力度。對(duì)義務(wù)教育實(shí)施能夠到怎樣的程度，法院無(wú)法決定和左右，強(qiáng)行裁判只會(huì)減損司法的權(quán)威。

(二)義務(wù)的內(nèi)容決定了受教育的階段

《憲法》第46條所定受教育的義務(wù)應(yīng)該明確是對(duì)誰(shuí)履行的義務(wù)。我們不妨看看《憲法》有關(guān)“義務(wù)”的條款。除受教育權(quán)條款以外，《憲法》中所有規(guī)定義務(wù)的條款，包括第42、49、52、54、55、56和71條等，所規(guī)定的義務(wù)(除有明確的義務(wù)對(duì)象——涉及私法主體的第49條第3款外)，包括未明確規(guī)定義務(wù)針對(duì)對(duì)象的受教育權(quán)都是公民對(duì)國(guó)家的義務(wù)，這和憲法以規(guī)范國(guó)家與公民的關(guān)系為主要內(nèi)容之一的原理也是相符的。

作為基本法律的《教育法》是否是解釋《憲法》第46條最適切的法律呢?該法第43條規(guī)定:“受教育者應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù):(一)遵守法律、法規(guī);(二)遵守學(xué)生行為規(guī)范，尊敬師長(zhǎng)，養(yǎng)成良好的思想品德和行為習(xí)慣;(三)努力學(xué)習(xí)，完成規(guī)定的學(xué)習(xí)任務(wù);(四)遵守所在學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)的管理制度?！痹摋l并沒(méi)有明確對(duì)國(guó)家的義務(wù)，轉(zhuǎn)引性的第一項(xiàng)也無(wú)法找到(除《義務(wù)教育法》外)。因此，依據(jù)規(guī)范所有受教育階段的《教育法》來(lái)理解《憲法》第46條有局限。至少，我們可以看出《教育法》所定的受教育者的義務(wù)并沒(méi)有指明受教育者須履行的國(guó)家義務(wù)。如果說(shuō)第46條是所有受教育階段公民對(duì)國(guó)家的義務(wù)，從規(guī)范受教育權(quán)的基本法律《教育法》所規(guī)定的公民義務(wù)，無(wú)法對(duì)應(yīng)和佐證這樣的觀點(diǎn)。因此，依據(jù)《教育法》來(lái)解釋《憲法》第46條所定義務(wù)的方法有失偏頗。

非義務(wù)教育階段并無(wú)不可放棄的國(guó)家義務(wù)。受教育和勞動(dòng)是《憲法》規(guī)定既是公民基本權(quán)利，又是基本義務(wù)的兩大憲法權(quán)利、義務(wù)。義務(wù)不可放棄，必須得到履行。如已經(jīng)廢除的《國(guó)務(wù)院關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)問(wèn)題的決定》(1957年8月1日，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第七十八次會(huì)議批準(zhǔn);1957年8月3日，國(guó)務(wù)院公布)規(guī)定:“一、對(duì)于下列幾種人應(yīng)當(dāng)加以收容實(shí)行勞動(dòng)教養(yǎng):(1)不務(wù)正業(yè)，有流氓行為或者有不追究刑事責(zé)任的盜竊、詐騙等行為，違反治安管理、屢教不改的;(2)罪行輕微，不追究刑事責(zé)任的反革命分子、反社會(huì)主義的反動(dòng)分子，受到機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)、學(xué)校等單位的開(kāi)除處分，無(wú)生活出路的;(3)機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)、學(xué)校等單位內(nèi)，有勞動(dòng)力，但長(zhǎng)期拒絕勞動(dòng)或者破壞紀(jì)律、妨害公共秩序，受到開(kāi)除處分，無(wú)生活出路的;(4)不服從工作的分配和就業(yè)轉(zhuǎn)業(yè)的安置，或者不接受從事勞動(dòng)生產(chǎn)的勸導(dǎo)，不斷地?zé)o理取鬧、妨害公務(wù)、屢教不改的?！憋@然是對(duì)不勞動(dòng)、勞動(dòng)中不服從安排、不遵守規(guī)范的對(duì)象進(jìn)行勞教。其目的是“為了把游手好閑、違反法紀(jì)、不務(wù)正業(yè)的有勞動(dòng)力的人，改造成為自食其力的新人”。該決定對(duì)勞動(dòng)教養(yǎng)的定義是“對(duì)于被勞動(dòng)教養(yǎng)的人實(shí)行強(qiáng)制性教育改造的一種措施，也是對(duì)他們安置就業(yè)的一種辦法”(是否可以理解為保障他們的勞動(dòng)權(quán)利)。違反勞動(dòng)的義務(wù)，后果之一即進(jìn)行勞教。至少，勞教廢除前的立法和理解應(yīng)如此。廢除后得有待重新理解勞動(dòng)的義務(wù)。憲法中對(duì)國(guó)家的其他義務(wù)都有相應(yīng)的法律后果。如針對(duì)第52條、第54條，《刑法》分則專(zhuān)設(shè)“危害國(guó)家安全罪”一章，保障其義務(wù)得到履行。對(duì)第55條，則以《刑法》第435條課以逃離部隊(duì)罪以及《兵役法》第十一章上的法律后果為保障手段?！抖愂照鞴芊ā穭t對(duì)第56條所規(guī)定的義務(wù)進(jìn)行了規(guī)范。第71條也有相關(guān)的法律對(duì)其義務(wù)進(jìn)行落實(shí)。〔10〕如《重慶市實(shí)施〈中華人民共和國(guó)各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法〉辦法》第75條規(guī)定:“特定問(wèn)題調(diào)查委員會(huì)在調(diào)查中，遇到阻力或者受到干擾時(shí)，有權(quán)要求有關(guān)機(jī)關(guān)予以排除?！?/p>

