冉 昊

從20世紀(jì)60年代以來，挾經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國主義之勢，發(fā)端于美國實證主義的法經(jīng)濟(jì)學(xué)研究聲勢日盛，經(jīng)濟(jì)分析的方法滲透入各個法律部門的分析，逐漸成為美國法學(xué)界最有影響力的法學(xué)流派。不僅如此，其影響還不斷外擴(kuò)，日本、歐洲、拉美等許多國家和地區(qū)也都紛紛成立了法經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)會。在我國，留美歸來的法理學(xué)者率先將其作為一種西方學(xué)理轟轟烈烈地引入，逐漸影響到各部門法的新興研究人員，一步步應(yīng)用于經(jīng)濟(jì)法、社會法、知識產(chǎn)權(quán)法、商事法乃至侵權(quán)、合同等民事法律領(lǐng)域，直至傳統(tǒng)法理視為諸法之母法的民事財產(chǎn)法律部門——(大陸法系)物權(quán)法或(英美法系)財產(chǎn)法中。

從民事法律的繼受來看，我國屬于大陸法系國家，近年來也更多是從歐陸傳統(tǒng)中尋覓學(xué)術(shù)資源來補(bǔ)課社會之基本，對于我們?yōu)槭裁葱枰敭a(chǎn)權(quán)、究竟需要什么樣的財產(chǎn)權(quán)等問題做出基于法教義學(xué)智識的基本回答。比較歐陸與美英這兩種不同的學(xué)術(shù)智識可以看到，一方面，在法律各個分支學(xué)科中，民事財產(chǎn)法學(xué)之諸種理論前提與法經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論預(yù)設(shè)有著最大程度上的契合性;另一方面，民事財產(chǎn)法學(xué)發(fā)端之核心概念“財產(chǎn)權(quán)”，與法經(jīng)濟(jì)學(xué)核心概念“產(chǎn)權(quán)”之間又存在著外延和效力上的重大差異，帶來完全不同的學(xué)科方法應(yīng)用。這些矛盾令筆者在研習(xí)中困惑日盛，在此冒昧提出，以求教大方。

以下第一部分指明民法學(xué)與法經(jīng)濟(jì)學(xué)在理論預(yù)設(shè)方面的天然契合性，以及它們其實完全不同的核心概念——“財產(chǎn)權(quán)”與“產(chǎn)權(quán)”;第二部分梳理“財產(chǎn)法”概念在英美法系中走向權(quán)利束的形式變遷;第三部分梳理“財產(chǎn)法”概念在大陸法系中沿著對物/對人二元進(jìn)路的形式堅持;第四部分基于前兩部分的梳理指出，“財產(chǎn)權(quán)”在本質(zhì)上強(qiáng)調(diào)“對物”之基，“產(chǎn)權(quán)”則幻化為一束天馬行空的平權(quán)權(quán)利束，二者在外延和效力上的重大差異一經(jīng)疊加，就會產(chǎn)生“財產(chǎn)性同質(zhì)化”的過程，無序擴(kuò)大義務(wù)人的信息成本;第五部分指明由此導(dǎo)致的單向因果關(guān)系逆轉(zhuǎn)和交往安全上社會秩序的偏差。文章對這些問題的解決尚沒有完全清晰的答案，為此，提出學(xué)習(xí)法經(jīng)濟(jì)學(xué)中科斯的質(zhì)樸研究方法來暫代結(jié)語:在法學(xué)研究中，同樣只有像科斯那樣以“交易費用”真實前提替代想象的世界，找尋到法學(xué)結(jié)構(gòu)理解中“真實而又易處理”的前提性假設(shè)，才能對法教義學(xué)和法社會學(xué)做出真正的貢獻(xiàn)。

一、民法學(xué)與法經(jīng)濟(jì)學(xué)的精神暗合及其不同的核心概念

(一)民法學(xué)與法經(jīng)濟(jì)學(xué)的精神暗合

法學(xué)的不同分支部門，遵循有不同的部門法哲學(xué)和目標(biāo)訴求，如刑事法的限制濫用、經(jīng)濟(jì)法的宏觀調(diào)控、訴訟法的程序公正……而在這些分支中，從自然法興起以來一直被譽(yù)為諸法之“母法”〔1〕英美法學(xué)家也有對此相類的理解，“財產(chǎn)權(quán)是其余所有私法產(chǎn)生的平臺”，Henry E．Smith，“Property As the Law of Things”，215 Harvard Law Review 1691(2012)．的民事法學(xué)目標(biāo)訴求帶來的理論預(yù)設(shè)，與受經(jīng)濟(jì)學(xué)影響形成的法經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論預(yù)設(shè)，可以說有著最大程度的暗合性。

首先，從基本精神來看，民法領(lǐng)域普遍遵循“意思自治原則”，與傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)研究采取的個人主義前提有很大程度的一致性，民法解釋學(xué)上對當(dāng)事人意思的探知、法經(jīng)濟(jì)學(xué)訴諸效率的整體研究，均系建立在個人主義的假定之上，強(qiáng)調(diào)考察個體之意向和行為偏好。

所謂意思自治，是指“法律賦予最大可能的自由，任由當(dāng)事人自行創(chuàng)造規(guī)律彼此權(quán)利義務(wù)關(guān)系的規(guī)范”?！?〕王澤鑒:《民法總則》(增訂版)，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第246頁。也就是說，當(dāng)事人可以依照自己的意志來自由安排個人生活，與他人和國家形成種種法律關(guān)系。自羅馬法以來，意思自治始終是民法學(xué)的基本共識，即使在物權(quán)法等子部類上設(shè)計有“物權(quán)法定”等限制，人們對其的本質(zhì)共識還是自治法，須依當(dāng)事人的意思來確定物權(quán)行為的變動。而在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，“個人主義的基本特征，就是把個人當(dāng)做人來尊重;就是在他自己的范圍內(nèi)承認(rèn)他的看法和趣味是至高無上的，縱然這個范圍可能被限制得很狹隘，也就是相信人應(yīng)該發(fā)展自己的天賦與愛好”，〔3〕［英］哈耶克:《通往奴役之路》，王明毅、馮興元等譯，中國社會科學(xué)出版社1997年版，第61頁。這種對個人作為其目標(biāo)的行動的信念，構(gòu)成了個人主義立場的意愿。而無論是古典經(jīng)濟(jì)學(xué)還是現(xiàn)代信息經(jīng)濟(jì)學(xué)，中心論點從來都沒有離開過通過價格體系展開的自發(fā)配置，其前提就在于認(rèn)定通過大眾市場自發(fā)博弈形成的價格體系比較于政府管制永遠(yuǎn)是更好的資源配置機(jī)制，這和民法遵循意思原則通過各個主體之間的合意自治實現(xiàn)的交往互利乃至共利，正有著本質(zhì)上的相通性。我們可以說，在相對剔除康德理性哲學(xué)的倫理內(nèi)涵后，作為民法基礎(chǔ)的意思自治原則與市場經(jīng)濟(jì)下的個人主義本位具有完全的契合性，民法私法自治就是經(jīng)濟(jì)學(xué)上效率標(biāo)準(zhǔn)的體現(xiàn)。

其次，從主體上來看，民法以“抽象人”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，與經(jīng)濟(jì)學(xué)上“經(jīng)濟(jì)人”或者“理性人”假設(shè)同樣非常吻合。

古斯塔夫·博莫爾(Gustave Boehmer)指出，《德國民法典》中“人”的形象乃是根植于啟蒙時代、盡可能地自由且平等、既理性又利己的抽象的個人(abstrakte Einzelmensch)，是兼容市民及商人的感受力的經(jīng)濟(jì)人。星野英一就此進(jìn)一步明確，“近代私法中人之地位可以歸納為:承認(rèn)所有的人的法律人格完全平等，這種法律人格是不考慮知識、社會及經(jīng)濟(jì)方面的力量之差異的抽象性的人;并且，在其背后的是在理性、意思方面強(qiáng)而智的人像”。換言之，傳統(tǒng)民法就是按照這樣一個無分強(qiáng)弱智愚的平均形象，依人人均為平等→平等進(jìn)行博弈→博弈達(dá)至均衡的理想模型，在當(dāng)事人意思自治原則的統(tǒng)率下建立起的一整套規(guī)則體系。而這個在民法上被假定能基于自己的自由意思做出充分博弈的平等主體，正是古典經(jīng)濟(jì)學(xué)中視為永遠(yuǎn)理性選擇的“經(jīng)濟(jì)人”:在經(jīng)濟(jì)上，能夠選擇最小的勞動而收到最大的效果;在倫理中，則能夠巧妙地遵循道德約束而行動。便如拉德布魯赫所說，“迄今為止的全部法律秩序之發(fā)達(dá)，實際上就是作為其前提的‘人’的經(jīng)濟(jì)人化的過程?！薄?〕本段內(nèi)容及引用均參見［日］星野英一:《私法中的人——以民法財產(chǎn)法為中心》，王闖譯，載梁慧星主編:《為權(quán)利而斗爭》，中國法制出版社、金橋文化出版社(香港)有限公司2000年版，第331、332，345－348頁。需說明的是，此處的論述是依近代民法學(xué)和古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的經(jīng)典認(rèn)知展開的，實際上隨著資本主義發(fā)展到后期帶來的現(xiàn)實問題引起的種種反思，民法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)自身都進(jìn)行了自我改造和升級，如現(xiàn)代民法學(xué)“具體人”和制度經(jīng)濟(jì)學(xué)博弈均衡等的發(fā)展。但因我國特殊的歷史起步，現(xiàn)在同時身陷近代、現(xiàn)代和后現(xiàn)代的泥潭、同期面臨著不同時代的問題，所以早期資本主義導(dǎo)致的這些問題及經(jīng)典認(rèn)知在西方發(fā)達(dá)國家也許已有超越的必要，但在我國仍是當(dāng)前時代的核心考量之一，不可能直接越過，故而仍須直面經(jīng)典。以上部分受到向福斌《財產(chǎn)權(quán)構(gòu)造的法經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋——一種功能主義的立場》的啟發(fā)(華東政法大學(xué)2005法律碩士學(xué)位論文，第3－15頁)。

