王 遷

一、引言

“技術(shù)措施”是版權(quán)人在數(shù)字時代保護(hù)自己利益的技術(shù)性手段。例如，在試用版軟件中加入技術(shù)措施后，未付費(fèi)用戶在試用期結(jié)束后將無法繼續(xù)運(yùn)行軟件或調(diào)用其全部功能，從而確保了軟件權(quán)利人能夠從用戶對軟件的利用中獲得合理的報酬。再如，在電子書中加入防止復(fù)制的技術(shù)措施后，電子書的付費(fèi)下載者就無法拷貝電子書并上傳至網(wǎng)絡(luò)中傳播，由此保護(hù)了權(quán)利人的復(fù)制權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。然而，所謂“道高一尺、魔高一丈”，任何技術(shù)措施都是可以被規(guī)避的。一旦剝離了技術(shù)措施這一數(shù)字化作品的保護(hù)層，數(shù)字化作品就極易被未經(jīng)許可地使用、復(fù)制和傳播。

為了在數(shù)字時代保護(hù)版權(quán)人的利益、遏制規(guī)避技術(shù)措施的行為，1996年世界知識產(chǎn)權(quán)組織主持締結(jié)的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》(簡稱WCT)要求締約方對特定技術(shù)措施提供保護(hù)。WCT第11條規(guī)定:“締約各方應(yīng)規(guī)定適當(dāng)?shù)姆杀Ｗo(hù)和有效的法律補(bǔ)救辦法，制止規(guī)避由作者為行使本條約或《伯爾尼公約》所規(guī)定的權(quán)利而使用的、對就其作品進(jìn)行未經(jīng)該有關(guān)作者許可或未由法律準(zhǔn)許的行為加以約束的有效技術(shù)措施?！蓖瑫r通過的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》(簡稱WPPT)第18條以相似的措辭，要求締約方對用于表演和錄音制品中的技術(shù)措施加以保護(hù)。

WCT和WPPT雖然規(guī)定了保護(hù)技術(shù)措施的義務(wù)，但其用語是高度原則和抽象的，并沒有對“技術(shù)措施”進(jìn)行定義。我國于2001年修改的《著作權(quán)法》第47條(現(xiàn)為第48條)〔1〕2010年修改《著作權(quán)法》之后，原第47條成為第48條，內(nèi)容沒有變化。第6項規(guī)定，“未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的行為”屬于侵權(quán)行為，該規(guī)定同樣缺乏對“技術(shù)措施”的定義。2006年頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第26條首次對“技術(shù)措施”進(jìn)行了定義——“技術(shù)措施，是指用于防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術(shù)、裝置或者部件”。但是，由于該條例屬于授權(quán)立法，〔2〕《著作權(quán)法》第59條規(guī)定:“計算機(jī)軟件、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定”。只能根據(jù)《著作權(quán)法》的授權(quán)范圍，對涉及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的技術(shù)措施提供保護(hù)，不保護(hù)涉及復(fù)制權(quán)等其他權(quán)利的技術(shù)措施，因此該定義是不完善的。

2014年，國務(wù)院法制辦公室公開征求意見的《中華人民共和國著作權(quán)法修改草案》(以下簡稱《著作權(quán)法修改草案》)首次對“技術(shù)措施”進(jìn)行了完整的定義。該草案第68條規(guī)定:“本法所稱的技術(shù)保護(hù)措施，是指權(quán)利人為防止、限制其作品、表演、錄音制品或者廣播電視節(jié)目被復(fù)制、瀏覽、欣賞、運(yùn)行、改編或者通過網(wǎng)絡(luò)傳播而采取的有效技術(shù)、裝置或者部件”。〔3〕該草案將“技術(shù)措施”改為“技術(shù)保護(hù)措施”，但由于該草案的規(guī)定尚未生效，本文仍用現(xiàn)行《著作權(quán)法》的用語——“技術(shù)措施”。該定義納入了保護(hù)復(fù)制權(quán)、改編權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的技術(shù)措施，是值得肯定的。然而，對于究竟何為應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)的技術(shù)措施這一問題，在學(xué)理上和司法實(shí)踐中均存在爭議。即使上述完整的定義被最終采納，相關(guān)爭議也無法消除。例如，版權(quán)法中的技術(shù)措施與其他技術(shù)性手段是否為同一概念?再如，在學(xué)術(shù)討論中，“技術(shù)措施”經(jīng)常和與之相關(guān)的兩個術(shù)語——“權(quán)利管理信息”(rightsmanagement information，RMI)和“數(shù)字權(quán)利管理系統(tǒng)”(digial rightsmanagement，DRM)發(fā)生混用。那么這三個概念之間的關(guān)系是什么?如果技術(shù)性手段的使用者不是權(quán)利人或其專有許可人，而是普通被許可人，該技術(shù)性手段能否作為“技術(shù)措施”受到保護(hù)?隨著越來越多的權(quán)利人采用技術(shù)性手段保護(hù)自己的利益，澄清著作權(quán)法中“技術(shù)措施”的概念變得重要起來。因此本文試從以下幾個方面對其進(jìn)行辨析。

二、“技術(shù)措施”與純粹技術(shù)性手段

“技術(shù)措施”一詞譯自英文“technologicalmeasure”。如果從純技術(shù)角度看，任何能夠起到特定作用的技術(shù)性手段都可以稱為“技術(shù)措施”。例如，用戶接入互聯(lián)網(wǎng)時，需要向電信服務(wù)商付費(fèi)以獲得用戶名和密碼，否則就無法連接到互聯(lián)網(wǎng)上。電信服務(wù)商設(shè)置的“用戶名和密碼”就是一種用于防止用戶未經(jīng)許可利用互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)的技術(shù)性手段。再如，2007年新聞出版總署等八部委要求在全國所有網(wǎng)絡(luò)游戲中推廣“防沉迷系統(tǒng)”，網(wǎng)絡(luò)游戲用戶連續(xù)在線參加網(wǎng)絡(luò)游戲達(dá)到一定時間后，其賬號會被強(qiáng)制性暫時中止，以達(dá)到防止青少年沉迷網(wǎng)絡(luò)游戲的作用。這種系統(tǒng)也是一種純技術(shù)意義上的“技術(shù)措施”。問題在于，這類技術(shù)性手段是否屬于版權(quán)法意義上“技術(shù)措施”?

版權(quán)法保護(hù)的作品是文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?！?〕參見《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條。同時，版權(quán)法還保護(hù)作品之外的特定勞動成果，如表演、錄音制品和廣播信號等。如果一種技術(shù)性手段并不用于保護(hù)這些客體，與版權(quán)法就毫無關(guān)聯(lián)，用版權(quán)法保護(hù)該技術(shù)性手段就缺乏必要性。因此，版權(quán)法意義上的“技術(shù)措施”必須用于作品、表演和錄音制品等版權(quán)法中的特定客體(為了敘述的簡捷，下文將這些特定客體統(tǒng)稱為“作品”)，并防止未經(jīng)許可以復(fù)制、傳播等方式加以利用，或者防止未經(jīng)許可以閱讀、欣賞或運(yùn)行等方式加以“接觸”。