如果受教育是大多人或所有人的對(duì)國(guó)家的義務(wù)，不上高中、大學(xué)的學(xué)生，成年勞動(dòng)者、就業(yè)前的公民不參加培訓(xùn)等形式的教育，會(huì)有類(lèi)似勞教、收容等制裁后果嗎?第46條的受教育義務(wù)只體現(xiàn)為義務(wù)教育階段強(qiáng)迫就學(xué)的義務(wù)(《義務(wù)教育法》第11條)，非義務(wù)教育階段并無(wú)不可放棄的受教育的義務(wù)，就此可以反證第46條對(duì)應(yīng)的是義務(wù)教育階段。

(三)權(quán)利的內(nèi)容決定了受教育的階段

1919年德國(guó)魏瑪憲法的頒布讓受教育權(quán)成為權(quán)利和義務(wù)的復(fù)合體，魏瑪憲法辟《教育與學(xué)校》專(zhuān)章，明定國(guó)家有義務(wù)通過(guò)強(qiáng)制及免費(fèi)入學(xué)的方式保障受教育權(quán)，并規(guī)定:“受?chē)?guó)民小學(xué)教育為國(guó)民普通義務(wù)?！彪S后日本、蘇聯(lián)及我國(guó)等諸多國(guó)家亦將受教育權(quán)規(guī)定為國(guó)民的權(quán)利和義務(wù)。雖然我國(guó)司法不可以在判決中解釋《憲法》第46條時(shí)認(rèn)為國(guó)家有義務(wù)以強(qiáng)制、免費(fèi)的方式保障，但是可以從公民的受教育權(quán)方面推論該條款所指涉的教育階段。