這些理論預(yù)設(shè)上的暗合，使得法經(jīng)濟(jì)學(xué)之民法運用似應(yīng)成為非常契合之事，但實際上卻如文首所述，法經(jīng)濟(jì)學(xué)挾經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國主義之背景轟隆前行，橫掃諸界，卻獨獨在財產(chǎn)法這一法學(xué)最為基礎(chǔ)之領(lǐng)域有所卻步，其原因何在呢?筆者對此思考淺陋，但作為民法學(xué)人初窺法經(jīng)濟(jì)學(xué)門徑，首當(dāng)其沖即在理解其學(xué)科方法時，就二者核心概念之差異遭遇了障礙。

(二)民法學(xué)與法經(jīng)濟(jì)學(xué)的不同核心概念

由于起源的時間不同，濫觴于中世紀(jì)的民法學(xué)系啟蒙于自然主義的“所有權(quán)”或曰“財產(chǎn)權(quán)”思考，而20世紀(jì)下半期才真正發(fā)端的法經(jīng)濟(jì)學(xué)選擇了實證主義的“產(chǎn)權(quán)”作為其核心概念。二者的英文原初術(shù)語雖然都是property right，但不同的譯事帶來了最初的字面差異，而在后來的中文使用中形成了各自的學(xué)科傳統(tǒng)和輻射，秉持不同學(xué)科觀察事物立場帶來的定性差異。

依照這些差異來看法經(jīng)濟(jì)學(xué)調(diào)整方法，其最為人稱道的是訴諸效率考量、以“后端視角(ex－ante approach)”轉(zhuǎn)換了法教義學(xué)的“前端視角(ex－post approach)”，強(qiáng)調(diào)于糾紛發(fā)生后、以規(guī)則適用后果作為隱含費用的反應(yīng)來反過來變動應(yīng)適用的規(guī)則，〔5〕參見［美］羅伯特·考特、托馬斯·尤倫:《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》，張軍等譯，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1994年版，第32頁。“前端視角”和“后端視角”的概念還可參見［美］波斯納:《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，蔣兆康等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第908頁。通譯是按照ex－post和ex－ante在經(jīng)濟(jì)學(xué)中的使用傳統(tǒng)，譯為“事后研究”和“事先研究”，但所謂“先”、“后”，角度不同，理解殊異，故斗膽改譯。意即應(yīng)根據(jù)適用后的系統(tǒng)性社會后果反過來考慮應(yīng)適用的規(guī)則，而不是從法條本身的概念、規(guī)范、教義等出發(fā)。從而不斷重新調(diào)整當(dāng)事人間的財產(chǎn)權(quán)順位。借用科斯著名的牛吃谷案例，〔6〕對案例具體分析參見下文第五部分第一節(jié)。筆者嘗試將法經(jīng)濟(jì)學(xué)調(diào)整方法概括如下:如果兩方當(dāng)事人間(如農(nóng)民和牧民)能夠談判達(dá)成協(xié)議，意味著他們各自認(rèn)同自己實現(xiàn)了最大收益或最小成本，那么無論他們的初始權(quán)利配置是怎樣的，通過這一協(xié)議都實現(xiàn)了財產(chǎn)權(quán)利的重新安排、使二者相加后達(dá)到社會總產(chǎn)量的最大化或社會總成本的最小化;如果他們不能談判一致，公權(quán)力就要出面來安排一種能達(dá)到與通過協(xié)議所實現(xiàn)效果一樣的權(quán)利配置，辦法就是由法官假定各方當(dāng)事人避免損失/獲得收益的費用能力，然后比較二者，將財產(chǎn)權(quán)配置給出價最高或避損成本最低的那一方。

經(jīng)過這樣一番創(chuàng)新論證得出的糾紛解決辦法，使得適用法經(jīng)濟(jì)學(xué)調(diào)整后，其(理論上的)結(jié)果總是在走向社會總產(chǎn)量的提高或總成本的降低，由此，法律制度不再僅僅是分配社會資源存量的公平切蛋糕工具、而且還具有了促進(jìn)增長的有效增量做蛋糕作用，乍聽上去委實是令人振奮的!但筆者慣性秉承基本法學(xué)訓(xùn)練的細(xì)致分析理路考察其具體運作，發(fā)現(xiàn)這樣的實證調(diào)整方法意味著其所圍繞和采用的“產(chǎn)權(quán)”核心概念，必須可使其中包含的各種權(quán)利同一化才能夠隨時換位、變動;而在綿延數(shù)千年的民事財產(chǎn)法學(xué)中，來自自然主義的保護(hù)所強(qiáng)調(diào)的，恰恰是其核心概念“財產(chǎn)權(quán)”的確定性。變動vs．確定，在法經(jīng)濟(jì)學(xué)對財產(chǎn)法領(lǐng)域的進(jìn)入中，這樣的一種根本性的差異能否彌合?或者能在什么樣的范圍內(nèi)獲得彌合?為此，筆者嘗試拋開空泛的法教義學(xué)和法社會學(xué)法理討論，而通過詳細(xì)考察“財產(chǎn)權(quán)”概念于不同法系下的具體含義流變，與“產(chǎn)權(quán)”的含義做出仔細(xì)比對，來探討法經(jīng)濟(jì)學(xué)之財產(chǎn)法應(yīng)用的可能與邊界。

二、“財產(chǎn)權(quán)”在英美法系理解中的變遷

在法學(xué)的世界中，由于這一學(xué)科脫胎于中世紀(jì)神學(xué)、發(fā)端較早，人類在那一時期的認(rèn)知能力很有限，一切都是以模擬自然入手的，因此其源頭的知識就是從人們的原初自然感受出發(fā)、認(rèn)定財產(chǎn)權(quán)是每個人自己對物的一種特定關(guān)系，從而能夠排除其他眾多不確定的人來享用該物。因此，法學(xué)經(jīng)典權(quán)威們對財產(chǎn)權(quán)的論述都是自其“對物”特征開始的，而明確區(qū)別于“對人權(quán)”——一種通過契約帶來的、僅能針對有限特定人提出請求的權(quán)利?！?〕See ThomasW．Merrill，Henry E．Smith，“The Property/Contract Interface”，101 Colum．LRev．773(2001)．

(一)財產(chǎn)權(quán)的自然主義理解

在布萊克斯通(William Blackstone)最先開啟的理解中，財產(chǎn)權(quán)是“一個人對世間外物主張和行使的唯一和專制的支配，完全地排除世上任何其他人的權(quán)利”。〔8〕Blackstone，Blackstone’s Commentaries:Abridged(1899)，Kessinger Publishing，2010，p．37這一定義中“唯一和專制”、“完全地排除”這樣的用語對現(xiàn)代財產(chǎn)法來說當(dāng)然是夸張的，因為從資本主義中后期開始，所有權(quán)負(fù)有社會義務(wù)、應(yīng)受到合理限制的觀念已經(jīng)深入人心，但是，財產(chǎn)權(quán)能夠?qū)故澜缟洗罅坎淮_定的其他人——這一來自財產(chǎn)本身之固有對物性質(zhì)的權(quán)能，卻從沒有改變過，布萊克斯通也正是以此指明，只有這樣，財產(chǎn)權(quán)制度才有可能發(fā)揮出其最基本的作用:賦予財產(chǎn)的所有人以法律制裁力去排除不確定的潛在掠奪者、強(qiáng)人和賊，從而鼓勵對物的開發(fā)。結(jié)合其時代，布萊克斯通式財產(chǎn)權(quán)，在對象上，主要停留于農(nóng)業(yè)社會中的各種有體物認(rèn)識，強(qiáng)調(diào)對這些物體本身的占有、由此獲得未來的收益，功能就是建立起能在將來享受這些特定資源增值的穩(wěn)定預(yù)期。

接著，亞當(dāng)·斯密(Adam Smith)比布萊克斯通更清晰地指明了財產(chǎn)權(quán)的對物性特征。他指出，農(nóng)奴由于不能享有財產(chǎn)權(quán)，除了逃避懲罰就不愿意工作，而大封地主也只擁有虛擬地產(chǎn)(estate)而不實際占有土地因而沒有動力去進(jìn)行改良，因此，斯密極力主張借鑒民法體系的精致分類、做出“對物權(quán)”和“對人權(quán)”的區(qū)分。但與德國在這一區(qū)分下明確限制“物”為有體不同，斯密認(rèn)為“不僅財產(chǎn)權(quán)，而且其他排他性權(quán)利也都是產(chǎn)權(quán)”，并特別以不具備物理形體的知識產(chǎn)權(quán)作為典型指出，“個人對他所寫的書和他所發(fā)明的機(jī)器享有財產(chǎn)權(quán)。因為在版權(quán)或者專利的有效期內(nèi)，他們可以有效地對抗任何其他人對作品或機(jī)器的復(fù)制”。結(jié)合其時代，斯密式財產(chǎn)權(quán)，在功能上，也與布萊克斯通一樣強(qiáng)調(diào)保護(hù)所有人的安全預(yù)期從而產(chǎn)生激勵來促進(jìn)生產(chǎn);但在對象上，他則模糊了傳統(tǒng)財產(chǎn)理解下依動產(chǎn)類型隱含的有體性內(nèi)涵，而擺脫物理形體限制，將無體產(chǎn)權(quán)也包含進(jìn)來，根據(jù)就在于這些權(quán)利“可以有效地對抗任何其他人對作品或機(jī)器的復(fù)制”。〔9〕此段及三處引文均參見 Adam Smith，Lectures on Jurisprudence，R．L．Meek etal．eds．，Oxford University，1978，pp．9 －86。需說明的是，斯密之所以能夠得出這一結(jié)論，使不具物理形體性的知識產(chǎn)權(quán)仍得歸入排他性絕對權(quán)類型，是因為一個潛在于人們常識中的認(rèn)知前提，即法律預(yù)先建立的著作權(quán)、專利等制度已使這種權(quán)利為大家所公知公認(rèn)，產(chǎn)生了“推定知曉”的效力。如果不能“推定知曉”，無形體的權(quán)利如債權(quán)等就不可進(jìn)入財產(chǎn)權(quán)類型并要求一切人的遵守，否則社會的交往就毫無安全性可言，交易秩序也不復(fù)存在。參見拙文:《論“義務(wù)人的知曉”對物權(quán)/債權(quán)二元區(qū)分的改善》，載《法學(xué)》2015年第2期。換言之，在斯密那里，確定一個權(quán)利是否是財產(chǎn)權(quán)的關(guān)鍵，除了其權(quán)利對象是否具有物理形體外，還在于其權(quán)利效力是否能排除眾多的世人。財產(chǎn)權(quán)的“對物性”特征之形仍在，但其內(nèi)涵之實已經(jīng)從物理形態(tài)轉(zhuǎn)向了對世生效的社會形態(tài)，而在這一潛在變化后更加強(qiáng)化。