目前，許多國家都有關(guān)于禁止破解網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)安全機(jī)制的立法，這就屬于對純技術(shù)意義上“技術(shù)措施”的保護(hù)，并不涉及版權(quán)法中的技術(shù)措施。例如，《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》(Convention on Cybercrime)第2條規(guī)定:締約方可以將出于獲取計算機(jī)數(shù)據(jù)或其他欺騙目的而破解安全措施，或進(jìn)入與其他計算機(jī)系統(tǒng)相連的計算機(jī)系統(tǒng)作為定罪的條件。〔5〕該《公約》于2004年7月1日生效，其《附加議定書》于2006年3月1日生效。該《公約》第2條中的“安全措施”即是一種純技術(shù)意義上的“技術(shù)措施”，破解這種技術(shù)措施而非法進(jìn)入計算機(jī)系統(tǒng)可能構(gòu)成犯罪行為。我國《刑法》第285條規(guī)定:違反國家規(guī)定，侵入國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計算機(jī)信息系統(tǒng)的，處3年以下監(jiān)禁或者拘役。據(jù)此，以破解密碼等安全機(jī)制的手段入侵上述計算機(jī)系統(tǒng)的將構(gòu)成犯罪。但是，這類立法的目的，是確保計算機(jī)系統(tǒng)的安全，也即使其免受“黑客”的非法入侵，而不是保護(hù)計算機(jī)系統(tǒng)中存儲的作品。因此《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》第2條中的“安全措施”指的是用于保護(hù)計算機(jī)系統(tǒng)的技術(shù)性措施，而不是直接用于作品的技術(shù)措施。例如，對于一個向公眾提供電影在線點(diǎn)播的網(wǎng)站而言，管理者先要使用技術(shù)性手段確保只有獲得其授權(quán)的管理員才能進(jìn)入網(wǎng)站進(jìn)行維護(hù)，如更新系統(tǒng)或增加、刪除影片和管理用戶信息等;然后再采用技術(shù)措施確保只有付費(fèi)用戶才能點(diǎn)播電影，或者確保用戶只能在線欣賞電影而不能下載電影等?！毒W(wǎng)絡(luò)犯罪公約》第2條中的“安全措施”指的顯然是前一種技術(shù)性手段，而對于版權(quán)人而言，其關(guān)心的則是后一種。當(dāng)然，這兩種手段的作用也可以發(fā)生交叉。例如，黑客入侵電影網(wǎng)站之后，可能以管理員的身份去下載電影。但這畢竟是例外情形，也并非《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》所關(guān)注的重點(diǎn)。換言之，《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》要制止的是破解安全措施、“入侵”計算機(jī)系統(tǒng)的行為，至于該安全措施是否直接或間接用于防止版權(quán)侵權(quán)或作品被未經(jīng)許可接觸，則不是《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》所要解決的問題。因此，針對黑客入侵計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的立法所提及的“安全措施”，并非版權(quán)法意義上的“技術(shù)措施”。同樣道理，電信服務(wù)商為寬帶上網(wǎng)所設(shè)置的“用戶名和密碼”，以及網(wǎng)絡(luò)游戲中的“防沉迷系統(tǒng)”，雖然都是純技術(shù)意義上的“技術(shù)措施”，但它們并不用于作品等版權(quán)法中的特定客體。因此，它們都不屬于版權(quán)法意義上的“技術(shù)措施”。

澄清版權(quán)法中的“技術(shù)措施”必須用于保護(hù)作品，對于司法實(shí)踐具有重要意義。在我國發(fā)生的首例涉及“技術(shù)措施”的訴訟——“精雕訴奈凱案”中，“技術(shù)措施”所保護(hù)的客體成為極為重要的問題。在此案中，北京精雕公司自主開發(fā)了“精雕雕刻系統(tǒng)”，該系統(tǒng)的使用通過一臺加工編程計算機(jī)和一臺數(shù)控控制計算機(jī)完成。兩臺計算機(jī)之間需要通過數(shù)據(jù)文件進(jìn)行數(shù)據(jù)交換，先由加工編程計算機(jī)中的JDPaint軟件生成Eng格式的數(shù)據(jù)文件，再由數(shù)控控制計算機(jī)中的控制軟件接收該數(shù)據(jù)文件，將其變成加工指令。精雕公司對JDPaint軟件享有著作權(quán)。

上海奈凱公司開發(fā)的數(shù)控系統(tǒng)則與“精雕雕刻系統(tǒng)”兼容，能夠讀取JDPaint軟件輸出的Eng格式數(shù)據(jù)文件，而精雕公司對Eng格式已采取了加密措施。因此，精雕公司指稱奈凱公司非法破解了其Eng格式的加密措施，認(rèn)為該行為是故意避開或者破壞其為保護(hù)軟件著作權(quán)而采取的技術(shù)措施的行為。〔6〕參見上海市第一中級人民法院(2006)滬一中民五(知)初第134號民事判決書。

審理本案的法院判斷精雕公司敗訴，其理由在于:精雕公司采用的并不是版權(quán)法意義上的“技術(shù)措施”。如上所述，版權(quán)法意義上的“技術(shù)措施”必須用于保護(hù)作品。而本案中精雕公司采用的技術(shù)手段保護(hù)的是軟件作品輸出的結(jié)果。這一結(jié)果是以特定格式存放的數(shù)據(jù)，而不是軟件或其他法定客體。一審法院正確地指出:

JDPaint軟件所輸出的Eng文件是數(shù)據(jù)文件，其所使用的輸出格式即Eng格式是計算機(jī)JDPaint軟件的目標(biāo)程序經(jīng)計算機(jī)執(zhí)行產(chǎn)生的結(jié)果，該格式數(shù)據(jù)文件本身不是代碼化指令序列或者符號化指令序列或者符號化語句序列，也無法通過計算機(jī)運(yùn)行和執(zhí)行。此外，根據(jù)原告的陳述，Eng文件是JDPaint軟件在加工編程計算機(jī)上運(yùn)行所生成的數(shù)據(jù)文件?？梢?，該文件所記錄的數(shù)據(jù)并非原告的JDPaint軟件所固有的，而是軟件使用者輸入的雕刻加工信息而生成的。因此，Eng格式數(shù)據(jù)文件中包含的數(shù)據(jù)和文件格式并不屬于JDPaint軟件的程序，不屬于計算機(jī)軟件的保護(hù)范圍，不應(yīng)受到法律保護(hù)。〔7〕上海市第一中級人民法院(2006)滬一中民五(知)初第134號民事判決書。

二審法院也同樣認(rèn)定:上訴人JDPaint輸出采用Eng格式不屬于對JDPaint軟件采取的技術(shù)保護(hù)措施?！?上海市高級人民法院(2006)滬高民三(知)終字第110號民事判決書?！?/p>

對本案判決，有一種批評觀點(diǎn)認(rèn)為:本案原告精雕公司加密的是其JDPaint軟件中輸出Eng格式文件的那一段程序，而非所輸出的數(shù)據(jù)文件，原告對這一段程序采用了技術(shù)措施。被告軟件能夠讀取原告JDPaint軟件輸出的Eng格式文件的原因，是被告破解了原告JDPaint軟件用于輸出Eng格式文件的那一段關(guān)鍵程序，因此實(shí)施了規(guī)避精雕公司對其JDPaint軟件所采取的技術(shù)措施的行為。〔9〕黃武雙、李進(jìn)付:《再評北京精雕訴上海奈凱計算機(jī)軟件侵權(quán)案— —兼論軟件技術(shù)保護(hù)措施與反向工程的合理緯度》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2007年第10期。