許育典教授認(rèn)為，臺(tái)灣地區(qū)“憲法”第21條(“人民有受?chē)?guó)民教育之權(quán)利與義務(wù)”)并不是指人民有從出生到死亡的受教育基本權(quán)。臺(tái)灣地區(qū)于1999年制定的“教育基本法”第1條規(guī)定:“為保障人民學(xué)習(xí)及受教育之權(quán)利，確立教育基本方針，健全教育體制，特制定本法?！笔遣皇窃谌魏坞A段上，包括學(xué)校以外都享有學(xué)習(xí)權(quán)(一般包含主動(dòng)學(xué)習(xí)和被動(dòng)學(xué)習(xí)兩方面的權(quán)利——筆者注)和受教育權(quán)?其中學(xué)習(xí)權(quán)和受教育權(quán)是否就是受教育基本權(quán)?在這些問(wèn)題上，該法的制定者并沒(méi)有在法條中明確，而是含混的?！皩W(xué)習(xí)權(quán)或受教育權(quán)如果是教育基本權(quán)，既經(jīng)教育基本法第一條與第十五條的明文保障，在原始給付請(qǐng)求權(quán)的功能上，似乎已經(jīng)取得立法者在國(guó)家財(cái)政上的許可，使這個(gè)教育基本權(quán)在需要給付的門(mén)檻上，獲得國(guó)家法律的支持。否則，教育基本權(quán)本來(lái)就是憲法位階的基本權(quán)，何需法律位階的承認(rèn)。問(wèn)題是，臺(tái)灣每個(gè)人民真的有因?yàn)榻逃痉ǖ闹贫ǎ皇苜Y格限制，且免納學(xué)費(fèi)地進(jìn)入大學(xué)嗎?”臺(tái)灣教育系統(tǒng)包括學(xué)前教育、國(guó)民教育(即義務(wù)教育)、高中教育、大學(xué)教育。而國(guó)民教育則包括小學(xué)6年，初中3年?！皣?guó)民教育法”第2條規(guī)定:“凡六歲至十五歲之國(guó)民，應(yīng)受?chē)?guó)民教育;已逾齡未受?chē)?guó)民教育之國(guó)民，應(yīng)受?chē)?guó)民補(bǔ)習(xí)教育。六歲至十五歲國(guó)民之強(qiáng)迫入學(xué)，另以法律定之?！钡?條規(guī)定:“國(guó)民教育分為二階段:前六年為國(guó)民小學(xué)教育;后三年為國(guó)民中學(xué)教育……”“理論上，我們認(rèn)為，只要是在國(guó)家財(cái)政的許可下，教育基本權(quán)的保障應(yīng)該是從出生到死亡的……事實(shí)上，國(guó)家財(cái)政許可的教育基本權(quán)界限，目前在臺(tái)灣是定位在國(guó)民中小學(xué)階段?！薄叭绻苓_(dá)到這個(gè)地步，每個(gè)臺(tái)灣人民不用經(jīng)過(guò)考試或甄試，即可以進(jìn)入戶(hù)籍地附近的大學(xué)就讀，而且免納學(xué)費(fèi)。也只有如此，臺(tái)灣人民才能夠稱(chēng)之為享有進(jìn)入大學(xué)的‘學(xué)習(xí)權(quán)’及‘受教育權(quán)’。如果人民享有所謂的學(xué)習(xí)權(quán)及受教育權(quán)，還必須通過(guò)考試或甄試作為門(mén)檻，那他們就不配稱(chēng)為教育基本權(quán)，只能被列為使人民誤認(rèn)已享有教育基本權(quán)的假象，這也是我國(guó)教育基本法第一條規(guī)定學(xué)習(xí)權(quán)及受教育權(quán)的立法迷思”?！?1〕許育典:《憲法》，元照出版公司2008年版，第305、306頁(yè)。

那么，我國(guó)《憲法》第46條規(guī)定的受教育基本權(quán)能否理解為從初等教育到高等教育的權(quán)利?乃至像八二修憲報(bào)告中所說(shuō)的直至高等教育后的在職教育階段?我們同樣需要追問(wèn):公民可以不受資格限制且免納學(xué)費(fèi)進(jìn)入高等教育嗎?如果公民不履行他進(jìn)入高等教育的義務(wù)，國(guó)家是不是要強(qiáng)迫他去履行呢?顯然，無(wú)論從國(guó)家財(cái)政保障，還是法律的執(zhí)行來(lái)說(shuō)，都沒(méi)有達(dá)到這樣的程度。其適用階段只能包括小學(xué)、初中的九年義務(wù)教育階段(初等教育階段)?！陡叩冉逃ā返?條第1款規(guī)定:“公民依法享有接受高等教育的權(quán)利。”而沒(méi)有將接受高等教育規(guī)定為公民的義務(wù)，與《義務(wù)教育法》第4條是有區(qū)別的。雖然沿海有些地市將義務(wù)教育免費(fèi)至高中階段，但局部保障的延展并沒(méi)有改變我國(guó)的整體狀況。這兩部法律第9條第1款和第4條的對(duì)比也以從下往上的法律位階視角說(shuō)明了《憲法》第46條適用的階段。

三、體系解釋難以支撐第四十六條的擴(kuò)大解釋

在全國(guó)人大常委會(huì)沒(méi)有對(duì)《憲法》第46條作出解釋的情況下，最好的方法就是把第46條與第19條結(jié)合起來(lái)。第19條規(guī)定的是關(guān)于國(guó)家發(fā)展教育的政策、第46條是關(guān)于公民權(quán)利，兩者應(yīng)該是對(duì)應(yīng)的關(guān)系。另外，把《教育法》、《義務(wù)教育法》、《高等教育法》中的相關(guān)內(nèi)容與憲法規(guī)定結(jié)合起來(lái)進(jìn)行解讀，這是憲法和法律解釋的體系解釋方法。以上設(shè)計(jì)在解釋法律條文中固然是很自然的一個(gè)思維過(guò)程，但是，相關(guān)條款之間存在無(wú)法粘合的縫隙，由此導(dǎo)致他們無(wú)法結(jié)合起來(lái)將第46條擴(kuò)大解釋為能適用于各個(gè)教育階段。