在布萊克斯通和斯密之后，邊沁(Jeremy Bentham)明確地闡述了以“對物”為核心的財產(chǎn)權(quán)具有對世性的保護(hù)作用，認(rèn)為在某物上“給一個人一項財產(chǎn)權(quán)”，就必須相應(yīng)“有一種禁止一般人干涉它的法令”，法律對財產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)設(shè)應(yīng)這樣表述:“閑人免進(jìn)，主人和他同意的人例外”?！?0〕Jeremy Bentham，The Limitsof Jurisprudence Defined，CharlesWarren Everett ed．，Columbia University Press，1945，p．164．這樣做的好處是普遍的，因為人們?nèi)绻麑τ凇白鳛樽约赫加心澄锏慕Y(jié)果……能預(yù)期將來從中獲取收益”，就能有效建立起在將來控制它們的預(yù)期安全，進(jìn)而有利于社會整體?！?1〕See Jeremy Bentham，The Theory of Legislation，C．K．Ogden ed．，Kegan Paul，Treneh，Trubner＆ Co．，1931，pp．109 －122．反之，“如果我對收獲和享用自己的勞動所得感到絕望，我就只會茍且偷生，得過且過”，〔12〕Jeremy Bentham，“Idea of a Complete Law”，in H．L．A．Hart ed．，Of Laws in General，The Athlone Press，1970，pp．177 －178．由此導(dǎo)致破壞勤勞等至大惡果。結(jié)合其時代，邊沁式財產(chǎn)權(quán)，在對象和功能上都走向了社會視野、更加寬泛，致力于激勵社會整體的勤勞和教養(yǎng)，包含可能推進(jìn)社會最大幸福的各種財產(chǎn)形態(tài);而能夠作為這一切之擔(dān)當(dāng)基礎(chǔ)的，仍是財產(chǎn)權(quán)基于“對物”性而具有的普遍對世效力。

在邊沁之后，奧斯丁、艾伯特·克庫萊克、F．科恩等沿著傳統(tǒng)的概念分析辦法，進(jìn)一步分析“對物性”來充分詮釋這一特性下的財產(chǎn)權(quán)理解;〔13〕See John Austin，Lectureson Jurisprudenceor the Philosophy of Positive Law，RobertCampbelled．，J．Murray，1885，pp．795 － 799;Felix S．Cohen，“Dialogue on Private Law”，9 Rutgers L．Rev．357(1954);Albert Kocourek，“Rights in Rem”，68 U．Pa．L．Rev．322(1920)．而R．伊利、M．科恩、到20世紀(jì)中期發(fā)現(xiàn)了政府公權(quán)力型全新財產(chǎn)的C．里奇、哈耶克等，則轉(zhuǎn)向功能分析辦法，但得出的卻是相類的結(jié)論:財產(chǎn)權(quán)能創(chuàng)設(shè)一種對外部世界的私人權(quán)力，提供給權(quán)利人一項對抗強(qiáng)行干涉的工具，因而具有增加個人自治所必需的安全功能?！?4〕See Richard T Ely，Property and Contract in Their Relations to the Distribution ofWealth，The Macmillan Company，1914，pp．132 －156;F．A．Hayek，Law，Legislation and Liberty，Rout Ledge ＆ Kegan，1973，p．107;Morris R．Cohen，“Property and Sovereignty”，13 Cornell L．Q．8(1927);Charles A．Reich，“The New Property”，73 Yale L．J．733(1964)．

截至此時我們看到，法學(xué)家(在過去的通識環(huán)境下許多同時還是經(jīng)濟(jì)學(xué)家、哲學(xué)家)們，始終是將源自自然認(rèn)識的“對物性”看作財產(chǎn)權(quán)的基本屬性的。財產(chǎn)權(quán)，被依千百年來沉淀于人們腦海中的常識理解為人對于物的一種可以對抗世人的自然主義權(quán)利，根本功能在于增進(jìn)權(quán)利人利用和享受資源的預(yù)期安全。

(二)財產(chǎn)權(quán)的實證主義轉(zhuǎn)向

但從20世紀(jì)開始，人類生產(chǎn)技術(shù)和反思能力開始飛躍式發(fā)展，社會的自然態(tài)發(fā)生了巨大的改變(并且這種改變?nèi)栽诓粩嗉铀?，這樣的社會對法律制度的功能和理解就產(chǎn)生了新的要求。盡管上層建筑總是相對滯后的，對財產(chǎn)權(quán)的主流法律理解仍是上述里奇等在20世紀(jì)過半時還在堅持的自然主義，但主流之下，暗流洶涌，從20世紀(jì)初開始，實證分析法學(xué)者開始提出財產(chǎn)權(quán)是一束法律關(guān)系的理解，暗暗地解構(gòu)了自然主義的對物性財產(chǎn)權(quán)認(rèn)知。

1913年，韋斯利·霍菲爾德(Wesley Hohfeld)在《耶魯法律雜志》發(fā)表《司法推理中的一些基本法律概念》〔15〕Wesley N．Hohfeld，“Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning”，23 Yale L．J．16(1913)．文，將人們之間的法律關(guān)系抽象為權(quán)利—特權(quán)、權(quán)力—豁免、無權(quán)—義務(wù)、無資格—責(zé)任八個關(guān)聯(lián)性的公約數(shù)，在此基礎(chǔ)上，1917年他繼續(xù)在《耶魯法律雜志》發(fā)表《司法推理中的基本法律概念》文，在論證了“對人權(quán)”是一人對抗一個或少數(shù)幾個確定的人的權(quán)利、“對物權(quán)”是一人對抗一個很大范圍并且不確定的人的權(quán)利之后，他不再像傳統(tǒng)法律理解那樣接著確認(rèn)二者在性質(zhì)上的根本不同，而是相反，在上一篇文章抽象出的公約數(shù)理論基礎(chǔ)上，提出這二者包括的其實是一樣的權(quán)利、特權(quán)、義務(wù)……區(qū)別僅僅在于所約束的人的確定性及其數(shù)目不同，因而，“對物權(quán)”關(guān)系可以直接化約為若干“對人權(quán)”關(guān)系的集束，并以“多權(quán)”和“少權(quán)”概念來替代“對物”和“對人”?！?6〕SeeWesley N．Hohfeld，“Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning”，26 Yale L．J．710 －733(1917)．

霍菲爾德的精彩理論嘗試，使得無論是外在的不同當(dāng)事人的各種權(quán)利、還是財產(chǎn)權(quán)內(nèi)部的各種權(quán)能，被紛紛地同質(zhì)化→平等化→平權(quán)化，一直作為自然主義財產(chǎn)權(quán)之本質(zhì)屬性的“對物”特征從中消隱，就此為實證主義新路徑的產(chǎn)生鋪平了道路，“財產(chǎn)權(quán)不再表述任何的物或客體，而是變?yōu)閮H僅的一束法律關(guān)系——權(quán)利、權(quán)力、特權(quán)、豁免”?！?7〕Arthur L．Corbin，“Taxation of Seats on the Stock Exchange”，31 Yale L．J．429(1922)．20世紀(jì)上半葉后，對財產(chǎn)權(quán)的這種“權(quán)利束”集合理解迅速地流行起來，用于在各種使用權(quán)之間劃出界線。而由于不再具有“物”之核心作為認(rèn)知的凝聚平臺、固守底線，它很容易就滑向了極端，有學(xué)者最后徑直指出，財產(chǎn)權(quán)只是故弄玄虛的法律魔術(shù)詞語，根本就沒有什么內(nèi)在的含義，而不過是“被用來泛指社會中個人擁有的權(quán)益的合集的幾個字母的悅耳組合”。〔18〕See Walton H．Hamilton ＆ Irene Till，“Property”，in Edwin R．A．Seligman ed．，12 Encyclopedia of the Social Sciences，Macmillan Publishers，1934，p．528．

(三)財產(chǎn)權(quán)的法經(jīng)濟(jì)學(xué)理解

進(jìn)入20世紀(jì)六七十年代，法經(jīng)濟(jì)學(xué)研究風(fēng)起云涌，在法律實證主義大潮下一馬當(dāng)先，其基本進(jìn)路是以事后效果的“效率”論證來重新調(diào)整前置的法律制度設(shè)計，而“權(quán)利束”的財產(chǎn)權(quán)理解充分適合了它們的需要——可選取其中任一束賦予其優(yōu)先順位、而讓其他的束暫時下位服從，來重新分配財產(chǎn)權(quán)利的配置，因此，法經(jīng)濟(jì)學(xué)理所當(dāng)然地棄選財產(chǎn)權(quán)的自然主義“對物”理解，而將其實證構(gòu)建為“不同私人就資源之各種使用權(quán)的一個序列”。