筆者認(rèn)為:這種觀點(diǎn)混淆了“反向工程”與“規(guī)避技術(shù)措施”這兩種行為。對軟件而言，“反向工程”是指分析軟件的結(jié)構(gòu)、模塊和技術(shù)功能的行為，其中往往還涉及從目標(biāo)代碼(由0和1組成)分析出源代碼(由程序員可以理解的高級語言編寫)。進(jìn)行“反向工程”既可能涉及，也可能不涉及對“技術(shù)措施”的規(guī)避。例如，程序員從網(wǎng)上下載了一份軟件，但由于沒有購買序列號(“接觸控制措施”)，因此無法將該軟件解壓縮后運(yùn)行(即“接觸”軟件)。此時如果程序員要開發(fā)一種能夠與該軟件相兼容的軟件，分析該軟件中的接口模塊，就需要先破解該序列號，此時“反向工程”的實(shí)施是以“規(guī)避技術(shù)措施”為前提的。但如果該程序員已經(jīng)購買了序列號，可以正常運(yùn)行該軟件，那么對該軟件的分析根本無需先破解序列號這一“接觸控制措施”。

本案中，原告的JDPaint軟件中必然含有“一段程序”用以對輸出的文件格式進(jìn)行加密。但對軟件輸出文件的格式加密，與對軟件本身采用的“技術(shù)措施”是兩回事。原告的JDPaint軟件當(dāng)然是作品，JDPaint軟件中用于對輸出文件格式進(jìn)行加密的“一段程序”，只要符合獨(dú)創(chuàng)性的要求，就是作品。如果原告對這“一段程序”采用了防止他人獲取的“技術(shù)措施”，而被告為了分析原告軟件對輸出文件格式的加密方法，對其進(jìn)行了規(guī)避，則無論該規(guī)避行為是否能夠免責(zé)，〔10〕一些國家規(guī)定允許為進(jìn)行加密研究而規(guī)避技術(shù)措施。如美國《千禧年數(shù)字版權(quán)法》(簡稱DMCA)明確規(guī)定:合法獲準(zhǔn)使用計算機(jī)程序的人可以為確定和分析程序中的要素而規(guī)避技術(shù)措施，以便使一獨(dú)立編寫的計算機(jī)程序具有和其他程序協(xié)同工作的互用性。See 17 USC 1201(f)．《著作權(quán)法修改草案》第71條也允許為“進(jìn)行加密研究或者計算機(jī)程序反向工程研究”而規(guī)避技術(shù)措施。其至少涉及對“技術(shù)措施”的規(guī)避。從本案的情況來看，原告并未提出其對JDPaint軟件或其中的那“一段程序”采用了“技術(shù)措施”，且被告對這種技術(shù)措施進(jìn)行了規(guī)避。前文提及:對軟件進(jìn)行“反向工程”完全可能不以“規(guī)避技術(shù)措施”為前提。因此所謂“被告破解了原告JDPaint軟件用于輸出Eng格式文件的那一段關(guān)鍵程序”，無非是指被告對“那一段關(guān)鍵程序”進(jìn)行了“反向工程”，分析出了其中的技術(shù)原理而已，而非被告規(guī)避了用于保護(hù)“那一段關(guān)鍵程序”并受我國《著作權(quán)法》保護(hù)的技術(shù)措施。無論本案中被告是否實(shí)際這樣做過，都不可能得出被告“實(shí)施了規(guī)避原告對其JDPaint軟件所采取的技術(shù)措施的行為”這一結(jié)論。因此，法院的判決是正確的。

三、“技術(shù)措施”與“權(quán)利管理信息”

與“技術(shù)措施”經(jīng)常一起使用的相近概念是“權(quán)利管理信息”，它是一種版權(quán)法予以保護(hù)的特殊信息。WCT第12條第2款將“權(quán)利管理信息”定義為:識別作品、作品的作者、對作品擁有任何權(quán)利的所有人的信息，或有關(guān)作品使用的條款和條件的信息，和代表此種信息的任何數(shù)字或代碼，各該項信息均附于作品的每件復(fù)制品上或在作品向公眾進(jìn)行傳播時出現(xiàn)。

WPPT第19條第2款以相似的措辭，對用于表演和錄音制品中的“權(quán)利管理信息”進(jìn)行了定義。我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》據(jù)此將“權(quán)利管理電子信息”定義為“指說明作品及其作者、表演及其表演者、錄音錄像制品及其制作者的信息，作品、表演、錄音錄像制品權(quán)利人的信息和使用條件的信息，以及表示上述信息的數(shù)字或者代碼”。

那么，“權(quán)利管理信息”與“技術(shù)措施”是何關(guān)系呢?對這一問題的認(rèn)識仍然存在爭議。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，以“數(shù)字水印”和“數(shù)字指紋”為代表的“權(quán)利管理信息”屬于“技術(shù)措施”。

“數(shù)字水印”的名稱源于印刷時代紙張中的水印。紙張中的水印是指在造紙過程中形成的，“夾”在紙中而不是在紙的表面，迎光透視時可以清晰看到有明暗紋理的圖形、人像或文字。〔11〕參見“百度百科”對“水印”的解釋，來源:http://baike．baidu．com/view/568885．htm，2015年2月2日訪問?！皵?shù)字水印”與紙張中的水印有近似的特征:它是“夾”在數(shù)字內(nèi)容中的一小段特定數(shù)字代碼，不會被數(shù)字內(nèi)容的使用者感知，也不會影響對數(shù)字內(nèi)容的欣賞，但它可以被與之相兼容的機(jī)器識別?！?2〕Mike Godwin，“What Every Citizen Should Know about DRM”，Public Knowledge，pp．10-11，http://www．publicknowledge．org/pdf/citizens_guide_to_drm．pdf，accessed 2014．9．14．“數(shù)字水印”可以用于標(biāo)識作品的名稱和權(quán)利人等作品自身的屬性，還可以記載并傳遞作品應(yīng)如何被使用的信息。美國國會眾議院司法委員會即指出:“(權(quán)利管理信息)包括標(biāo)準(zhǔn)的和普遍被接受的數(shù)字水印或其他版權(quán)管理信息”。〔13〕House Report105-551，Part2，105th Congress，2nd Session，p．25．

“數(shù)字指紋”的名稱也源于現(xiàn)實(shí)世界中人的指紋。人的指紋是手指表皮上突起的紋線。由于沒有指紋完全相同的人，指紋就可以成為識別人的身份的獨(dú)特標(biāo)記?！皵?shù)字指紋”是指從數(shù)字內(nèi)容中提取的、可識別該數(shù)字內(nèi)容的獨(dú)特片段。例如，每一首歌曲的數(shù)字錄音都含有獨(dú)特的旋律、節(jié)奏和樂器伴奏等特征，從中提取一小段就足以識別這首歌曲的數(shù)字錄音?！?4〕Mike Godwin，“What Every Citizen Should Know about DRM”，Public Knowledge，pp．12-13，http://www．publicknowledge．org/pdf/citizens_guide_to_drm．pdf，accessed 2014．9．14．。與“數(shù)字水印”不同，這種“數(shù)字指紋”不涉及在數(shù)字內(nèi)容中增加新的數(shù)字代碼作為標(biāo)記，而是提取數(shù)字內(nèi)容自身的片斷。如果建立起了包含大量“數(shù)字指紋”的數(shù)據(jù)庫，再配合用以識別“數(shù)字指紋”的系統(tǒng)，對于在網(wǎng)絡(luò)中傳播的作品，就可以通過將其與數(shù)據(jù)庫中“數(shù)字指紋”的對比，識別該作品的名稱和權(quán)利人。這非常類似于對于一個大家都不認(rèn)識的陌生人，可以通過將其指紋輸入“指紋數(shù)據(jù)庫”進(jìn)行對比，而發(fā)現(xiàn)此人的真實(shí)身份。