首先，作為政策的《憲法》第19條和作為權(quán)利的第46條之間存在難以粘合的縫隙。魏瑪時(shí)代的學(xué)者安序茲(Gerhard Anschütz)在其名著《德國(guó)憲法》中將憲條分為:狹義的及嚴(yán)格意義的法規(guī)和單純的法律原則。前一種分類(lèi)猶如美國(guó)憲法，因?yàn)樗菓椃ǚ?，是法律中的高?jí)法。后者的憲法條文僅是對(duì)立法者的一種方針或是訓(xùn)令，又稱(chēng)為方針條款，尚需進(jìn)一步的立法才可將憲法條款落實(shí)。安序茲認(rèn)為魏瑪憲法的意圖十分明顯，其意并非直接創(chuàng)設(shè)權(quán)利，而是對(duì)立法者的指示，所以稱(chēng)為方針指示條款。因?yàn)榻^大多數(shù)的基本權(quán)利，都是要經(jīng)立法者制定法律后，才獲實(shí)現(xiàn)。以安序茲為代表的方針條款理論，將方針條款視為對(duì)立法者一種無(wú)拘束力的建議，在魏瑪后期，已遭到學(xué)界普遍性的懷疑?！兜聡?guó)基本法》頒布后，由于憲法的法律適用性的加強(qiáng)，尤其是憲法法院對(duì)基本法的適用起到強(qiáng)大的推進(jìn)作用，方針條款理論便宣告終結(jié)。代之而起的是委托條款理論。憲法委托是指憲法在其條文內(nèi)，僅為原則性的規(guī)定，而委托其他國(guó)家機(jī)關(guān)(尤其是立法機(jī)關(guān))制訂出特定的、細(xì)節(jié)性的規(guī)范來(lái)實(shí)現(xiàn)?！?2〕參見(jiàn)陳新民:《憲法委托之理論》，載陳新民:《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》(上)，山東人民出版社2004年版，第141－148頁(yè)。

我國(guó)《憲法》第19條有關(guān)教育方面的內(nèi)容是這樣規(guī)定的:“國(guó)家發(fā)展社會(huì)主義的教育事業(yè)，提高全國(guó)人民的科學(xué)文化水平。國(guó)家舉辦各種學(xué)校，普及初等義務(wù)教育，發(fā)展中等教育、職業(yè)教育和高等教育，并且發(fā)展學(xué)前教育。國(guó)家發(fā)展各種教育設(shè)施，掃除文盲，對(duì)工人、農(nóng)民、國(guó)家工作人員和其他勞動(dòng)者進(jìn)行政治、文化、科學(xué)、技術(shù)、業(yè)務(wù)的教育，鼓勵(lì)自學(xué)成才。國(guó)家鼓勵(lì)集體經(jīng)濟(jì)組織、國(guó)家企業(yè)事業(yè)組織和其他社會(huì)力量依照法律規(guī)定舉辦各種教育事業(yè)?！蔽覈?guó)憲法中的各個(gè)條文的效力高低不一。第46條與第19條的效力分別是權(quán)利條款和政策條款，效力不一。我們也可以把兩者分別類(lèi)比為委托條款和方針條款，就此也可見(jiàn)兩者的效力等級(jí)是不一樣的?！?3〕1954年《憲法》第94條的效力與1982年《憲法》第19條的效力倒是類(lèi)似。該條規(guī)定:“中華人民共和國(guó)公民有受教育的權(quán)利。國(guó)家設(shè)立并且逐步擴(kuò)大各種學(xué)校和其他文化教育機(jī)關(guān)，以保證公民享受這種權(quán)利。國(guó)家特別關(guān)懷青年的體力和智力的發(fā)展?！卑褢椃ǖ?6條與第19條結(jié)合起來(lái)解釋?zhuān)煞裉钇街g的縫隙?即使可以參考第19條進(jìn)行解釋?zhuān)軈⒖嫉胶畏N程度?畢竟，政策難以成為權(quán)利的內(nèi)容，尤其是在《憲法》規(guī)定的政策并不明確和不具有操作性的情況下。