“讓這一超現(xiàn)實主義財產(chǎn)權(quán)概念流行起來的主角是羅納德·科斯，盡管他本人內(nèi)心也許并沒有這個意圖”。〔19〕ThomasW．Merrill＆ Henry E．Smith，“What Happened to Property in Law and Economics?”111 Yale L．J．366(2001)．在“社會成本問題”中，科斯指出，要使整個社會的財富最大化，核心即在于交易，通過交易可以令不同當(dāng)事人之產(chǎn)權(quán)的權(quán)利束順位獲得調(diào)整，實現(xiàn)符合社會效率最大化的財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)。交易的最主要形式是契約，即由各個當(dāng)事人按照自己的偏好對資源有用性做出不同的評價，在達(dá)到相互認(rèn)同時實現(xiàn)交換，就此發(fā)揮出每個資源的潛在有用性來，而通過連續(xù)的這樣的交易，不斷挖掘有用性，整個社會就實現(xiàn)了資源的最大價值可能;而當(dāng)契約無法達(dá)成時，交易的實現(xiàn)就要依靠公權(quán)力，即由政府或法院來建立起一個能達(dá)到與契約同樣效果的使用權(quán)分配模式、調(diào)整既有財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)。為證實這些主張，科斯刪繁就簡、徑依雙務(wù)契約的框架塑造了牛吃谷等典型糾紛，做出他的獨特分析指出，在這些資源利用沖突中，沒有哪種特定的物引起的因，也沒有哪個一定是果，而只是在一個相互關(guān)聯(lián)的情境下，不同權(quán)利人之權(quán)利束間的彼此傾軋。〔20〕See R．H．Coase，“The Problem of Social Cost”，3 J．L ＆ Econ．1(1960)．經(jīng)此分析的轉(zhuǎn)換，傳統(tǒng)以來個人財產(chǎn)自然獲得全社會普遍尊重的絕對性關(guān)系，就為單個的人和人之間的相對性關(guān)系所掩蓋;社會整體效率的最大化，也轉(zhuǎn)而依賴于契約等交易挖掘出的資源潛在效用，而不再是通過財產(chǎn)本身對財產(chǎn)權(quán)人進(jìn)取心的保護(hù)、來促進(jìn)每個主體發(fā)揮出的自主性和創(chuàng)造性。〔21〕在法學(xué)科角度的思考中，這被表達(dá)為債權(quán)較之物權(quán)重要性的不斷上升乃至超越，參見［日］我妻榮:《債權(quán)在近代法中的優(yōu)越地位》，王書江等譯，中國大百科全書出版社1999年版，第10頁。那么自然地，財產(chǎn)權(quán)上層建筑的構(gòu)筑中，也就不再著力于強(qiáng)調(diào)“對物”特征來發(fā)揮后者功能，而只需要能促使財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)不斷重置從而推動交易發(fā)生就可以了。

由此，財產(chǎn)權(quán)徹底脫離了常識認(rèn)知對它的自然主義歸納，不再是任何物上的特定權(quán)利來確保所有者的安全，而只是對資源使用之許可或禁止的一個權(quán)利束序列，當(dāng)各人持有的權(quán)利束之間產(chǎn)生沖突時，便由該沖突的具體事實出發(fā)來進(jìn)行比較、臨時安排決定哪一束最優(yōu)先、其他的束則予暫時讓位服從、從而使前者獲得了財產(chǎn)性權(quán)利的對世保護(hù);反過來，每一個個案的沖突解決方案，又會導(dǎo)致新的不同的一束“財產(chǎn)”被塞入或抽出于現(xiàn)有的權(quán)利束集合中。在這種實證主義方法的籠罩下，財產(chǎn)權(quán)的含義就被完全地轉(zhuǎn)換為各種使用權(quán)之集合，“把某物標(biāo)示為財產(chǎn)，并不能夠預(yù)先決定該所有人擁有或不擁有什么樣的權(quán)利”，〔22〕Joan Williams，“The Rhetoric of Property”，83 Iowa L．Rev．277(1998)．“財產(chǎn)權(quán)只是個人享有的全部事物的‘束’的一個標(biāo)簽”?！?3〕Edward L．Rubin，“Due Process and the Administrative State”，72 Cal．L．Rev．1044(1984)．“堅持傳統(tǒng)理解認(rèn)為財產(chǎn)權(quán)是一種對物的權(quán)利，這是外行的，而說財產(chǎn)權(quán)的含義是一束權(quán)利，才是科學(xué)的觀點，即使最笨的法學(xué)學(xué)生在需要的時候也能模仿這些儀式化的術(shù)語”。〔24〕See Bruce A．Ackerman，Private Property and the Constitutions，Yale University Press，1977，pp．26 －31．

通過以上追溯，我們清楚地看到了在英美法系中，“財產(chǎn)權(quán)只是特定資源的一系列使用權(quán)的集合”這樣一種現(xiàn)代權(quán)威觀點的興起;反過來，則是“財產(chǎn)權(quán)作為一種特定對物權(quán)”的傳統(tǒng)概念的衰亡，背后折射出的則是一幅自然主義→ 實證主義的過渡圖景譜系?！?5〕See ThomasW．Merrill＆ Henry E．Smith，“What Happened to Property in Law and Economics?”，111 Yale L．J．360(2001)．

三、“財產(chǎn)權(quán)”在大陸法系理解中的變遷

不過，上述衰亡只是在不區(qū)分公法私法傳統(tǒng)的英美法系國家中，而在大陸法系國家中，對物的財產(chǎn)權(quán)并沒有消亡，只是被做了區(qū)分。因為較之于1066年諾曼征服即開始發(fā)端、由英國司法抗衡緩緩“改良”而形成的英美法系，大陸法系國家是在數(shù)百個世紀(jì)后以“革命”方式人為建構(gòu)而來，而不同的歷史時期一定產(chǎn)生不同的時代需要，大陸法系建構(gòu)時期凸顯的需要是抵御(由封建國王政權(quán)脫胎而來的)政府之害，相應(yīng)確立的基本法律理解就是必須徹底堅持公法和私法的區(qū)分:通過借由私法來完整貫徹個人意思——在財產(chǎn)法中表現(xiàn)為(意志所內(nèi)化于的)財產(chǎn)權(quán)的絕對性和確定性——來抵抗公權(quán)力的入侵。在此道路下，大陸法系首先是以籠統(tǒng)的“所有權(quán)”概念來賦予財產(chǎn)絕對性的保護(hù);〔26〕如《法國民法典》第544條:所有權(quán)是對于物有絕對無限制地使用、收益及處分的權(quán)利，但法令所禁止的使用不在此限。此后，權(quán)利現(xiàn)象日益復(fù)雜，為了避免所有權(quán)在應(yīng)對被虛化，擅長體系的德國學(xué)者以邏輯區(qū)分沉降所有權(quán)，依其支配性特征發(fā)展出“物權(quán)”權(quán)利類型，將全部財產(chǎn)權(quán)二分為“對物權(quán)”與“對人權(quán)”來加以認(rèn)識，從而保持了“對物”財產(chǎn)權(quán)的確定性。我國也是德國法系〔27〕以德國民法為主的潘德克頓物債二分體系，對我國私法基礎(chǔ)部門的現(xiàn)實法律繼受發(fā)生了壓倒性的影響，成為當(dāng)前民法研究中的主流。其他如法國法系的大財產(chǎn)模式、特別是荷蘭新民法典第三編采取的廣義歸屬(belonging)、收益權(quán)(accruing)等概念，其實同樣具有充分的研究意義，因為篇幅所限此處不加展開。的繼受國家，只要是稍微受過一點法學(xué)規(guī)范訓(xùn)練的本土學(xué)者，“財產(chǎn)權(quán)包含物權(quán)與債權(quán)”，毫無疑問都是其反思財產(chǎn)權(quán)問題時無法回避、甚至根本不會意識到的固有“前見”。

(一)“對物”和“對人”區(qū)分的產(chǎn)生

1．制度結(jié)構(gòu)開始萌芽

人們面對著一片混沌的外部世界時，自然地會通過類別化的辦法來把無序的世界化為有序進(jìn)行認(rèn)識，于是在生存效率等標(biāo)準(zhǔn)以及眾多偶然性事件的作用下，會形成一個適應(yīng)最初歷史條件的粗糙結(jié)構(gòu);接著，在制度互補(bǔ)性(complementarities)的作用下，生活不斷演化生成出其他制度來補(bǔ)充該結(jié)構(gòu)的不足，逐漸結(jié)合成為一個有機(jī)整體而較難動搖。這種制度互補(bǔ)性，使得人們過去做出的選擇能夠決定其現(xiàn)在的可能，產(chǎn)生路徑依賴效應(yīng)。在大陸法系的發(fā)展中，從羅馬法開始的“前見”經(jīng)典即是如此提供了后續(xù)人們認(rèn)識世界的基本進(jìn)路。

羅馬法時代雖然沒有形成實體權(quán)利的認(rèn)識和劃分，但在審判程序中采用了對物訴訟(actio in rem)vs．對人訴訟(actio in personam)的格式劃分，隱隱顯示出物和人之間的一種分野:第一，一類訴訟針對物發(fā)生，另一類則針對人而發(fā)生;第二，一類訴訟要求收回確定的物實體，另一類則要求以特定人身為擔(dān)保做出履行;第三，“對物”訴訟收回物實體的作用存在于該物之上，則無論該物到了何處仍都要被交回，這種訴訟關(guān)系就出現(xiàn)了一種可對當(dāng)事人以外的人發(fā)生約束作用的外化力量，“對人”訴訟對特定人提起，則顯然不具備這一力量。這些對象、辦法和效力上的區(qū)別都昭示著，在“物”和“人”之間應(yīng)有基本的區(qū)分。

此后，為了有效實現(xiàn)對土地的控制，中世紀(jì)日耳曼法上出現(xiàn)了將權(quán)利束縛在不動產(chǎn)上的多種實踐，一些財產(chǎn)或利益只是對物而發(fā)生的概念獲得了進(jìn)一步的強(qiáng)化。

2．制度結(jié)構(gòu)逐步發(fā)展

事實上，從生活直觀上我們也能夠感知到，人對于物總是處于兩種不同的方式之中:或者擁有該物，或者即將從他人手中獲得該物。典型如對于有形物，我們可以實際占有、直接使用，無需他人自己就可支配收益。而另有一些財富移轉(zhuǎn)，典型如買賣，必須借助于他人方能完成，如對方竟然一物二賣，或者貨物交付前發(fā)生天災(zāi)毀損，我們并沒有辦法直接干預(yù)控制得到貨物實體，而只能向出賣之人進(jìn)行索討和請求。