有觀點(diǎn)將“電子水印”和“數(shù)字指紋”列為版權(quán)法意義上的“技術(shù)措施”，認(rèn)為“電子水印以及電子簽名等技術(shù)則是常用的控制作品使用狀態(tài)的技術(shù)措施”，并將“電子水印”和“數(shù)字指紋”稱為“識別性技術(shù)措施”——“識別性技術(shù)措施包含兩個方面的功能，一是讓著作權(quán)人識別他人使用的作品是否盜版，二是讓作品使用者知曉所使用作品的著作權(quán)人是何人”?！?5〕郭禾:《規(guī)避技術(shù)措施行為的法律屬性辨析》，載沈仁干主編:《數(shù)字技術(shù)與著作權(quán):觀念、規(guī)范與實(shí)例》，法律出版社2004年版，第49頁。

筆者認(rèn)為:上述觀點(diǎn)混淆了“技術(shù)措施”與“權(quán)利管理信息”的概念。分析國際條約和各國的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，“技術(shù)措施”與“權(quán)利管理信息”之間存在著一個關(guān)鍵區(qū)別。版權(quán)法意義上的“技術(shù)措施”必須具有阻止對作品實(shí)施特定行為的功能。這是因?yàn)榘鏅?quán)法保護(hù)技術(shù)措施的最終目的是實(shí)現(xiàn)權(quán)利人在版權(quán)法上的利益。在沒有技術(shù)性手段的時代，這種利益主要由權(quán)利人借助版權(quán)法的實(shí)施來實(shí)現(xiàn)，實(shí)施版權(quán)法必然意味著阻止他人未經(jīng)許可對作品施加某種行為。而隨著技術(shù)的進(jìn)步，技術(shù)性手段可以被權(quán)利人用于實(shí)現(xiàn)同樣的利益，也即利用技術(shù)性手段阻止他人未經(jīng)許可對作品實(shí)施某種行為。因此，只有能阻止他人實(shí)施特定行為的技術(shù)性手段，才可能實(shí)現(xiàn)版權(quán)法的立法目的，才能被稱為版權(quán)法意義上的“技術(shù)措施”。WCT第11條和WPPT第18條均只要求成員國保護(hù)用于“約束”(restrict)“就其作品進(jìn)行未經(jīng)該有關(guān)作者許可或未由法律準(zhǔn)許的行為”的技術(shù)措施，也印證了版權(quán)法意義上的技術(shù)措施必須能夠阻止對作品實(shí)施特定行為。

許多國家在根據(jù)WCT和WPPT修改版權(quán)立法時，增加了保護(hù)技術(shù)措施的條款。雖然各國立法采取的模式不同，具體用語有不小的差異，但均反映出了版權(quán)法意義上“技術(shù)措施”的上述特征。例如，歐盟于2001年通過的《信息社會版權(quán)與相關(guān)權(quán)指令》(以下簡稱《版權(quán)指令》)對“技術(shù)措施”的定義是:任何技術(shù)、裝置或組件，其被設(shè)計用于在其正常運(yùn)行時，能夠防止或限制那些未經(jīng)版權(quán)人或相關(guān)權(quán)人授權(quán)而對作品或相關(guān)客體實(shí)施的行為?！?6〕Directive on the Harmonisation of Certain Aspects of Copyrightand Related Rights in the Information Society，Article6(3)。但需要注意的是，歐盟《版權(quán)指令》對技術(shù)措施的保護(hù)，限于用于計算機(jī)程序之外的技術(shù)措施。因?yàn)橛糜谟嬎銠C(jī)程序的技術(shù)措施由歐共體《計算機(jī)程序保護(hù)指令》提供保護(hù)，見Recital 50。

該定義要求“技術(shù)措施”必須具備特定功能——阻止未經(jīng)版權(quán)人或相關(guān)權(quán)人授權(quán)而實(shí)施的行為。還有一些國家在定義“技術(shù)措施”時，根據(jù)技術(shù)措施的功能列出了技術(shù)措施的類型，也即列出了用于防止未經(jīng)許可閱讀、欣賞作品或運(yùn)行計算機(jī)軟件的“接觸控制措施”和用于防止未經(jīng)許可復(fù)制、傳播作品的“版權(quán)保護(hù)措施”。例如，美國1998年通過的《千禧年數(shù)字版權(quán)法》(Digital Millennium Copyright Act，以下簡稱DMCA)規(guī)定:如果一種技術(shù)措施在正常運(yùn)行過程中，要求經(jīng)版權(quán)人許可應(yīng)用某種信息、程序或處理過程后，(他人)才能接觸作品，則這種技術(shù)措施能夠“有效控制對作品的接觸”?！?7〕17 USC 1201(a)(3)(B)．如果一種技術(shù)措施在正常運(yùn)行過程中，能防止、制約或者以其他方式限制(他人未經(jīng)許可)行使版權(quán)人依本法所享有的權(quán)利，則該技術(shù)措施能夠“有效保護(hù)版權(quán)人依本法所享有的權(quán)利”。〔18〕17 USC 1201(b)(3)(B)．

雖然該法本身并沒有對“技術(shù)措施”進(jìn)行直接定義，而是對“有效控制對作品的接觸”的技術(shù)措施(也即上文所稱的“接觸控制措施”)和“有效保護(hù)版權(quán)人依本法所享有的權(quán)利”的技術(shù)措施(也即上文所稱的“版權(quán)保護(hù)措施”)分別進(jìn)行了定義，對于“接觸控制措施”，該法要求具有確保經(jīng)過版權(quán)人許可后才能“接觸”作品的功能，也即阻止未經(jīng)許可者“接觸”作品。對于“版權(quán)保護(hù)措施”的定義則同樣強(qiáng)調(diào)該“技術(shù)措施”能夠阻止他人未經(jīng)許可“行使版權(quán)人依本法所享有的權(quán)利”。

我國的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》和《著作權(quán)法修改草案》對“技術(shù)措施”的定義也均包含“用于防止、限制”未經(jīng)許可用或接觸作品的構(gòu)成要件?？梢姡绻环N技術(shù)性手段不能阻止他人對作品實(shí)施特定行為，就不能成為版權(quán)法意義上的“技術(shù)措施”。

“權(quán)利管理信息”則與“技術(shù)措施”不同，它本身沒有技術(shù)功能，僅是一種能夠識別有關(guān)作品、權(quán)利人、權(quán)利歸屬和使用條件等內(nèi)容的信息。以“數(shù)字水印”和“數(shù)字指紋”為代表的“權(quán)利管理信息”有助于判斷一種數(shù)字作品的版本是否為盜版，以及侵害了誰的權(quán)利，但它們本身無法阻止他人實(shí)施任何行為。例如，無論紙張上的“水印”還是“數(shù)字水印”，都只能用于判斷特定版本的作品是否為未經(jīng)許可復(fù)制和傳播的盜版，而不能阻止他人對作品實(shí)施特定行為，如復(fù)制、傳播或閱讀、欣賞等，事實(shí)上無法起到防止未經(jīng)許可接觸或利用作品的作用。這正如人民幣上的水印只能用于識別人民幣的真?zhèn)?，而不能直接阻止他人制作假鈔。同樣道理，如果各大學(xué)提取學(xué)位論文中的片斷制成“數(shù)字指紋”并存入防抄襲系統(tǒng)，將學(xué)生的論文初稿輸入該系統(tǒng)，就容易發(fā)現(xiàn)是否存在抄襲現(xiàn)象，但“數(shù)字指紋”本身也無法阻止抄襲。這正如利用存有犯罪前科者指紋的數(shù)據(jù)庫可以幫助警察確定犯罪嫌疑人，但無法阻止犯罪行為的發(fā)生。由于“權(quán)利管理信息”并不具有阻止接觸或利用作品行為的功能，它并非版權(quán)法意義上的“技術(shù)措施”。