其次，年齡階段不同導(dǎo)致《憲法》第46條與第45條之間存在難以粘合的縫隙。第46條規(guī)定:“中華人民共和國(guó)公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)。國(guó)家培養(yǎng)青年、少年、兒童在品德、智力、體質(zhì)等方面全面發(fā)展。”比照第45條中的盲、聾、啞群體(“國(guó)家和社會(huì)幫助安排盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的勞動(dòng)、生活和教育”)，以及“八二修憲報(bào)告”:“接受教育，是公民應(yīng)享有權(quán)利，也是公民應(yīng)盡的義務(wù)，包括適齡兒童接受初等教育的義務(wù)，還包括成年勞動(dòng)者接受適當(dāng)形式的政治、文化、科學(xué)、技術(shù)、業(yè)務(wù)教育的義務(wù)，以及就業(yè)前的公民接受勞動(dòng)就業(yè)訓(xùn)練的義務(wù)”?！?4〕彭真:《關(guān)于中華人民共和國(guó)憲法修改草案的報(bào)告》(1982年11月26日在第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上)，來(lái)源:http://www．npc．gov．cn/wxzl/gongbao/1982－11/26/content_1478478．htm，2014年10 月7日訪問(wèn)。第45條的年齡段不限，第46條第1款的限制為“青年、少年、兒童”，可見(jiàn)規(guī)范對(duì)象不同，或不完全一致。在參照第45條的基礎(chǔ)上，對(duì)第46條進(jìn)行解釋?zhuān)荒懿蛔⒁馇昂髢蓷l之間存在難以粘合的年齡上的縫隙。修憲報(bào)告所指的受教育階段是否與第46條相對(duì)應(yīng)有待進(jìn)一步探討。

最后，從字面及義務(wù)的含義來(lái)看，無(wú)法參照《教育法》、《高等教育法》來(lái)進(jìn)行體系解釋。《高等教育法》第9條第1款規(guī)定:“公民依法享有接受高等教育的權(quán)利。”而沒(méi)有將接受高等教育規(guī)定為公民的義務(wù)，與《義務(wù)教育法》第4條規(guī)定受教育的權(quán)利和義務(wù)條款是有區(qū)別的。至于《教育法》第9條規(guī)定:“中華人民共和國(guó)公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)。公民不分民族、種族、性別、職業(yè)、財(cái)產(chǎn)狀況、宗教信仰等，依法享有平等的受教育機(jī)會(huì)?！北M管第2條聲稱(chēng):“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)的各級(jí)各類(lèi)教育，適用本法?！钡?條規(guī)定的受教育義務(wù)的適用范圍也不應(yīng)是所有年齡段的公民。因?yàn)?，除了《高等教育法》未明確規(guī)定“中華人民共和國(guó)公民有受教育的義務(wù)”外，如上所言，《教育法》、《高等教育法》所規(guī)定的義務(wù)與第46條義務(wù)的內(nèi)容不可同日而語(yǔ)。就第46條的適用階段來(lái)說(shuō)，如何能夠參照《教育法》、《高等教育法》來(lái)進(jìn)行體系解釋呢?

四、《八二修憲報(bào)告》的說(shuō)明內(nèi)容應(yīng)當(dāng)作限縮性理解

針對(duì)現(xiàn)行《憲法》，彭真提出《關(guān)于中華人民共和國(guó)憲法修改草案的報(bào)告》時(shí)說(shuō)道:“接受教育，是公民應(yīng)享的權(quán)利，也是公民應(yīng)盡的義務(wù)，包括適齡兒童接受初等教育的義務(wù)，還包括成年勞動(dòng)者接受適當(dāng)形式的政治、文化、科學(xué)、技術(shù)、業(yè)務(wù)教育的義務(wù)，以及就業(yè)前的公民接受勞動(dòng)就業(yè)訓(xùn)練的義務(wù)。”〔15〕彭真:《關(guān)于中華人民共和國(guó)憲法修改草案的報(bào)告》(1982年11月26日在第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上)，來(lái)源:http://www．npc．gov．cn/wxzl/gongbao/1982－11/26/content_1478478．htm，2014年10 月7日訪問(wèn)。這是修憲報(bào)告中對(duì)受教育的主體文義清晰的說(shuō)明，修憲者的解釋可否成為第46條的內(nèi)涵?并成為有約束力的條文?