隨著中世紀(jì)后的近代羅馬法復(fù)興運動，自然法學(xué)興盛，帶來了權(quán)利(jus)概念的普遍化，人們遂致力于用主客二分的權(quán)利話語來整理之前的大量零亂規(guī)則，根據(jù)上述朦朧感受到的這兩種生活直觀，區(qū)分出“真正屬于我們的權(quán)利”(proprie nostum)和“他人欠我們的權(quán)利”(quod nobis debetur)。大約在11－13世紀(jì)時，前注釋法學(xué)派代表人物伊洛勒里烏斯等首先把前者概括為了“物上的權(quán)利”(jus in re，現(xiàn)在通譯為“對物權(quán)”);此后，后注釋法學(xué)派再進(jìn)一步，使用iura realia與iura personalia這樣的術(shù)語清晰區(qū)分出了兩類權(quán)利;到18世紀(jì)，自然法的體系化思想占據(jù)了思維的主導(dǎo)，產(chǎn)生了把“物”和“債”作為一對權(quán)利來透徹區(qū)分認(rèn)識的體系研究需要，〔28〕參見［日］佐賀徹哉:《關(guān)于物權(quán)與債權(quán)的區(qū)別的考察》，載《法學(xué)論叢》第98卷第5號，第28頁?？档略趯ζ淅硇灾刃虻慕K極追尋中，于權(quán)利體系的空白框架內(nèi)明確填上了對物本身的占有——對物權(quán)和對他人自由意志的占有——對人權(quán)?！?9〕Immanuel Kant，Metaphysical Elements of Justice，Part Iof the Metaphysics ofMorals，pp．86．轉(zhuǎn)引自金可可:《對人權(quán)與對物權(quán)的區(qū)分理論的歷史淵源》，載吳漢東主編《私法研究》(第4卷)，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第466頁。

由此，依照完全自然主義的“對象標(biāo)準(zhǔn)”，“對物”與“對人”普遍區(qū)分的認(rèn)識結(jié)構(gòu)得以開端，“物”、“對物”等本來零星使用的表面文字概念，逐漸演化成為能帶來不同事實預(yù)期、從而會實質(zhì)影響人們后續(xù)行為選擇的制度性概念。

(二)“對物”和“對人”區(qū)分的確立

隨著人類時代的前行，自然逐漸祛魅，對物vs．對人這一來自自然常識的認(rèn)知被轉(zhuǎn)換來貫徹近代資產(chǎn)階級革命的理念要求，進(jìn)一步得到了確認(rèn)和延續(xù)。在歐陸打破中世紀(jì)黑暗的反動(re－act)過程中，啟蒙運動為貫徹個人的自決，特別強(qiáng)調(diào)主體的完整性，即人只能是目的，而決不能成為手段。表現(xiàn)在法律關(guān)系上，就是因為人人平等，所以人與人之間絕不能支配，而只有物才可成為法律上直接受支配的標(biāo)的，為此，表達(dá)歸屬控制的財產(chǎn)權(quán)概念的外延就須擺脫一切有關(guān)人的關(guān)系、而僅僅調(diào)整物的關(guān)系，債權(quán)等對人權(quán)則應(yīng)從本來附屬于其中而轉(zhuǎn)變?yōu)楠毩⒌姆蓛?nèi)容?！叭说闹黧w性和物的客體性完全對立，人與人間只能有‘請求’，而人與物間則為‘支配’”?！?0〕蘇永欽:《民事財產(chǎn)法在新世紀(jì)面臨的挑戰(zhàn)》，載《人大法律評論》(第1輯)，人民大學(xué)出版社2001年版，第3頁。

為同時體現(xiàn)權(quán)利人對權(quán)利對象(物)之支配力的對物權(quán)、與權(quán)利人對權(quán)利對象(債務(wù)人的行為)之請求力的對人權(quán)，從18世紀(jì)至19世紀(jì)前半葉，借助于波蒂埃、特別是薩維尼的努力，物權(quán)與債權(quán)的二元劃分得以普遍地確立。波蒂埃首先以“基于他人意思的義務(wù)體系”為基礎(chǔ)開啟了二者的區(qū)分，在其義務(wù)觀念中包含進(jìn)了物權(quán)相對人的義務(wù)，不過其在根本上還是陷于義務(wù)角度對法律關(guān)系的規(guī)定。而薩維尼以“自我意思的權(quán)利體系”為基礎(chǔ)來規(guī)定法律關(guān)系，指出意思支配的標(biāo)的為“不自由的自然”和“他人”兩種，可分別確立為物權(quán)法律關(guān)系和債權(quán)法律關(guān)系?！?1〕See Pothier，Traite des Obligations，1761;Savigny，Juristische Methodenlehre，1802，System des heutigen Roemischen Rechts，1840 －48．轉(zhuǎn)引自金可可:《對人權(quán)與對物權(quán)的區(qū)分理論的歷史淵源》，載吳漢東主編:《私法研究》(第4卷)，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第497－499頁。二者的權(quán)利行使方式不同，前者就其對象進(jìn)行支配，直接對于權(quán)利之標(biāo)的物為法律所許可范圍內(nèi)之行為;后者則要求他人之作為或不作為，權(quán)利的實現(xiàn)要取決于義務(wù)人是否愿意履行。

由此，對物權(quán)vs．對人權(quán)，作為針對不同對象類型而采用不同方式來行使的一個對稱權(quán)利體系得以確立。對物權(quán)的含義，則從“對有體物發(fā)生的權(quán)利”悄然地轉(zhuǎn)向了“支配性的權(quán)利”，對應(yīng)的是轉(zhuǎn)向“請求性的權(quán)利”的對人權(quán)。

(三)“對物”和“對人”區(qū)分的重大變化

從19世紀(jì)中期起，人類大規(guī)模轉(zhuǎn)向以城市化聚合、專業(yè)化分工為基礎(chǔ)的現(xiàn)代社會生產(chǎn)方式。不同于傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會的自給自足生產(chǎn)方式——人直接支配物就可以基本維持自身和社會的繁衍，此時每個人只專一從事一種工作，使交換成為必然，以買賣交換為典型的對人權(quán)關(guān)系遂成為法律調(diào)整的重心。及至工業(yè)社會的后期，再伴以全球化的格局，遠(yuǎn)距離和未來物的交易日益頻繁，時間和地理的差異使得買賣和交付完全分離，同一物因此清晰分裂成為兩種法律關(guān)系——買賣法律關(guān)系和交付法律關(guān)系的客體，分別作為承諾出售物和實際占有物歸屬于兩方不同的主體。人類社會發(fā)展的關(guān)鍵，遂從過去人與物的表面矛盾完全走向了人與人的矛盾，前一個“人”是財產(chǎn)權(quán)人，須能依個體化的偏好自由地處分其財產(chǎn)，才能維持社會進(jìn)步的創(chuàng)新活力;后一個“人”則是廣大的第三人，代表著社會流轉(zhuǎn)的穩(wěn)定可期，須保證其心理安全，才能維護(hù)社會的基本交易秩序，現(xiàn)代社會要能平衡地發(fā)展進(jìn)步，就須有這二者間的一個基本的劃分。

這樣，在19世紀(jì)后半葉后約一個世紀(jì)的時間中，各國出現(xiàn)了一系列的案例、著作和立法改變，推動物/債的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)悄然發(fā)生重大的變化。在法國，1870年后出現(xiàn)了租賃權(quán)“人權(quán)論”vs．“對物權(quán)論”之爭，1880年后再有對物權(quán)“古典說”vs．“人權(quán)說”之爭，分別論爭租賃人能否向所有權(quán)人以外的其他人直接主張支配租屋、私下引誘他人雇員離職者是否應(yīng)對雇主構(gòu)成侵權(quán)并承擔(dān)賠償責(zé)任。在日本，從梅謙次郎、富井政章到末弘嚴(yán)太郎、我妻榮，主流觀點也逐漸走向租賃權(quán)對物權(quán)論、對人權(quán)侵害論，就對物權(quán)的認(rèn)定“發(fā)生了從‘直接支配權(quán)→優(yōu)先權(quán)、追擊權(quán)’到‘直接支配權(quán)→對于對人權(quán)的優(yōu)先效力、對物權(quán)請求權(quán)’+‘排他性→對物權(quán)相互間的優(yōu)先效力’+‘不可侵犯性(對世性)→損害賠償請求權(quán)’的變化”?！?2〕參見［日］瀨川信久:《物權(quán)債權(quán)二分論之意義及其適用范圍》，其木提譯，載渠濤主編《中日民商法研究》(第2卷)，法律出版社2004年版，第173頁注釋2。在德國，后期歷史法學(xué)派集大成者溫德夏德借助其找到的“請求權(quán)”概念，將對物權(quán)/對人權(quán)分別理解為對一切人的請求權(quán)和對特定人的請求權(quán)，“對物權(quán)”可對一切人進(jìn)行請求，因而相當(dāng)于對世界生效的對世權(quán);“對人權(quán)”只能對特定人請求，因而相當(dāng)于對人生效的相對權(quán)，〔33〕這和上文所述霍菲爾德的分析法學(xué)研究結(jié)論正好形成鮮明的對比，二者同樣是找到了法律關(guān)系的公約數(shù)來化約理解各種法律關(guān)系，但霍菲爾德通過“多權(quán)”、“少權(quán)”等替代概念，主張將二者間差異完全抹去;溫德夏德卻通過區(qū)分原則，走向了對物vs．對人愈加壁壘森嚴(yán)的區(qū)分。在此大相徑庭的背后，除了學(xué)者個人的偏好稟賦外，絕不單單是邏輯能夠解釋的，而必須訴諸不同時代要求所需要的不同社會功能。徑成此后德國法上的通說。