從立法的邏輯上看，正是因?yàn)椤皺?quán)利管理信息”有別于“技術(shù)措施”，WCT和WPPT才將“技術(shù)措施”與“權(quán)利管理信息”分開規(guī)定。如果“權(quán)利管理信息”也屬于“技術(shù)措施”，那么WCT和WPPT再單獨(dú)規(guī)定“權(quán)利管理信息”還有何意義呢?WCT和WPPT對“權(quán)利管理信息”與“技術(shù)措施”采用的不同保護(hù)機(jī)制也印證了兩者的區(qū)別。對于“技術(shù)措施”，兩條約禁止的是未經(jīng)許可的“規(guī)避”(circumvent)。因?yàn)橹挥小耙?guī)避”了技術(shù)措施，才可以對作品進(jìn)行“接觸”和以特定方式加以利用。而對“權(quán)利管理信息”，兩條約禁止的是未經(jīng)許可“去除或改變”(remove or alter)而不是“規(guī)避”?！?9〕見WCT第12條第1(i)款，WPPT第19條第1(i)款;另參見Pierre Sirinelli，“The Scope of the Prohibition on Circumvention of Technological Measures:Exceptions”，in International Literary and Artistic Association(ALAI)Congress，Adjuncts and Alternatives to Copyright:ALAIUSA，2001，p．391．

需要指出的是，雖然WCT和WPPT是以不同的條款和用語規(guī)定和保護(hù)“技術(shù)措施”與“權(quán)利管理信息”的，但兩者之間存在密切關(guān)系。以“數(shù)字水印”為例，雖然其自身并不能阻止未經(jīng)許可接觸或以特定方式利用作品，但與之相兼容的軟、硬件系統(tǒng)則可以利用“數(shù)字水印”傳遞的作品使用條件信息，起到阻止未經(jīng)許可接觸作品或阻止版權(quán)侵權(quán)的作用。如“廣播標(biāo)記”(broadcast flag)是電視服務(wù)商在收費(fèi)電視節(jié)目信號中加入的一種視覺和聽覺無法識別的數(shù)據(jù)系列，可以向與其兼容的設(shè)備傳遞有關(guān)的許可信息?！皬V播標(biāo)記”本身屬于“數(shù)字水印”，不是版權(quán)法意義上的“技術(shù)措施”。但是，與“廣播標(biāo)記”相兼容的數(shù)字電視接收裝置在探測到收費(fèi)數(shù)字節(jié)目中的“廣播標(biāo)記”后，會拒絕錄制。在探測到免費(fèi)數(shù)字節(jié)目中的“廣播標(biāo)記”后，則只會將數(shù)字節(jié)目輸出到模擬錄制設(shè)備或符合加密要求的數(shù)字設(shè)備中，該數(shù)字設(shè)備中的“技術(shù)措施”將阻止用戶向網(wǎng)絡(luò)中上傳被錄制的數(shù)字節(jié)目。此時該相關(guān)軟、硬件系統(tǒng)是一種能夠利用“權(quán)利管理信息”的“技術(shù)措施”。

四、“技術(shù)措施”與“數(shù)字權(quán)利管理系統(tǒng)”

在涉及數(shù)字時代版權(quán)保護(hù)的討論中，“數(shù)字權(quán)利管理系統(tǒng)”(DRM)是一個極為常用的術(shù)語，它與“技術(shù)措施”的關(guān)系也更為復(fù)雜。與WCT和WPPT明確定義“技術(shù)措施”和“權(quán)利管理信息”的情況不同，目前沒有一個國際條約對“數(shù)字權(quán)利管理系統(tǒng)”下過定義，而法學(xué)界與版權(quán)產(chǎn)業(yè)界也尚未對何為“數(shù)字權(quán)利管理系統(tǒng)”形成統(tǒng)一觀點(diǎn)。這就使“數(shù)字權(quán)利管理系統(tǒng)”成為一個含義極不確定的術(shù)語。

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為:“技術(shù)措施”與“數(shù)字權(quán)利管理系統(tǒng)”是一回事。著名非政府組織“公共知識組織”(Public Knowledge)的高級技術(shù)顧問認(rèn)為:“在最廣義的意義上，‘?dāng)?shù)字權(quán)利管理系統(tǒng)’是那些阻止在版權(quán)人許可范圍之外使用數(shù)字化作品的技術(shù)之總稱”?！?0〕Mike Godwin，“What Every Citizen Should Know about DRM”，Public Knowledge，p．1，http://www．publicknowledge．org/pdf/citizens_guide_to_drm．pdf，accessed 2014．9．14．類似的說法還有:“多數(shù)‘?dāng)?shù)字權(quán)利管理系統(tǒng)’都與控制對信息的接觸或復(fù)制有關(guān)”?！?1〕Nic Garnet，t“Technological Protection of CopyrightWorks，and Copyright Management Systems”，in International Literary and Artistic Association(ALAI)Congress，Adjuncts and Alternatives to Copyright:ALAI-USA，2001，p．68．我國也有學(xué)者認(rèn)為:“數(shù)字權(quán)利管理……有不同的表述形式，如……‘技術(shù)保護(hù)措施’”，雖然其也提出兩者不能完全等同，但仍然認(rèn)為“‘?dāng)?shù)字權(quán)利管理’……大體上講，應(yīng)該指的是以技術(shù)措施為基礎(chǔ)的版權(quán)實(shí)施系統(tǒng)”。〔22〕陳慶、周安平:《論數(shù)字權(quán)利管理的本質(zhì)及其兩面性——“技術(shù)措施=電子鎖”國內(nèi)通說及其立法實(shí)踐反思》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第6期。這實(shí)際上是將“技術(shù)措施”與“數(shù)字權(quán)利管理系統(tǒng)”等同起來了。

還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為:“技術(shù)措施”是用于阻止復(fù)制的，而“數(shù)字權(quán)利管理系統(tǒng)”是用于管理復(fù)制的，其使用各種技術(shù)監(jiān)控手段來識別內(nèi)容和確保許可條款得以實(shí)施?！?3〕Ian Kerr，“To Observe and Protect?How Digital Rights Management Systems Threaten Privacy and What Policymakers Should Do about It”，in Peter K Yu eds．Intellectual Property and Information Wealth，Issuesand Practices in the Digital Age，Praeger Publishers，Westport，2007，p．323．但這種觀點(diǎn)無異于縮小了“技術(shù)措施”的范圍。且不說“技術(shù)措施”還包括與“復(fù)制”無直接關(guān)系的“接觸控制措施”，“管理復(fù)制”并“確保許可條款得以實(shí)現(xiàn)”實(shí)際上就意味著被許可復(fù)制作品者不能超范圍復(fù)制。由于超越許可范圍復(fù)制作品本身就構(gòu)成侵權(quán)行為，這種“復(fù)制管理”難道不是一種“版權(quán)保護(hù)措施”么?例如，對于設(shè)置了安裝次數(shù)限制的軟件而言，用戶之所以無法超過次數(shù)安裝軟件，是因?yàn)檐浖械募夹g(shù)性手段能夠自動計數(shù)，并在達(dá)到最大數(shù)量之后阻止安裝。這正是用于防止使用者超越許可范圍并侵犯復(fù)制權(quán)的“技術(shù)措施”。