一方面，修憲報(bào)告制定的主體并不是有權(quán)解釋?xiě)椃ǖ娜珖?guó)人大常委會(huì)，而是代表憲法修改委員會(huì)做出的。報(bào)告也不是對(duì)憲法的解釋?zhuān)贿^(guò)是在修憲會(huì)議上修憲表決時(shí)對(duì)相關(guān)問(wèn)題的說(shuō)明，雖然該這說(shuō)明具有權(quán)威性。迄今為止，全國(guó)人大常委會(huì)并未做出憲法解釋?zhuān)鹫摰?6條。修憲報(bào)告充其量是我們解釋、理解的重要參考，尤其是在利用立法解釋方式的時(shí)候。

另一方面，除了與上文提出的那些理由及理解矛盾外，我們?cè)诶斫獾?6條時(shí)，就解釋方法來(lái)說(shuō)，也可以認(rèn)定修憲報(bào)告對(duì)受教育權(quán)利和義務(wù)的說(shuō)明應(yīng)當(dāng)作限縮性理解。我們可以從19世紀(jì)后期德國(guó)公法學(xué)界對(duì)保護(hù)規(guī)范理論對(duì)法條解釋徑路的探求獲得一些啟示。學(xué)者Ottmar Bühler認(rèn)為當(dāng)法規(guī)的頒訂，有利于特定人或特定范圍的人，以滿(mǎn)足該等人民的個(gè)人利益，而非僅在公共利益時(shí)，法規(guī)范即賦予臣民主觀公法上的權(quán)利。Bühler的觀點(diǎn)成為后世保護(hù)規(guī)范理論的基本思維。在無(wú)法確定是否為保護(hù)規(guī)范時(shí)，如果從某一規(guī)范意旨不難看出其事實(shí)上有利于個(gè)人利益的，即可推定兼有保護(hù)公共利益與個(gè)人利益的目的。進(jìn)入二十世紀(jì)后，德國(guó)學(xué)界將二戰(zhàn)前的學(xué)說(shuō)稱(chēng)為舊保護(hù)規(guī)范理論(Alte Schutznormtheorie)，而戰(zhàn)后的學(xué)說(shuō)則稱(chēng)為新保護(hù)規(guī)范理論(Neue Schutznormtheorie)。比較新舊保護(hù)規(guī)范理論，可以發(fā)現(xiàn)他們的思考路徑是一樣的:先確認(rèn)是否有客觀法規(guī)存在，再進(jìn)一步索解該法規(guī)的保護(hù)取向是否兼而保護(hù)個(gè)人利益。他們間的兩個(gè)的差異點(diǎn)是:舊保護(hù)規(guī)范理論認(rèn)為公權(quán)利的探求應(yīng)首先在憲法中入手，著重自由權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)，基本權(quán)利是一種公法上權(quán)利。新保護(hù)規(guī)范理論主張應(yīng)先從法律入手，而不是憲法基本權(quán)利的規(guī)定，強(qiáng)調(diào)法律優(yōu)先原則。另一個(gè)不同點(diǎn)是他們的探求重點(diǎn)。舊保護(hù)規(guī)范理論強(qiáng)調(diào)以立法者主觀意旨為主探求法規(guī)意旨。新保護(hù)規(guī)范理論則認(rèn)為，應(yīng)不限于立法者的主觀意旨(立法者的立法目的)，還包括客觀的意旨(綜合立法因素)?！?6〕參見(jiàn)李建良:《保護(hù)規(guī)范理論之思維與應(yīng)用——行政法院裁判若干問(wèn)題舉隅》，載黃丞儀主編:《2010行政管制與行政爭(zhēng)訟》，中央研究院法律學(xué)研究所2011年版，第3－5頁(yè)。從探求以立法者主觀意旨為主理解法規(guī)意旨到客觀的意旨是解釋方法自然漸進(jìn)的自然結(jié)果，不能一味尋求立法者的立法目的。