這樣，對物權(quán)/對人權(quán)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)再次轉(zhuǎn)變，“對物”型財產(chǎn)權(quán)因支配的權(quán)利內(nèi)容著落在物上，故能夠隨物之流轉(zhuǎn)對一切人發(fā)生效力，產(chǎn)生對世性，對物權(quán)的含義也隨之轉(zhuǎn)向“對世生效因而所有人都必須遵守的權(quán)利”;“對人”型財產(chǎn)權(quán)的請求權(quán)利內(nèi)容著落在特定人上，自然就只能夠約束特定人而非所有人，不具有排他性而僅僅具有相對性，對人權(quán)也就成為了“對人生效因而只需特定人遵守的權(quán)利”。〔34〕需額外說明的是，對應(yīng)于大陸法系這一區(qū)分，英美法系其實是依靠其普通法、衡平法的司法運行傳統(tǒng)，涵養(yǎng)出了法律所有權(quán)/衡平所有權(quán)的雙重所有權(quán)辦法來進(jìn)行應(yīng)對。但因為這種應(yīng)對是體現(xiàn)在司法能動上、而不是財產(chǎn)權(quán)概念的立法變化上，所以上文第二部分為篇幅所限進(jìn)行的靜態(tài)分析中無法涉及。

通過以上追溯，我們清楚地看到了在大陸法系中，二元財產(chǎn)權(quán)理解隨著時代的變遷悄然轉(zhuǎn)化其區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，賦予“對物”概念不同的含義而有效堅持了“物”和“人”之間的一個基本分野。在人類發(fā)展日益普遍連帶的社會中，代表社會既有秩序存續(xù)的權(quán)利人本權(quán)保護(hù)、與代表社會交往秩序安全的第三人交易預(yù)期之間，究竟哪一方優(yōu)先?科斯和波斯納等英美法經(jīng)濟(jì)學(xué)家將此表述為“問題的相互關(guān)聯(lián)性”或“權(quán)利的沖突”命題，〔35〕詳見下文第五部分第一節(jié)。而提出了他們基于社會總體成本考量的獨特“后端視角”(ex－ante approach)方法。而采“對物”vs．“對人”二元區(qū)分進(jìn)路的大陸財產(chǎn)權(quán)體系則在“支配vs．請求”→“對世vs．對人”的潛在含義轉(zhuǎn)變下，就此給出了統(tǒng)一的“前端視角”(ex－post approach)回答，繼續(xù)作為有效的財產(chǎn)配置工具支撐著現(xiàn)代社會時空分離的發(fā)達(dá)交易實踐，并舉實現(xiàn)對進(jìn)取心的保護(hù)與對競爭的促進(jìn)。

四、“財產(chǎn)權(quán)”與法經(jīng)濟(jì)學(xué)核心概念“產(chǎn)權(quán)”的差異

(一)“財產(chǎn)權(quán)”中離不開的“對物”之基

以上對民法學(xué)核心概念“財產(chǎn)權(quán)”在兩大法系中的演變分別進(jìn)行了歷史梳理，可以看出，二者盡管走上了完全不同的發(fā)展道路，卻始終有著隱約的相似性——一種“對物”的自然主義核心的支撐。其中，在英美法系不斷走向現(xiàn)實主義的發(fā)展中，人們對財產(chǎn)權(quán)的認(rèn)知，表面看來是在逐漸泛化向一束主體間多種法律關(guān)系的實證復(fù)合(因而也支持了法經(jīng)濟(jì)學(xué)等新興學(xué)科的論證和興起)。但在這一泛化表面的背后，在判例法系令人眼花繚亂的實證定義深處，卻仍是其從布萊克斯通等以來澆鑄成型、隱而不彰的普通法(common law)基礎(chǔ)，來確保最終形成的司法判斷符合社會大眾的公正認(rèn)知，其中之一就是由財產(chǎn)權(quán)與合同權(quán)的“對世”vs．“對人”效力邊界差異帶來的對主體自然權(quán)利的固有保護(hù)。在英美法系(以改良而非改革的方式形成因此)綿延幾百年的歷史塑形過程中，這些緩緩滲透，逐漸彌漫全部司法體系，普通法官們一俟涉及這些基礎(chǔ)邊界的確定時，就總會去隱隱地回溯“人就一個物可以對抗世人之權(quán)利”，支撐他們在天馬行空的論證后依自然主義對物性做出取舍來確定財產(chǎn)、或曰財產(chǎn)性對世保護(hù)的效力范圍。

再對照大陸法系二元區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)悄然變遷下的財產(chǎn)法律演化，財產(chǎn)權(quán)中這一隱約的“對物”核心就更為清晰了。大陸法系相對于英美法系的個案化特征具有更加明顯的系統(tǒng)化傾向，大陸法律人談及“財產(chǎn)權(quán)”時會邏輯地區(qū)分廣、中、狹義不同的層面:其中最廣義的財產(chǎn)權(quán)并不拘泥于財產(chǎn)的具體形態(tài)，而指向一切有財富內(nèi)容的客體、甚至人身等，但在缺乏可應(yīng)用法律制度的背景下(特別是在我國明確否定了憲法權(quán)利的司法應(yīng)用后)，這一概念不能帶來任何有意義的制度措施和后續(xù)結(jié)果，僅只不過流于描述。而中義的財產(chǎn)權(quán)則是如上所述源自對物/對人制度結(jié)構(gòu)的一個建構(gòu)明確的制度性概念，歷經(jīng)含義、標(biāo)準(zhǔn)多重變遷始終不改“對物”之形，現(xiàn)代立法依此界分出清晰的“物權(quán)編”+“債權(quán)編”施以不同的規(guī)制。前者即劃定了狹義財產(chǎn)權(quán)概念的范圍。借此理論建構(gòu)和制定法的能動作用，大陸法系人理解的財產(chǎn)權(quán)，一般不指向泛化的描述性討論，而針對制度性概念展開，在中義層面上包括了物權(quán)、債權(quán)及二者間的若干中間類型;在狹義層面上則專指向物權(quán)型財產(chǎn)。此時，其“對物”的含義不但沒有消亡，反而還借助物必有體〔36〕《德國民法典》第90條:本法所稱的物為有體物。我國《物權(quán)法》借鑒此而來的第2條:本法所稱物，包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)。不過我國《物權(quán)法》畢竟是20世紀(jì)末的作品了，在借鑒之余后半段也增加了但書補(bǔ)充:“法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的，依照其規(guī)定”。意味著非有明確立法規(guī)定例外，物的對象仍以有體為本。等法律明定規(guī)范得到了進(jìn)一步的強(qiáng)化。換言之，大陸法系“財產(chǎn)權(quán)”的理解中始終離不開“物”的核心，凸顯為二元進(jìn)路下“物權(quán)”類型的確立。對圍繞立法理性展開的大陸法系來說，這些立法基礎(chǔ)就構(gòu)成了法律人的認(rèn)知前見，深深奠定了民法學(xué)核心概念“財產(chǎn)權(quán)”不可或缺的對物之基。

(二)天馬行空的“產(chǎn)權(quán)”權(quán)利束含義

對比而言，法經(jīng)濟(jì)學(xué)對其“產(chǎn)權(quán)”核心概念談之甚少，而似乎一切都是自然而然的。事實上，大多數(shù)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)解釋根本沒有賦予“產(chǎn)權(quán)”任何明確的特征，不過就是一個塞滿了由各種對人性義務(wù)構(gòu)成的使用權(quán)之雜合物的空箱子。〔37〕See ThomasW．Merrill＆ Henry E．Smith，“What Happened to Property in Law and Economics?”111 Yale L．J．385(2001)．大略來說，在經(jīng)濟(jì)學(xué)家眼里，只要一個人對其資源可實際實施的某行為為社會所認(rèn)可，就認(rèn)為該人對此資源擁有“產(chǎn)權(quán)”?！叭藗儞碛袡?quán)利的力量可以被定義為一個所有者關(guān)于資源如何使用的決策實際決定用途的范圍”，產(chǎn)權(quán)是“向特定個人分配有‘權(quán)’選擇的模式，對于特定物品的未禁止的使用中的任何使用”;〔38〕Armen A．Alchian，“Some Economics of Property Rights”，30 IIPolitico816(1965)．［美］阿曼·阿爾奇安、哈羅德·德姆塞茨:《產(chǎn)權(quán)范式》，載盛洪主編:《現(xiàn)代制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》(上卷)，北京大學(xué)出版社2003年版，第93頁。產(chǎn)權(quán)是“一個人在預(yù)期的期限中，去直接消費物品(或者資產(chǎn)的利益)或者通過交易間接消費的能力”;〔39〕Yoram Barzel，Economic Analysisof Property Rights，2nd ed．，Cambridge University Press，1997，p．3．“是一個所有人預(yù)期社區(qū)禁止他人干涉他的行為，假如這種行為在他的權(quán)利詳細(xì)說明中沒有被禁止”?！?0〕Harold Demsetz，“Toward a Theory of Property Rights”，57 Am．Econ．Papers＆ Proc．347(1967)．“產(chǎn)權(quán)所有者可以得到同伴的認(rèn)可并能以特定的方式行事，他還可以期望社會阻止其他人干涉他的行為，只要在他的權(quán)利的具體規(guī)定中這些行為不被禁止”?！?1〕周其仁:《產(chǎn)權(quán)與制度變遷——中國改革的經(jīng)驗研究》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2002年版，第11頁。總之，只要是能減少個人成本(收益)與社會成本(收益)偏差的機(jī)制，無論該機(jī)制來自公權(quán)力還是私權(quán)利，來自基本法律還是行政規(guī)章，來自正式的規(guī)范還是非正式的社會約束力量，經(jīng)濟(jì)學(xué)家們都樂于用“產(chǎn)權(quán)”來概括它。

“產(chǎn)權(quán)”的含義除了如此輻射廣泛外，還變動不居，“隨著新的信息的獲得，資產(chǎn)的各種悄然有用性被技能各異的人們發(fā)現(xiàn)，并通過交換他們關(guān)于這些有用性的權(quán)利而實現(xiàn)其有用性的最大價值，每一次交換都改變著產(chǎn)權(quán)的界定?！薄?2〕汪丁丁:《產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)分析(序言)》，載［美］巴澤爾:《產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)分析》，費方域、段毅才譯，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1997年版，第3頁。因此，除了民法領(lǐng)域的所有權(quán)關(guān)系外，經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域中基于行政手段而享有的排污權(quán)、市場專賣壟斷權(quán)，甚至社會法關(guān)系中僅僅因為共同享有公共物品而在眾多主體間形成的權(quán)利連帶等，在法經(jīng)濟(jì)學(xué)中也都是當(dāng)然的“產(chǎn)權(quán)”。