筆者認(rèn)為，“技術(shù)措施”與“數(shù)字權(quán)利管理系統(tǒng)”并非同義詞，而是存在包容關(guān)系?！凹夹g(shù)措施”是下位概念，“數(shù)字權(quán)利管理系統(tǒng)”則是上位概念?！凹夹g(shù)措施”強(qiáng)調(diào)的是對用戶行為的實(shí)質(zhì)控制，以阻止特定行為為目的，其作用在于防止未經(jīng)許可接觸作品內(nèi)容或復(fù)制、傳播作品等版權(quán)侵權(quán)行為。而“數(shù)字權(quán)利管理系統(tǒng)”中的“權(quán)利管理”并非嚴(yán)格意義上的法律用語，其中的“權(quán)利”并不是特指版權(quán)法規(guī)定的專有權(quán)利。正如有學(xué)者指出的那樣，“數(shù)字權(quán)利管理系統(tǒng)中的‘權(quán)利’與法律上的權(quán)利并無關(guān)系”〔24〕Deirdre Mulligan ＆ Aaron Burstein，“Implementing Copyright Limitations in Rights Expression Languages”，in Digital RightsManagement:ACM CCS-9 Workshop，DRM 2002，Washington DC．，其中的“管理”包括但并不限于控制接觸和對專有權(quán)利的行使行為，而是泛指對版權(quán)產(chǎn)品在經(jīng)濟(jì)意義上進(jìn)行的經(jīng)營管理行為。換言之，版權(quán)法意義上的“技術(shù)措施”皆可被稱為“數(shù)字權(quán)利管理系統(tǒng)”。但不能反過來認(rèn)為“數(shù)字權(quán)利管理系統(tǒng)”都是版權(quán)法意義上的“技術(shù)措施”。

例如，某論文數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者與某高校達(dá)成協(xié)議，該高校的老師和學(xué)生可以下載數(shù)據(jù)庫中的論文，數(shù)據(jù)庫提供者通過技術(shù)性手段自動統(tǒng)計論文下載次數(shù)以向該高校收費(fèi)。這種計數(shù)手段既不阻止用戶進(jìn)入數(shù)據(jù)庫也不阻止用戶下載論文，因此不屬于“技術(shù)措施”。同時，它也不用于識別作品、權(quán)利歸屬和使用條件，因此也不屬于“權(quán)利管理信息”。它提供的只是數(shù)據(jù)庫提供者收費(fèi)的依據(jù)，是一種對其版權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行管理的手段，屬于與“技術(shù)措施”與“權(quán)利管理信息”無直接關(guān)聯(lián)的“數(shù)字權(quán)利管理系統(tǒng)”。

上文提及，作為“權(quán)利管理信息”的“數(shù)字指紋”是指從數(shù)字內(nèi)容中提取的、可識別該數(shù)字內(nèi)容的獨(dú)特片段。而廣義的“數(shù)字指紋”則包括另一種獨(dú)特標(biāo)記，其被用于識別被許可使用作品者的身份信息。例如，用戶通過網(wǎng)絡(luò)在線購買電子書時，會提供姓名、信用卡號碼等個人信息。這些信息可以作為“數(shù)字指紋”嵌入到電子書中傳送給用戶。日后該用戶如果違反與權(quán)利人的協(xié)議而將該電子書上傳，權(quán)利人就可以利用能夠識別“數(shù)字指紋”的軟、硬件系統(tǒng)發(fā)現(xiàn)上傳者的真實(shí)身份。該“數(shù)字指紋”的作用并不在于阻止用戶未經(jīng)許可傳播作品，因此不是“技術(shù)措施”。同時，它記錄的是用于識別“使用者”的信息，而非用于識別作品、權(quán)利歸屬和使用條件的信息，也不是“權(quán)利管理信息”。這類“數(shù)字指紋”只是單純的“數(shù)字權(quán)利管理系統(tǒng)”，而不是“技術(shù)措施”或“權(quán)利管理信息”。

從用戶感知的角度來看，用戶能夠清楚地感知“技術(shù)措施”的存在，因?yàn)閷τ谟脩魧?shí)施的特定行為，“技術(shù)措施”會自動加以制止。如對于用戶試圖將DVD中的電影拷貝到計算機(jī)硬盤中的行為，DVD中的“技術(shù)措施”會使該復(fù)制行為無法實(shí)現(xiàn)。用戶也能夠清楚地感知“權(quán)利管理信息”的存在。因?yàn)椤皺?quán)利管理信息”的本質(zhì)作用，就是向用戶昭示與權(quán)利人、作品和授權(quán)條件有關(guān)的各種信息。但“數(shù)字權(quán)利管理系統(tǒng)”則可能是在用戶完全不知情時起作用的。上文提及的數(shù)據(jù)庫提供者設(shè)置的統(tǒng)計論文下載次數(shù)的技術(shù)手段，就可以在系統(tǒng)的“后臺”實(shí)現(xiàn)，下載者無法直接看到。

由此可見，相對于“技術(shù)措施”和“權(quán)利管理信息”，“數(shù)字權(quán)利管理系統(tǒng)”的范圍更廣?！凹夹g(shù)措施”和“權(quán)利管理信息”均可以成為“數(shù)字權(quán)利管理系統(tǒng)”的組成部分。

五、版權(quán)人采用的技術(shù)措施與被許可人采用的技術(shù)措施

WCT第11條和WPPT第18條在要求締約方保護(hù)“技術(shù)措施”時，均規(guī)定受保護(hù)的“技術(shù)措施”應(yīng)由“作者”、“表演者”或“錄音制品制作者”所使用，這就引起了對于被許可人，特別是非專有被許可人使用的“技術(shù)措施”是否被涵蓋在內(nèi)的問題。我國《著作權(quán)法》第48條第6款規(guī)定:“未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的”，應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。其中將受保護(hù)的“技術(shù)措施”的使用主體明確定為“著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人”，其中“與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人”明顯是指表演者和錄音錄像制品制作者等鄰接權(quán)人，并未將“被許可人”納入，引起了同樣的疑問?！?5〕筆者多次被網(wǎng)絡(luò)公司問及:其獲得著作權(quán)人許可(但非專有許可)在網(wǎng)絡(luò)傳播作品后，由此使用的技術(shù)措施是否受保護(hù)?對該問題的回答對于司法實(shí)踐具有重要意義。如果回答是否定的，就意味著采用技術(shù)措施的被許可人沒有訴權(quán)，不能針對規(guī)避技術(shù)措施的行為提起訴訟，此類行為實(shí)際上就無法通過民事訴訟得到遏制。

對此問題，首先需要指出的是:對于不涉及規(guī)避技術(shù)措施，而僅涉及版權(quán)侵權(quán)的訴訟，我國《著作權(quán)法》和司法解釋雖然均未對專有或非專有被許可人的訴權(quán)作出規(guī)定，但在司法實(shí)踐中，〔26〕最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第30條第2款規(guī)定:人民法院采取訴前措施，參照最高人民法院《關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》的規(guī)定辦理。下文陳述的規(guī)定內(nèi)容來自最高人民法院《關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》。法院在審理著作權(quán)糾紛時，均準(zhǔn)用最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條第2款的規(guī)定:在發(fā)生注冊商標(biāo)專用權(quán)被侵害時，獨(dú)占使用許可合同的被許可人可以向人民法院提起訴訟;排他使用許可合同的被許可人可以和商標(biāo)注冊人共同起訴，也可以在商標(biāo)注冊人不起訴的情況下，自行提起訴訟;普通使用許可合同的被許可人經(jīng)商標(biāo)注冊人明確授權(quán)，可以提起訴訟。