傳統(tǒng)的基本權(quán)利的解釋方法，認(rèn)為條文的意涵固定不變，是封閉性的。解釋者只能以歷史解釋、立法者原意解釋往回追溯其當(dāng)時(shí)的意義。而生活領(lǐng)域的概念導(dǎo)出的保護(hù)范圍的基本權(quán)解釋原則，是將條文視為開(kāi)放性、框架性的意涵，解釋者應(yīng)將該條文的意涵不斷動(dòng)態(tài)地整合并植入現(xiàn)代意義。這種解釋是一種不斷進(jìn)行的價(jià)值整合，基本權(quán)的內(nèi)涵及其保護(hù)范圍與社會(huì)實(shí)體的理解直接相關(guān)，而非單純的條文演繹?！?7〕參見(jiàn)姚立明:《從人權(quán)條款的保障范圍論人權(quán)條款的解釋兼論基本權(quán)的領(lǐng)域概念》，載徐正戎、張道義主編:《第一屆西子灣公法學(xué)研討會(huì)論文集》，臺(tái)灣中山大學(xué)2005年版，第23頁(yè)。當(dāng)時(shí)，在研究和教學(xué)方面想獲得突破，作為國(guó)家主人的人民得享有終身的學(xué)習(xí)機(jī)會(huì)很自然就規(guī)定在修憲條文中了。〔18〕彭真在修憲報(bào)告里還提到:“衛(wèi)生和體育事業(yè)對(duì)于保護(hù)人民健康、增強(qiáng)人民體質(zhì)、提高學(xué)習(xí)和工作效率的重要性，文學(xué)藝術(shù)、新聞、出版等各項(xiàng)文化事業(yè)對(duì)于豐富和提高人民精神生活的重要性，都是很明顯的。它們的發(fā)展，也不能單靠國(guó)家的力量，都需要依靠各種社會(huì)力量，需要開(kāi)展廣泛的群眾性的活動(dòng)。這些原則和要求，都已寫(xiě)進(jìn)了有關(guān)條文?！睂⑹芙逃牧x務(wù)主體擴(kuò)大到就業(yè)前后的公民，義務(wù)難以履行和執(zhí)行，修憲報(bào)告的文義解釋不通。因此，對(duì)修憲報(bào)告于受教育權(quán)利和義務(wù)的說(shuō)明應(yīng)當(dāng)作限縮性理解，即回歸第46條的本意。

五、結(jié)論

綜上所述，《憲法》第46條僅適用于義務(wù)教育階段。如果從第46條第2款“國(guó)家培養(yǎng)青年、少年、兒童在品德、智力、體質(zhì)等方面全面發(fā)展”來(lái)看，它與第1款之間構(gòu)成怎樣的關(guān)系?筆者認(rèn)為“青年、少年、兒童”并非嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆稍~匯，如指稱(chēng)年齡，嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆稍~匯應(yīng)該指出具體的年齡，或者用成年與未成年來(lái)指代?！蛾P(guān)于執(zhí)行〈全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)懲拐賣(mài)綁架婦女兒童的犯罪分子的決定〉的若干問(wèn)題的解答》在確定嬰兒、幼兒、兒童的年齡界限時(shí)認(rèn)為，兒童是指不滿(mǎn)14歲的人。《兒童權(quán)利公約》第1條則認(rèn)為，兒童指18歲以下的任何人，除非對(duì)其適用的法律規(guī)定成年年齡低于18歲。英語(yǔ)中“teenager”一詞專(zhuān)指13歲到19歲的年輕人，譯成中文就是“青少年”。〔19〕參見(jiàn)西閃:《青春抗議決定生活的權(quán)力》，載《新京報(bào)》2010年6月5日第C08版?！扒嗄?、少年、兒童”是不是可以說(shuō)成“青少年”與“兒童”呢?從前后兩款內(nèi)容的比較來(lái)看，第二款是重復(fù)強(qiáng)調(diào)第一款的某些方面的內(nèi)容，在主體方面起著限定第一款所規(guī)定的主體的作用?！扒嗄辍⑸倌?、兒童”所指的是6－15歲年齡段的公民。齊案的爭(zhēng)議階段在非義務(wù)教育階段(中專(zhuān)入學(xué))，羅案同樣也是(大學(xué)入學(xué))，因此，齊案中，山東省高級(jí)人民法院將《憲法》第46條作為判決依據(jù)不但越權(quán)，而且所引條文錯(cuò)誤。羅案中，也同樣不適合以該條作為援引的條文?！?0〕與齊玉苓終審案類(lèi)似的錯(cuò)誤判決還有黎良珍訴陳朝陽(yáng)上訴案，參見(jiàn)湖北省咸寧市中級(jí)人民法院(2001)咸民終字第76號(hào)民事判決書(shū)。