這樣，在法經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究中，就很難(也無需)列舉出“產(chǎn)權(quán)”的清晰定義和邊界，而徑按照經(jīng)濟(jì)學(xué)的傳統(tǒng)(其中一些是不加分析地隱含指向了普遍私有產(chǎn)權(quán))，將之籠統(tǒng)視為一個權(quán)利的集束——資源配置的一系列權(quán)利的集合，從而能夠通過對這一配置序列進(jìn)行人為的干預(yù)——包括通過私人契約自行達(dá)成的和以公權(quán)力強(qiáng)行配置的、立法事前限定的或司法在事后能動調(diào)整的——促進(jìn)在不同的情境下分別形成最好的資源配置。這里所謂“好”，指向的也是一個比較清晰因而狹窄的效率指標(biāo):財產(chǎn)權(quán)按此配置后帶來的社會成本收益比會最大。

(三)對物“財產(chǎn)權(quán)”與權(quán)利束“產(chǎn)權(quán)”的差異:外延、效力及疊加效應(yīng)

那么我們稍加對比就可看出，民法學(xué)中制度性的“財產(chǎn)權(quán)”概念，與法經(jīng)濟(jì)學(xué)核心概念“產(chǎn)權(quán)”權(quán)利束那種無所不在的輻射，首先在外延范圍上就有著明顯的差異:“財產(chǎn)權(quán)”傾向于一種以物為基的權(quán)利存在，而“產(chǎn)權(quán)”對進(jìn)入其集合束的權(quán)益沒有任何特質(zhì)性要求，因此囊括了各種類型的權(quán)利(right)、利益(interest)、請求主張(claim)等，外延明顯廣于前者。

不僅如此，二者更在作用效力上產(chǎn)生了一個關(guān)鍵的差異:“產(chǎn)權(quán)”意指向一個絕對性的前提，即整把權(quán)利束(以至其中的每一束，都被依人們財產(chǎn)直覺認(rèn)知中的有體物權(quán)典型)推定為具有對世性，能對一切人具有拘束力，例外情況下才不能排他。而民法制度性“財產(chǎn)權(quán)”卻并不都具有這樣的意指，特別是在雙務(wù)之債等典型非物權(quán)型財產(chǎn)中，其當(dāng)然意味著一個相對性的前提，僅拘束雙方當(dāng)事人，作為例外才產(chǎn)生對抗一切人的排他性。

“產(chǎn)權(quán)”的這一絕對性前提，適應(yīng)了以其為核心的法經(jīng)濟(jì)學(xué)的運行方法——應(yīng)不同具體場景的效率需要去不斷調(diào)整各個權(quán)利束的排序、從而促進(jìn)交易的發(fā)生——為了進(jìn)行順位的隨時交換，其中的各束就必須符合同質(zhì)等效的前提方有可能。于是，在被攏成一束的過程中，各種各樣的權(quán)益都被推定為是平等一樣的，與多元意思的“財產(chǎn)權(quán)”發(fā)生概念偷換:以產(chǎn)權(quán)與(廣義)財產(chǎn)權(quán)之間隱隱約約的相通性，似是而非地將產(chǎn)權(quán)中的每一束與(狹義的對物)財產(chǎn)權(quán)畫上等號，完成了一個“財產(chǎn)性同質(zhì)化”的過程:各權(quán)利束均平等→均是(廣)財產(chǎn)權(quán)→均具有了(狹)財產(chǎn)權(quán)的對物特征→均能拘束全體世人。

以此來看，本具有明顯外延與效力差異的“財產(chǎn)權(quán)”與“產(chǎn)權(quán)”，一旦相互疊加，許多從其自身固有屬性來看本不能對世生效的權(quán)利、利益和請求主張，就會在歸入“產(chǎn)權(quán)”大口袋后瞬間變身“財產(chǎn)”，潛在地獲得對世性的財產(chǎn)保護(hù)，典型如司法實踐中有當(dāng)事人提出的“親吻權(quán)”賠償?shù)?。?3〕2001年6月1日，陶女士被醉駕汽車撞倒，造成其上唇裂傷、腦震蕩等十級傷殘，車禍后遺癥更致使其“每次親吻，嘴唇上殘留的片狀疤痕都會疼痛不已，無法親吻……”，陶女士憤而起訴，索賠直接經(jīng)濟(jì)損失以及因“親吻權(quán)”受損而致的精神損害費2萬元。最終四川省廣漢市法院判決肇事司機(jī)賠償各種直接損失，而駁回了“親吻權(quán)”請求，理由是現(xiàn)行法律無此權(quán)利規(guī)定，賠償于法無據(jù)。而類似的“親吻權(quán)”索賠案在美國有過一起，在其司法體制下卻是原告獲得了勝利，理由是基于正文論述的法經(jīng)濟(jì)學(xué)“產(chǎn)權(quán)”思維，“親吻權(quán)”主張(claim)當(dāng)然也是產(chǎn)權(quán)之一束，那么通過具體案情因素論證成功:從判決后帶來的社會引導(dǎo)效果來看、給予這樣的保護(hù)將促使司機(jī)更加注意開車謹(jǐn)慎，從而盡量減少交通傷害、使社會整體的效率最大，因此在此糾紛比較中，原告的這一主張是優(yōu)于司機(jī)的權(quán)利束的，就應(yīng)被賦予最優(yōu)先的順位，獲得普遍的保護(hù)，包括司機(jī)的賠償。

五、核心概念差異帶來的困惑

當(dāng)法經(jīng)濟(jì)學(xué)走進(jìn)財產(chǎn)法來思考問題時，法經(jīng)濟(jì)學(xué)家們勢必遵循其思維慣性、以權(quán)利束“產(chǎn)權(quán)”悄然替換掉對物“財產(chǎn)權(quán)”的核心概念、以便能夠自如地轉(zhuǎn)換權(quán)利順位來提出他們的解決方案。此時，基于上述疊加效應(yīng)，他們就能輕松逆轉(zhuǎn)千百年來人們的共同直覺，而改變既往的責(zé)任分配，帶來了現(xiàn)實應(yīng)用中持續(xù)的困惑。且以著名的牛吃谷案例進(jìn)行剖析。

(一)“權(quán)利的相互性”命題和因果關(guān)系的逆反

在一片傳統(tǒng)以來兼有放牧和種植的土地上，牧民的牛群四散走離了通常吃草的土地、而來到鄰近農(nóng)民的土地上啃食谷物，造成了牧民和農(nóng)民的沖突。對此，法經(jīng)濟(jì)學(xué)社會成本分析方法的思路是:牧民的牛群固然踐踏了農(nóng)民的谷物，但谷物也同樣擋住了牛群的道，相互導(dǎo)致了外部性，所以在這里，既可以說農(nóng)民損害了牧民、也可以說牧民損害了農(nóng)民，每一方都應(yīng)對施加給另一方的外部性成本負(fù)責(zé)。如前所述，科斯稱此為“問題的相互關(guān)聯(lián)性”，波斯納繼之稱為“權(quán)利的相互性”命題。

在這樣的命題邏輯下，人們所要考慮的，就不再是誰具有財產(chǎn)、誰的財產(chǎn)受到了損害、或者誰導(dǎo)致了損失產(chǎn)生;而只是由于牛群谷物碰到一起后的社會總產(chǎn)量比它們分開時的少、所以應(yīng)將二者相隔開，而隔開的辦法究竟是讓農(nóng)民來建柵欄圈住谷物(fence out)、還是讓牧民來建柵欄關(guān)住牛群(fence in)，則與財產(chǎn)權(quán)的歸屬無關(guān)，而取決于不同個案中牛和谷地之間的比率。如果牧牛的草地比谷物種植地多，那么讓農(nóng)民將他們的土地圍起來、就要比讓牧民將其土地圍起來成本低，因此應(yīng)讓農(nóng)民去圈住自己的土地，即把建柵欄的負(fù)擔(dān)加于農(nóng)民;反過來，如果在另一個案中兩種土地的比率是相反的，那么牧民圍住自己土地的成本就比較低，那就替換由牧民來建柵欄圈住他們的牛群。

從法律理解來看，建欄成本的負(fù)擔(dān)取決于雙方當(dāng)事人間的財產(chǎn)權(quán)配置，那么將這一經(jīng)濟(jì)效率思路轉(zhuǎn)換到法律角度，第一種情況中由農(nóng)民負(fù)擔(dān)，就意味著牧民的權(quán)利優(yōu)于(better)了農(nóng)民的，牧民的權(quán)利束勝出走到第一順位，定為財產(chǎn)獲得對世性保護(hù);第二種情況下由牧民負(fù)擔(dān)，則是農(nóng)民的權(quán)利經(jīng)比較后排到了第一順位，農(nóng)民的權(quán)利束勝出為財產(chǎn)。

經(jīng)過這樣的一番創(chuàng)新論證，法經(jīng)濟(jì)學(xué)的糾紛解決結(jié)論自然就是應(yīng)將財產(chǎn)權(quán)配置給出價最高或者避損成本最低的那一方，從而會在每個個案中帶來總產(chǎn)量的提高或總成本的降低，而令很多人們?yōu)橹駣^。但總體來看，這樣的一種論證要能成立，就必須通過外部性等模糊概念認(rèn)定，牛吃谷就等于谷擋牛，將本來只可能單向的追溯瞬間轉(zhuǎn)換為一種雙向的可逆關(guān)系，顛覆了千百年來寓于我們直覺中的因果理解，這實在又是悖逆常識、令人困惑的。

由此，法律思維中基本的“損害責(zé)任”考量將不再適用，而被完全地替換為“受利的補(bǔ)償”(restitution for benefit rather than liability for harm):既然任何問題都是相互關(guān)聯(lián)的，各種權(quán)利總是相互作用的;那么無論說農(nóng)民造成了損害、還是牧民造成了損害，就都是一樣的;也就再無需追問是誰損害了誰、誰是導(dǎo)致?lián)p害的原因、誰是受害的結(jié)果;而只需要思考，在沖突中誰能出價最高、或是“最便宜成本的避免者”;由此，人們承擔(dān)責(zé)任的根據(jù)，就不再取決于自己的行為有否損害他人、是否侵犯了某項財產(chǎn)，而僅僅在于他能否以低成本避免沖突的發(fā)生!但須知，在民事責(zé)任判斷中，“損害責(zé)任”考量依“過錯”而生，而“過錯”正是“意思自治”原則中當(dāng)事人“意思”的體現(xiàn)，在顛倒的因果關(guān)系中，其被以“低成本”替代消失，民事法學(xué)視為靈魂的意思自治還如何體現(xiàn)?進(jìn)一步說，意思自治是否還需要維護(hù)?