其中的“獨(dú)占使用許可合同的被許可人”就相當(dāng)于《著作權(quán)法實(shí)施條例》第24條中的“專有被許可人”?！?7〕《著作權(quán)法實(shí)施條例》第24條規(guī)定:《著作權(quán)法》第24條規(guī)定的專有使用權(quán)的內(nèi)容由合同約定，合同沒有約定或者約定不明的，視為被許可人有權(quán)排除包括著作權(quán)人在內(nèi)的任何人以同樣的方式使用作品。既然在版權(quán)侵權(quán)訴訟中“專有被許可人”可以直接起訴侵權(quán)人，那么對于“專有被許可人”而言，其用于保護(hù)自己在版權(quán)法中正當(dāng)利益的技術(shù)措施當(dāng)然可以受到版權(quán)法的保護(hù)。問題在于:“非專有被許可人”使用的技術(shù)措施是否屬于版權(quán)法所定義和保護(hù)的“技術(shù)措施”?將其轉(zhuǎn)換為實(shí)務(wù)中的問題，即“非專有被許可人”使用的“技術(shù)措施”如果被規(guī)避，其是否可以就該行為提起訴訟?

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為:版權(quán)法對“技術(shù)措施”的保護(hù)，不過是在新技術(shù)環(huán)境中，在傳統(tǒng)版權(quán)執(zhí)法機(jī)制難以實(shí)現(xiàn)的情況下，防止版權(quán)侵權(quán)的新手段。規(guī)避行為有關(guān)的民事訴訟機(jī)制只是傳統(tǒng)的版權(quán)侵權(quán)訴訟機(jī)制的替代方法而已。因此“非專有被許可人”無訴權(quán)?！?8〕Jay Dratler，Cyberlaw:Intellectual Property in the Digital Millennium，Law Journal Press，2000，§ 5．02［3］，pp．5-8．

筆者對此持不同觀點(diǎn)。從比較法的視角來看，大部分對“技術(shù)措施”提供保護(hù)的國家均允許“非專有被許可人”對規(guī)避“技術(shù)措施”的行為提起訴訟。例如，英國《版權(quán)法》規(guī)定:對于提供解密工具、設(shè)備和服務(wù)等規(guī)避手段者，以下四種主體可以起訴:(1)向公眾散發(fā)作品復(fù)制件的人;(2)向公眾傳播作品的人;(3)版權(quán)人及其專有被許可人;(4)技術(shù)措施自身知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人或?qū)Ｓ斜辉S可人?！?9〕UK Copyright，Designs and Patents Act，Section 296(2)，296ZD(2)．對于規(guī)避技術(shù)措施行為的實(shí)施者，上述四種主體中，前三種主體可以起訴。〔30〕UK Copyright，Designs and Patents Act，Section 296ZA(3)．

由于英國《版權(quán)法》在規(guī)定第(1)種和第(2)種情形時，并未將其中的主體限于“專有被許可人”，因此這兩種情形包括發(fā)行權(quán)和傳播權(quán)的“非專有被許可人”。再如，DMCA規(guī)定:任何因他人違反第1201條而受損害的人，都可以在適合的美國聯(lián)邦地區(qū)法院就該違法行為提起民事訴訟，〔31〕17 USC 1203(a)．而第1201條就是保護(hù)技術(shù)措施的條款。該條對有資格起訴的主體作了廣泛的規(guī)定——“任何……受損害的人”，其中當(dāng)然包括“非專有被許可人”。

需要特別指出的是，與大多數(shù)國家的版權(quán)立法一樣，英國《版權(quán)法》和美國《版權(quán)法》并不允許“非專有被許可人”在不涉及規(guī)避技術(shù)措施，而僅涉及版權(quán)侵權(quán)的案件中起訴。英國《版權(quán)法》第101條規(guī)定“專有被許可人”與版權(quán)人享有同樣的權(quán)利和救濟(jì)，也即可以對他人的侵權(quán)行為提起訴訟。而第101A條則規(guī)定，“非專有被許可人”只有在獲得版權(quán)人明確授權(quán)的情況下，才能對侵權(quán)行為提起訴訟。同樣，對于不涉及技術(shù)措施的版權(quán)侵權(quán)，美國《版權(quán)法》也只允許版權(quán)人、“專有被許可人”或其利害關(guān)系人提起訴訟，〔32〕17 USC 501(b)．并不允許“非專有被許可人”起訴。

那么，為什么英國和美國的《版權(quán)法》一方面規(guī)定，“非專有被許可人”在未獲得版權(quán)人明確授權(quán)的情況下不能對侵權(quán)人提起訴訟，另一方面又允許“非專有被許可人”針對規(guī)避行為提起訴訟，而無需獲得版權(quán)人的明確授權(quán)呢?對此出現(xiàn)了不同的觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)試圖從規(guī)避者主觀認(rèn)知的角度來解釋為什么“非專有被許可人”使用的技術(shù)措施也應(yīng)當(dāng)根據(jù)WCT和WPPT受到保護(hù)。參與WCT和WPPT談判的歐盟代表團(tuán)團(tuán)長Reinbothe及代表團(tuán)成員Lewinski教授認(rèn)為:由非專有被許可人使用的技術(shù)措施應(yīng)當(dāng)同時基于現(xiàn)實(shí)的理由和條約文本的規(guī)定而受到保護(hù)……可能規(guī)避技術(shù)措施的人并不知道使用技術(shù)措施的人是專有被許可人還是非專有被許可人，就像其并不知道此人是否為權(quán)利繼受人一樣?！?3〕J?rg Reinbothe，Silke von Lewinski，The WIPO Treaties 1996:The WIPO Copyright Treaty and the WIPO Performances and Phonograms Treaty:Commentary and Legal Analysis，Butterworths，2002，p．144．

然而，這一解釋是缺乏說服力的。在發(fā)生侵犯復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)等版權(quán)侵權(quán)行為時，行為人也“并不知道被許可復(fù)制和發(fā)行作品的人是專有被許可人還是非專有被許可人”。如果以侵權(quán)者的主觀認(rèn)知為標(biāo)準(zhǔn)，則各國版權(quán)法不允許“非專有被許可人”起訴的規(guī)定豈不都是錯誤的?

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為:對“非專有被許可人”采用的“技術(shù)措施”提供保護(hù)，有利于保護(hù)“非專有被許可人”的利益，也有利于間接保護(hù)版權(quán)人的利益。美國學(xué)者Jay Dratler教授認(rèn)為:只有作品的傳播者才能真正為作者實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益。因此傳播者的經(jīng)濟(jì)利益對于實(shí)現(xiàn)作品的最佳化傳播至關(guān)重要。只有保護(hù)傳播者免受盜版侵?jǐn)_，傳播者才有經(jīng)濟(jì)動力去傳播作品?！?4〕Jay Dratler，Cyberlaw:Intellectual Property in the Digital Millennium，Law Journal Press，2000，§ 5．02［3］，pp．5-10．Reinbothe及Lewinski教授也認(rèn)為:(技術(shù)措施的)使用者是專有被許可人還是非專有被許可人無關(guān)緊要……使用技術(shù)措施的非專有被許可人對作品的保護(hù)是有利于作者或其權(quán)利繼受人的，其試圖確保許可費(fèi)的來源，而作者或其權(quán)利繼受人是能夠從中受益的?！?5〕J?rg Reinbothe，Silke von Lewinski，The WIPO Treaties 1996:The WIPO Copyright Treaty and the WIPO Performances and Phonograms Treaty:Commentary and Legal Analysis，Butterworths，2002，p．144．

此種觀點(diǎn)是難以成立的。在發(fā)生版權(quán)侵權(quán)的情況下，“非專有被許可人”多數(shù)都是作品的傳播者。允許其直接對版權(quán)侵權(quán)行為提起訴訟，當(dāng)然有利于直接保護(hù)其利益，也有利于鼓勵更多的人通過獲得“非專有許可”傳播作品，從而間接促進(jìn)對版權(quán)人利益的保護(hù)。那么，為什么版權(quán)法并不允許“非專有被許可人”就版權(quán)侵權(quán)行為直接提起訴訟呢?這種觀點(diǎn)對此無法作出合理的解釋。

筆者認(rèn)為:版權(quán)法之所以一方面不允許“非專有被許可人”就版權(quán)侵權(quán)行為提起訴訟，一方面又允許“非專有被許可人”就規(guī)避“技術(shù)措施”的行為提起訴訟，是因?yàn)椤鞍鏅?quán)侵權(quán)行為”與“規(guī)避技術(shù)措施”具有不同的性質(zhì)。前者是對版權(quán)法規(guī)定的專有權(quán)利的侵權(quán);后者則不是一種對專有權(quán)利的侵權(quán)，而是一種侵害法益的違法行為。

專有權(quán)利的“專有被許可人”獲得的權(quán)利接近于專有權(quán)利本身。因?yàn)樵谠S可的范圍之內(nèi)，版權(quán)人既不能許可他人實(shí)施，也不能自已實(shí)施相同的行為。在此范圍之內(nèi)，只有“專有被許可人”能夠?qū)嵤┍辉S可的特定行為，其獲得了一種近乎絕對的排他性。這就是為什么英國《版權(quán)法》第101條明確規(guī)定:除與版權(quán)人本人的關(guān)系之外，“專有被許可人”如同權(quán)利的受讓人一樣，與版權(quán)人享有同樣的權(quán)利和救濟(jì)。這也是美國《版權(quán)法》在定義“版權(quán)轉(zhuǎn)讓”(transfer of copyright ownership)時將“專有許可”也納入其中的原因?！?6〕17 USC 101，“ transfer of copyright ownership”．在許可的范圍之內(nèi)，“專有許可”與“版權(quán)轉(zhuǎn)讓”的效果是十分接近的。為了保護(hù)這種“排他性”，版權(quán)法必須允許“專有被許可人”獲得類似于版權(quán)人的法律地位，使其可在被專有許可的范圍內(nèi)起訴他人的侵權(quán)行為。與之相反，“非專有被許可人”在許可的范圍之內(nèi)沒有獲得排他性。版權(quán)人不僅可以在相同的許可范圍內(nèi)許可他人實(shí)施相同行為，自己也可以實(shí)施相同行為。既然沒有獲得排他性，版權(quán)法也不需要通過允許其起訴他人的侵權(quán)行為來保護(hù)這種排他性。

與之相反，“技術(shù)措施”本身并非一種“專有權(quán)利”。世界上也沒有哪個國家的版權(quán)法在列舉“專有權(quán)利”時納入一項“技術(shù)措施權(quán)”。技術(shù)措施只是一種能夠阻止他人對作品實(shí)施特定行為的技術(shù)性手段。無論是版權(quán)的“專有被許可人”還是“非專有被許可人”，都可以使用“技術(shù)措施”來保護(hù)自己的利益。特別需要指出的是:雖然“非專有許可”不具備排他性，被許可人無法對侵權(quán)人提起訴訟，但這并不意味著被許可人不能通過其他途徑保護(hù)自己的利益。使用“技術(shù)措施”，就是被許可人進(jìn)行“自力保護(hù)”的手段。例如，電影公司許可10家視頻網(wǎng)站提供同一部電影的點(diǎn)播服務(wù)，這些網(wǎng)站獲得的都是“非專有許可”。如果某家視頻網(wǎng)站未經(jīng)許可提供這部電影的點(diǎn)播服務(wù)，10家視頻網(wǎng)站無法起訴該網(wǎng)站侵權(quán)。但是，這10家網(wǎng)站仍然可以采用密碼等“技術(shù)措施”，以確保只有付費(fèi)用戶才能進(jìn)入其網(wǎng)站欣賞這部電影。

如果他人僅僅規(guī)避了“技術(shù)措施”，而沒有對失去“技術(shù)措施”保護(hù)的作品實(shí)施后續(xù)的侵權(quán)行為，則這一行為本身并不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。無論被許可人獲得的是“專有許可”還是“非專有許可”，都不能起訴規(guī)避者侵犯其版權(quán)。此時，要對規(guī)避者提起訴訟，只能依據(jù)版權(quán)法中保護(hù)“技術(shù)措施”的專門規(guī)定。顯然，這一規(guī)定保護(hù)的并非“專有權(quán)利”本身，而是“專有權(quán)利”之外的法益?！?7〕關(guān)于版權(quán)法保護(hù)技術(shù)措施的正當(dāng)性，參見王遷:《版權(quán)法保護(hù)技術(shù)措施的正當(dāng)性》，載《法學(xué)研究》2011年第4期。換言之，版權(quán)法對“技術(shù)措施”的保護(hù)，與版權(quán)法對“專有權(quán)利”的保護(hù)并非一回事。當(dāng)被許可人采用的“技術(shù)措施”被規(guī)避時，其就規(guī)避行為提起訴訟的依據(jù)，并不是其獲得了“專有許可”，因?yàn)閱渭兊囊?guī)避行為并不涉及“專有許可”范圍之內(nèi)任何對作品的利用。這類訴訟的依據(jù)，只能是版權(quán)法保護(hù)“技術(shù)措施”的專門規(guī)定。

既然單純的規(guī)避行為不涉及對作品的利用，也即并不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)，則版權(quán)法在規(guī)定訴訟資格時，完全沒有必要考慮原告是版權(quán)的“專有被許可人”還是“非專有被許可人”。無論原告獲得的是哪一類許可，其對“技術(shù)措施”所享有的利益(而不是對作品享有的利益)是相同的，應(yīng)當(dāng)平等地獲得保護(hù)。這就是英國、美國等國允許“非專有被許可人”起訴他人規(guī)避“技術(shù)措施”行為的根本原因。

我國《著作權(quán)法》雖然對此沒有作出明確規(guī)定，但上述原理仍然適用?！吨鳈?quán)法修改草案》第68條規(guī)定:“本法所稱的技術(shù)保護(hù)措施，是指權(quán)利人為防止、限制其作品、表演、錄音制品或者廣播電視節(jié)目被復(fù)制、瀏覽、欣賞、運(yùn)行、改編或者通過網(wǎng)絡(luò)傳播而采取的有效技術(shù)、裝置或者部件”。對其中的“權(quán)利人”應(yīng)作出適當(dāng)?shù)慕忉?，使之同時包括專有被許可人和非專有被許可人。