(二)交往安全的消失

不僅如此，繼續(xù)深思我們還會看到，以權(quán)利束“產(chǎn)權(quán)”替代對物“財產(chǎn)權(quán)”、而更新法學(xué)調(diào)整方法為不斷比較成本來變動權(quán)利順位，即使對個案來說總產(chǎn)量有所提高，但從整個社會來看，必將導(dǎo)致天量信息累加而終致成本失控，危及交往安全，引起社會整體秩序的偏差。

我們知道，任何權(quán)利，都相應(yīng)意味著由他人負(fù)擔(dān)的一定信息成本，因為為了保證權(quán)利的實現(xiàn)，義務(wù)主體必須知道這些權(quán)利對自己施加了什么樣的約束而予以遵行。如果該權(quán)利是“對人權(quán)”或曰“相對權(quán)”，義務(wù)主體是有限的，僅限于參與設(shè)置它、因而知悉了其中法律關(guān)系的人;但如果該權(quán)利是對世性的財產(chǎn)權(quán)，義務(wù)主體就會存在于一個很大的不確定范圍內(nèi)，其中的每個人都意味著要承擔(dān)相應(yīng)的信息收集成本。所以一旦在某糾紛中，經(jīng)過比較、得到最優(yōu)先順位的是一項對人權(quán)，其他的權(quán)利束都予讓位服從，就等于將其“財產(chǎn)化”，擴(kuò)大了按其自然屬性本應(yīng)有限的受約束人，而使得眾多本不相關(guān)的第三人為承擔(dān)不干涉義務(wù)，“被負(fù)擔(dān)”額外的信息成本。

而按照上述法經(jīng)濟(jì)學(xué)的個案效率考量順位調(diào)整方法，任何權(quán)益，根據(jù)個案因素變化都是有可能隨時被推到第一順位、而變身成為“財產(chǎn)權(quán)”產(chǎn)生對世性的，于是，所有的人、無論在何時、遇到什么資源，都需要腦中緊繃一根弦來不斷收集處理一系列的相關(guān)因素;不僅如此，現(xiàn)代社會是交往流動型社會，在“蝴蝶效應(yīng)”的作用下，一個交易或行為會越來越多地涉及各種關(guān)聯(lián)者，從而帶來了眾多隱在的第三人，面對著無法確定獲知而隨時變動的財產(chǎn)權(quán)信息，這眾多的“第三人”便須于日常生活的時時刻刻調(diào)查信息來確定自己的行為邊界。那么，這么多個體的成本持續(xù)累加，社會整體的信息成本就將走向天量，而最終超過財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)不斷調(diào)整產(chǎn)生的增值，即超過了各種權(quán)益自由流動能夠給全社會帶來的最大效率可能，就此影響到人們的“交往安全”，破壞社會交往的基本秩序。

因此，法經(jīng)濟(jì)學(xué)這種精細(xì)化的財產(chǎn)權(quán)調(diào)整模式，單從涉及的有限當(dāng)事人來看，通過不斷衡量其間成本收益來改變彼此間的財產(chǎn)權(quán)順位，有可能確實降低了直接當(dāng)事人之間的外部性;但對整個世界來說，這同一枚硬幣的反面卻帶來了財產(chǎn)權(quán)的無序擴(kuò)大，而需要更高成本的傳達(dá)以及更高成本的處理，給眾多的第三人義務(wù)主體帶來了無法估量的額外負(fù)擔(dān)，反而增加了社會整體的外部性。換言之，放在個案中看，法經(jīng)濟(jì)學(xué)的這種比較確定財產(chǎn)權(quán)(而使其不確定化)的方法，系在不斷動態(tài)調(diào)整財產(chǎn)權(quán)以促進(jìn)交易發(fā)生，未必不可嘗試;但若放眼整個社會的運行，這樣的一束完全沒有自然主義確定財產(chǎn)權(quán)關(guān)系的制約、而任一束都可能構(gòu)成財產(chǎn)之全部的實證主義動態(tài)權(quán)利束理解，卻會帶來社會總成本的不可控增加，以致社會整體秩序的混亂。

六、代結(jié)論:尋找法學(xué)的“真實而又易處理”前提

對以上分析提出的法經(jīng)濟(jì)學(xué)財產(chǎn)法適用問題，筆者作為一個初窺門徑的民法學(xué)人，尚沒有答案(而更多的是困惑)，僅僅是指出研習(xí)中首先遭遇的兩個學(xué)科核心概念理解上的差異。

事實上，“產(chǎn)權(quán)”和“財產(chǎn)權(quán)”間除了不同范式下的定性差異外，科斯早已指出了其更重要的定量差異:“法律上的所有權(quán)是一種歸屬概念，經(jīng)濟(jì)學(xué)要決定的是存在的合法權(quán)利，而不是所有者擁有的合法權(quán)利?！薄?4〕［美］R．科斯:《企業(yè)、市場與法律》，盛洪等譯，上海三聯(lián)書店1990年版，第90頁。那么，作為一種“存在的合法權(quán)利”，法經(jīng)濟(jì)學(xué)“產(chǎn)權(quán)”可能的外延就指向了道德、習(xí)慣、信仰等所有社會規(guī)范，而民事“財產(chǎn)權(quán)”只是人們“擁有的合法權(quán)利”，離不開前述明確的制度預(yù)定合法性邊界。在這樣的差別下，當(dāng)法經(jīng)濟(jì)學(xué)以前者為基本工具來分析財產(chǎn)法時，其與民法學(xué)調(diào)整中通過后者對人們行為實現(xiàn)規(guī)范約束或激勵的范圍是否還可能一致?如果二者差異明顯的話，法經(jīng)濟(jì)學(xué)之財產(chǎn)法應(yīng)用是否可能就此陷入一個“易處理卻非真實的前提(manageable but not realistic assumption)”?〔45〕See R．H．Coase，“The Nature of the Firm”，4(16)Economica 389(1937)．

在1937年論文的開端，科斯就指出，經(jīng)濟(jì)學(xué)家建立經(jīng)濟(jì)理論時常常忽略對其賴以成立的基礎(chǔ)的考察，因此過去的經(jīng)濟(jì)理論一直因未能清楚地說明其假設(shè)而備受困擾。而此種前提性假設(shè)(assumption)，不但應(yīng)當(dāng)是“易處理的”(manageable)——可運用經(jīng)濟(jì)學(xué)知識和技巧來進(jìn)行分析，而且必須是“真實的”(realistic)——發(fā)現(xiàn)世界自身的邏輯。否則當(dāng)經(jīng)濟(jì)學(xué)家們發(fā)現(xiàn)他們不能分析真實世界里發(fā)生的事情的時候，就用一個他們把握得了的想象世界來替代，如此“經(jīng)濟(jì)”地生產(chǎn)出的研究，會有助于我們理解真實的世界嗎?科斯自己畢生的工作，就是在找尋這些“真實而又易處理”的前提性假設(shè)，眾所周知，他找到了一個，這就是“真實的市場交易費用不為零”。在科斯之前，經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個不言自明的前提性假設(shè)是，市場交易和價格機(jī)制本身的成本為零，由此很多問題可以用價格機(jī)制的分析技巧來輕松處理，但人們卻始終無從理解企業(yè)等真實市場組織，只能視而不見、聽之任之了。而科斯用真實的前提來替代了想象的世界，以“交易費用為正”修訂了“市場交易的零成本”假設(shè)，經(jīng)此，“企業(yè)的組織費用在邊際上等于企業(yè)支付的市場交易費用”成為標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究，企業(yè)和其他復(fù)雜的合約形式也就如同“產(chǎn)品和勞務(wù)”一樣“易處理”了，經(jīng)濟(jì)學(xué)累積的關(guān)于市場交易和價格機(jī)制的大量知識和分析技巧、特別是邊際分析等，都可以應(yīng)用來對它們做出專業(yè)的分析。這樣的研究，誠如科斯自己在獲諾貝爾獎時所言，并沒有給經(jīng)濟(jì)學(xué)貢獻(xiàn)過什么高級的理論，但卻給經(jīng)濟(jì)學(xué)的結(jié)構(gòu)帶來了根本的變化。〔46〕參見周其仁:《研究真實世界的經(jīng)濟(jì)學(xué)——科斯研究經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法及其在中國的實踐》，載《中國社會科學(xué)季刊》(香港)1997年第2期，第230－234頁。

筆者以為，法學(xué)之研究，同樣也應(yīng)致力于尋找這樣“真實而又易處理”的前提性假設(shè)。它們未必很多，但一定是貫穿始終的，只有真正找到這樣的前提并以其為基石展開建構(gòu)，傳統(tǒng)規(guī)范法學(xué)意圖通過科學(xué)性實現(xiàn)的法律系統(tǒng)調(diào)整，才有可能是符合實踐的。在其上再展開的以法經(jīng)濟(jì)學(xué)等為代表的實證批評，也才是真正的高屋建瓴而不致無的放矢。而基于既有的法學(xué)研究積累，筆者以為，對物權(quán)和對人權(quán)的區(qū)分，有可能正是這樣的前提之一。所謂對物/對人，并不是簡單的概念劃分，而在其背后蘊(yùn)含著社會流轉(zhuǎn)的基本秩序。以此推演，財產(chǎn)系與物相關(guān)聯(lián)的特定權(quán)利、或者說財產(chǎn)權(quán)的對物特征及其邏輯推論，就并不是羅馬法以來的一種歷史盲從或者概念主義的慣性支配，而是理解由個體和群體間永恒的對立統(tǒng)一矛盾所構(gòu)成之社會的一個關(guān)鍵所在。